שמעון סוויסה נ. "הכשרת הישוב"- חברה לביטוח בע"מ

+ בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט רע"א 4249/98 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד המשנה לנשיא ש. לוין כבוד השופט ת. אור המבקש: שמעון סוויסה נ ג ד המשיבים: 1. הכשרת הישוב - חברה לביטוח בע"מ 2. אבנר - איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ 3. חברת ארגון נהגי רחובות אקספרס בע"מ 4. שותפות השחר - הובלות כלליות בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 28.5.98 בבר"ע 14372/97 שניתן על ידי כבוד השופטת ה. גרסטל בשם המבקש: עו"ד יוסי נאמן, עו"ד שרונה פורת בשם המשיבים: עו"ד האוזנר פסק דין המשנה לנשיא ש. לוין: 1. הוגשה על ידי המערער לבית משפט השלום בתל אביב יפו תובענה לפיצויים בגין נזקי גוף שאירעו לו בתאונת דרכים, כהגדרתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975-. המבקשות כפרו בכתב הגנתן בגירסתו העובדתית של המערער וטענו שהוא לא נפגע, כפי שנטען על ידו, וכי האירוע אינו מהווה "תאונת דרכים" כמשמעותו בחוק הנ"ל. בישיבת קדם המשפט הוחלט לפצל את הדיון לשאלת החבות לחוד ולשאלת גובה הנזק לחוד. כמו כן נרשמה הסכמת בעלי הדין להחלפת תצהירים של גילוי מסמכים ובית משפט השלום הורה על הגשת תצהירי עדויות ראשיות, תחילה של המערער, ולאחר מכן של המשיבים, לענין השאלה "אם האירוע הנטען בכתב התביעה, מהווה תאונת דרכים כמשמעותו בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים". במהלך הדיון הודיעה פרקליטת המשיבות שבידיה תצהירי עדויות ראשיות של חוקרים והיא בקשה לדחות את הגשתם עד לתום שמיעת עדויות התביעה. חרף התנגדות המערער נעתר בית המשפט לבקשה זו. 2. בהמשך להסכמה לגילוי מסמכים הדדי וכללי שלח פרקליט המשיבות מכתב לפרקליט המערער בו כתב כי בין שאר המסמכים, המצויים בידו והמפורטים במכתב, נכללים גם "דוחו"ת חקירה (חסויים)" ו"הודעות". לא פורט במכתב טיבן של ה"הודעות" וגם לא נאמר עליהן שהן חסויות. הוא נתבקש לפרט והשיב לפרקליט המערער כי ההודעות הן: הודעה על התאונה, הודעה לחוקר מיום 25.10.93 (כחמישה חדשים לאחר התאונה) והודעה לחוקר מיום 17.8.93. לענין דוחו"ת החקירה נטען שהם חסויים וכך גם תאריכיהם. פרקליט המבקש דרש מפרקליט המשיבות להעביר לעיונו את ההודעות ונענה שהוא "ישמח" להעביר לו את המבוקש, אולם רק לאחר שהמערער יגיש לבית המשפט תצהירי עדות של המערער ושל העדים מטעמו. בעקבות הדברים האלה עתר פרקליט המערער למחיקת כתב ההגנה, ולחלופין - לתת צו המורה למשיבות להעביר לידי המבקש את העתקי ההודעות. בהחלטתו מיום 2.11.97 קבע בית משפט השלום כי אין מקום למחיקת כתב ההגנה וכנראה בעקבות טיעוניהם של הפרקליטים, הוא התייחס לשאלה שלפניו כשאלה של חסיון, שהמשיבות טוענות לו, לגבי ההודעות, כמסמכים שהוכנו לקראת המשפט; הוא קבע כי המטרה הדומיננטית של גביית ההודעות לא היה הכנה לקראת המשפט ולפיכך, שבגדר הילכת רע"א 1412/94 פ"ד מט(2) 516 אין המשיבות זכאיות לחסיון ועליהן להעביר לעיונו של פרקליט המערער את העתקי ההודעות. 3. המשיבות בקשו רשות לערער על ההחלטה ובית המשפט המחוזי ראה את הבקשה כאילו ניתנה עליה בקשת רשות לערער וקבל את הערעור. הוא ציין בפסק דינו כי "שאלת מהימנותו של (המערער), בהיותה הגרסה היחידה העומדת למבחן בתביעה זו, היא שאלה עיקרית ומכרעת. (למשיבות) אין אפשרויות רבות לסתירת הגרסה שהרי אין מדובר במצב בו מי מטעמן נכח בעת הארוע. בנסיבות כאלו יש לאפשר ל(משיבות) לנסות ולהפריך ולסתור את גרסת המשיב באמצעים הדלים העומדים לרשותן, ובכלל זה שמירת הראיות הסותרות באפלה לזמן מה". בית המשפט ציין כי אין מדובר במצב בו ההודעות לא תחשפנה בשום שלב, אלא המחלוקת היא על השלב הנכון לחשיפתן. השופטת המלומדת המשיכה וציינה בהחלטתה כי "שמירה על עקרונות היסוד של דיון הוגן וחקר האמת, תוך איזון בין אינטרס התובע לקבלת מידע מלא על ראיות הנתבעים לבין אינטרס הנתבעים לנסות ולגרום לקריסת גירסתו, מחייבים סטייה מהסדרי הגילוי המקובלים"; ואכן - הצביעה השופטת המלומדת על כך, שבית משפט השלום מצא לנכון לדחות את הגשת דוחו"ת החוקרים עד לאחר תום חקירת עדי התביעה. היא סברה שאותו הגיון צרך לחול גם על ה"הודעות". היא מצאה תימוכין לעמדתה זו באמור בתקנות 112 ו120- לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, האחת - המתייחסת לגילוי מסמכים והנותנת שיקול דעת לבית המשפט לדחות את הבקשה למועד אחר או "ליתן צו אחר שייראה לו מתאים"; הדין הוא כך מקל וחומר - כך קבעה השופטת המלומדת - לגבי העיון במסמכים, האחרת - שבית המשפט יתיר עיון במסמכים רק אם הדבר דרוש ל"דיון הוגן"; ובמקרה זה - כך סבר בית המשפט המחוזי - דורשות נסיבותיה של התביעה לדחות את העיון עד לאחר תום החקירה שכנגד של המערער. לפנינו הוגשה בקשת רשות לערער על פסק הדין. בהסכמת בעלי הדין ראינו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 4. לפני שאכנס לגופו של הענין מבקש אני להקדים כמה הערות: (א) לפי החומר שהונח לפנינו מתברר שמשלוש ה"הודעות" שבהן מדובר הראשונה שבהן - מיום 17.5.93 - אינה הודעה שהמערער מסר לחוקר אלא הודעה לחברת הביטוח, שלא המערער חתום עליה; אך שתי ההודעות האחרות נמסרו על ידי המערער לחוקר בכתב. הפרקליטים כרכו לפנינו את שלוש ההודעות ביחד ואף אנו נתייחס אליהן כאל חטיבה אחת; (ב) בהתכתבות בין הפרקליטים כתב כזכור פרקליט המשיבים לפרקליט המערער כי הוא "ישמח" להמציא לו העתקים של ההודעות אולם רק לאחר שהמערער יגיש לבית המשפט תצהירים של המערער ושל העדים מטעמו. לפיכך הסעד שניתן בבית המשפט למשיבים הוא רחב מהמבוקש על ידם; (ג) בבית משפט השלום נתבססה ההחלטה בעיקר על דחיית הטענה שיש למשיבים חסינות מפני הצגת המסמכים, ככאלה שהוכנו לקראת המשפט. אך מתברר שבפועל אין המשיבים טוענים (או אינם טוענים כבר) טענה של חסיון, וגם אם נקטו בדיבור "חסינות חלקית" בפועל אין מדובר בחסיון; טענתם היא אך זאת כי רשאי בית המשפט "לדחות" את הגשת ההודעות לשלב שלאחר הגשת תצהירי המערער, וכי בנסיבות הענין צדק בית המשפט המחוזי כאשר החליט לדחות את הגשתן למועד מאוחר יותר; לפיכך אין לנו צורך להתייחס לאסמכתאות שהובאו לפנינו לגבי החסיון, ולשאלה - אם הוא קיים - האם הוא מונע הגשתם של המסמכים בשלב מאוחר יותר. לפנינו איפוא מקרה "נקי" של שימוש בשיקול דעת (אם קיים כזה) לדחות את הגשת ההודעות לשלב מאוחר יותר. (ד) השופטת המלומדת של בית משפט השלום החליטה - ולא השיגו על החלטתה - לדחות את הגשתם של תצהירי העדויות הראשיות של החוקרים עד לתום שמיעת עדויות התביעה; ומכאן שהיא סברה שהסמכות לעשות כן נתונה בידה. לא נתחוור לנו מה טעם להבדיל בין תצהירים אלה לבין ההודעות? אחת מן השתיים: יכול והפתעת המערער על ידי חומר שאולי אינו זכור לו היא לגיטימית ואז יש לדחות את הגשת דוחו"ת החקירה וההודעות כאחת, לשלב מאוחר יותר; ויכול והפתעת המערער על ידי חומר כאמור אינה לגיטימית, ואז מה טעם היה לדחות את הגשת התצהירים לשלב מאוחר יותר? 5. הדעה המקובלת כיום היא שיש לאפשר לבעלי הדין "לשחק" בקלפים גלויים, למען לא יפתיע אחד מהם את יריבו במהלך המשפט בראייה בלתי צפויה וכך יכשיל את יריבו, שלא היתה בידו אפשרות לבדקה ולהכין חומר ראיות לסתור. לפיכך הכלל הוא, שרשאי בעל דין לקבל מידע על מסמכי היריב, בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים". "מסמכים מועילים" - הם מסמכים היכולים לתמוך במבקש ו"מסמכים מזיקים" הם מסמכים התומכים בעמדת המשיב, ואפשר שאם יגיעו מראש לידיעת המבקש, יוכל ליטול את עוקצם בראיות אחרות. משחק "בקלפים גלויים" עשוי, בדרך כלל, למנוע קיומן של טקטיקות פסולות של הפתעת היריב ודחיית המשפט, לפי בקשת בעל הדין המופתע, כדי להביא חומר ראיות לסתור. הוא גם עשוי לשמש לעתים כגורם משמעותי להבאתם של בעלי הדין לכלל פשרה; אך הכלל האמור אין כוחו, בהכרח, יפה לגבי מי שכל גירסתו במשפט כוזבת והוא מבקש את הגילוי כדי להכין ראיות כוזבות שיש בהן כדי לסתור את הראיות שבידי יריבו; אכן מטרתו של גילוי מסמכים הוא, כרגיל, להביא לחקר האמת, ואם סבור בית המשפט כי הגילוי לא ישרת מטרה זו, יש להשאיר לו שיקול דעת שלא להתירו. 6. כמו שכתבה השופטת המלומדת של בית המשפט המחוזי בפסק הדין נתון דבר הגילוי לפי הנוסח הכתוב של התקנות לשיקול דעתו של בית המשפט. הוא לא ייתן צו לגילוי מסמכים או לעיון בהם אלא אם כן "היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן": תקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, וכשם שרשאי הוא לדחות בקשה לגילוי מסמכים לזמן אחר, כאמור בתקנה 112, רשאי הוא גם לדחות את העיון לזמן אחר. נמצא שענין דחיית העיון במסמכים לשלב מאוחר יותר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט; אף פרקליט המערער הסכים על כך לפנינו, והשאלה היא אך אופן השימוש בשיקול הדעת. 7. חרף הגישה הכללית המחייבת, בדרך כלל, משחק בקלפים פתוחים, עדיין נותרה שיטת המשפט הדיונית בישראל - בבסיסה - שיטה אדברסרית ואין היא מונעת - במקרים רבים ואולי ברובם - הפתעת היריב. אין מתירים הצגת שאלון בענין מהימנות העדים ולענין דרכי ההוכחה, ובעל דין אינו חייב לגלות ליריבו מראש מי הם העדים שהוא מבקש לקרוא לעדות (בכפיפות לצמצום הזכות בתקנה 168); ובמשפט רשאי הוא לחקור את יריבו בחקירה שכנגד מבלי שהוא נדרש להציג את השאלות מראש לנחקר. אף בסוגייה בה אנו מטפלים יש ובית המשפט נדרש לאזן בין זכות הגילוי והעיון לבין אינטרסים אחרים שבגדרם עשוי הגילוי להביא לשימוש בזכות שלא בתום לב. דוגמה קלאסית של ניגודי אינטרסים כאלה מצויה בתובענות על הפרת פטנטים וסודות מסחריים. נתאר לנו מקרה שבו קיימת מחלוקת בין בעלי הדין הן לענין זכויותיו של התובע והן לענין ההפרה הנטענת נגד הנתבע, שלפי הטענה גזל את פרי המצאתו של התובע. הנתבע מבקש לקבל על דרך של גילוי מסמכים או פרטים נוספים מידע על תהליכי היצור של המצאת התובע ואילו התובע מסרב וטוען כלפי הנתבע: לא זו בלבד שגזלת ממני את המצאתי, עכשיו אתה מבקש לברר פרטים נוספים שיאפשרו לך להשלים את הגזילה! מנגד טוען הנתבע שללא המסמכים והפרטים אין הוא יכול להתגונן כהלכה, השווה: רע"א 7559/95 (לא פורסם). הבאתי את הדוגמה הזו רק כדי להראות שלעתים האופן שבו בית המשפט צריך להפעיל את שיקול דעתו בסוגיה שלפנינו אינו פשוט ואי לומר מראש שהמבקש זכאי בכל מקרה לצו בלתי מסוייג של גילוי מסמכים או לעיון בהם. השאלה אימתי רשאי בית משפט להורות על דחיית העיון במסמכים למועד אחר, יכולה להשתנות לפי סוגי העניינים העומדים על הפרק, ולפי הנסיבות המיוחדות של כל ענין וענין, וקשה להשיב עליה בהינף קולמוס אחד. אכן השאלה העומדת על הפרק בערעור זה היא מצומצמת יותר והיא מתייחסת לדרך שבה על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו בענין זה בגדר תביעת פיצויים בשל נזקי גוף שנגרמו בנסיבות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין, כשטענת הנתבעים היא שגירסת התובע לגבי האירוע נשוא התובענה היא כוזבת. 8. השאלה הנזכרת לעיל מעולם לא התעוררה בבית המשפט העליון, אך הפרקליטים המלומדים הביאו לפנינו לעניינה אסופה של אסמכתאות רבות, חלקן מכחישות זו את זו שניתנו הן בבתי המשפט המחוזיים והן בבתי משפט השלום. כך, למשל, בת.א. 1056/91 פ"מ תשנ"ג חלק שלישי 419, היה מדובר בתביעה לפיצויים על נזקי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975- והנתבעים טענו שברשותם תמונות ו"דוחו"ת חקירה", שהם טענו לחסיונם, מאחר שהם נערכו כהכנה למשפט ; השופט קלינג דן שם בעיקר בשאלת החסיון, שאינה לענייננו; אך נאמרו גם כמה דברים בנושא הערעור ואלה הם (בעמ' 426): "אחת מתכליותיה של החקירה שכנגד היא ערעור מהימנותו של העד. אין ספק שלתכלית זו יש חשיבות כי המידע שבידי היריב לא ייחשף בפני יריבו. כך, למשל, דו"ח של חוקר שעקב אחרי תובע בתביעה על נזקי גוף, ואשר על פיו נראה התובע מבצע פעולות שלטענתו אינו מסוגל לבצען. יש חשיבות רבה לכך כי התובע לא ידע את תוכן הדו"ח בהעידו על מגבלותיו. לחשיפת שקריו בענין זה השלכה על מהימנותו, כאשר על בית המשפט לבחון טענותיו ועדותו לגבי מגבלותיו הבאות לביטוי בחדרי חדרים, ואשר אינן נחשפות לעיני החוקרים מטעם הנתבעת. בשקול בית המשפט כל אלה, עליו ליתן את הדעת גם על כך, שאין מדובר אך ורק בעשיית צדק בין בעלי הדין שלפניו, אלא גם על כך שפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מעיקים על כיסו של הציבור בכללו, המממן את הפרמיות הנגזרות מכלל הפיצויים המשולמים לנפגעי תאונות דרכים. כדי להגן על הציבור, מן הראוי להעמיד לרשות המבטחים כלים יעילים לחשיפת האמת בבית המשפט". וראה גם פסק דינו של השופט א. א. לוי בבר"ע (ת"א) 2932/95 (לא פורסם) שאוזכר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. פסק דין נוסף הוא של השופט אילן בת"א (ת"א) 166/84, המר' 11845/97 (לא פורסם), שנשואו קלטות וידאו והקלטות של התובע. לאחר ששקל את השיקולים המצדיקים גילוי מוקדם כנגד השיקולים לסתור הוא החליט שהכף נוטה לצד האחרונים, וכה אמר: "נראה לי, שהמגמה של ניהול המשפט ב"קלפים גלויים" ולא על ידי משחק "חתול ועכבר" באה על סיפוקה על ידי עצם הגילוי. אשר לעיון, במקרה זה מסירת הקלטות... זו תפגע ביעילות החקירה הנגדית...". ענין נוסף נדון בבר"ע חיפה 1450/97 על ידי השופט פינקלמן (לא פורסם). היה מדובר שם בעותק של הודעה שהתובע מסר לחוקרים, עותק מקלטת שיחה עם התובע ועותק מתמליל השיחה. גם במקרה ההוא, כמו במקרה שלפנינו בקש התובע שיגלו לו את תוכן הודעתו שלו לחוקר; וכה אמר בית המשפט: "מבחינה של מהות, הבקשה מעלה רצון לברר דברים שהוא עצמו אמר אותם בהזדמנות קודמת. אם אמת דבר כי אז "מה לי הכא מה לי התם". האמת אחת היא. ואם בכל זאת המשיב עמד על בקשתו, יכול שהוא חושש לסתירה בין מה שאמר למה שהוא יתבקש לומר בשנית, במהלך משפטו...". 9. בצו 38 תקנה 5 לתקנות האנגליות הקודמות (שהוחלפו בתקנות אחרות ביום 26.4.99) נאמר (בתרגום שלי) כדלקמן: "לא יקובלו כראייה בניהול תובענה כל תכנית, תצלום או מודל זולת אם ניתנה הזדמנות לכל בעל דין, שאינו בעל הדין המציג אותו, לפחות עשרה ימים לפני המשפט לעיין בו ולהסכים להגשתו ללא הוכחה נוספת, והוא - אם בעת המשפט או לפני כן לא הורה בית המשפט מטעמים מיוחדים אחרת". בפרשה אחת שנדונה בענין: Britten v. F.H. Filcher & Sons (1969) 1 All. E.R. 491 היה מעשה בתאונת עבודה שבעטייה מסר התובע הצהרה עובדתית למבטחים של מעבידיו. התביעה נדחתה כבלתי מהימנה על יסוד עימות בין גירסתו של התובע במשפט וגירסתו בהצהרה. בשעת הדיון בקביעת ההוצאות טען התובע שאין לחייבו בתשלומן משום שהצהרותיו לא נגלו לו לפני המשפט ואילו גולו לו בוודאי שהיה מתפשר. הטענה נדחתה ובית המשפט (בערכאה ראשונה) קבע (בעמ' 493) כי: “It is in the interest of justice, I feel, that people should come to give evidence remembering (if they choose to) what they said before and trying to tell the truth and that they should not be given information beforehand indicating what they said previously, which may tempt some people to trim their evidence and explain away that which they have said earlier on”. השופט THESIGER ציין שם שבמקרים רבים נמנעים תובעים מלספר ליועציהם המשפטיים אודות הקשיים שנוצרו על ידם לעניינם לפני שהם קבלו יעוץ משפטי ואי אפשר לומר שמסמך הכולל הודאות לטובת בעל הדין שכנגד הוא מסמך העשוי להפתיע אותו. אכן דברים אלה נאמרו לפני שהותקנה התקנה האמורה, ולפני שנקבע בדו"ח הועדה של ה- Justice Reoport, משנת 1974, שגילוי מסמכים והעיון בהם לפני המשפט עשוי לעודד פשרות. 10. הפרשה הבאה היתה בענין: Naylor v. preston Area Health Authority (1987) 2All. E.R. 353. מעשה שהיה שם כך היה שהתובעים תבעו מרשויות הבריאות פיצויים עקב רשלנות מקצועית והתעוררה השאלה אם הנתבעים חייבים לגלות לפני המשפט את החומר הרפואי שברשותם. יצויין שזהו מקרה השונה מהמקרה שלפנינו שבגדרו מצדיק מאזן האינטרסים גילוי מלא; עם זאת נאמר שם בעמ' 365: “There are cases, however, in which there is an issue about primary facts, where the defendants have available to them evidence which tends to show that the plaintiff is either faking or grossly exaggerating the symptoms of the condition of which he complains. In such a case it may be well in the interests of justice that there should not be prior disclosure, so that the laintiff’s attempted deceit can be uncovered...” המקרה הבא היה בענין: McGuiness v. Kollegg (1988) 1 All.E.R. 2 All. E.R. 902. ; שם דחה בית המשפט לערעורים ערעור על החלטת הערכאה הראשונה להתיר הגשת סרט שבו צולם התובע על ידי מעבידיו, אותם תבע על נזקים שנגרמו לו בתאונת עבודה, במהלך המשפט, ללא גילוי מוקדם. הסרט נועד להזים את גירסת התובע אודות הנזקים שנגרמו לו. פסק הדין סב במישרין על הפרשנות שיש לתת לצו 38 תקנה 5 וההנחייה הכללית שיצאה שם מפי בית המשפט היתה כדלקמן: ראשית, חל לכאורה עקרון הכללי שגילוי מוקדם על המסמכים הרלבנטיים יש בו כדי לשרת את מטרות הצדק; שנית, כל סטיה מהכלל האמור מחייבת בדיקה קפדנית; יש להביא בחשבון שדחיית העיון בראייה לשלב המשפט עשויה להביא לבקשת דחייה כדי לאפשר לתובע להגיב על הראייה; שלישית, בעל דין המבקש לסטות מן הכלל "מטעמים מיוחדים" חייב לציין מה הם טעמים אלה וכרגיל עליו ללוות את בקשתו בתצהיר המפרט אותם באופן כללי; רביעית, ברוב המקרים יוכל בית המשפט להגיע לכלל מסקנה ללא עיון במסמך עצמו, אך במקרים מסויימים ראוי הוא שהוא יעיין במסמך, כדי להיווכח במו עיניו שקיימים "טעמים מיוחדים" כדי לסטות מן הכלל. 11. הענין האחרון בסוגיה שלפנינו נדון בפרשת: Khan v. Armaguard Ltd (1994) 3All.E.R. 545 , שבו, במידה מסויימת, נהפכה הקערה על פיה. היתה זו תביעת עובד נגד מעבידו על נזקי גוף כשהחבות לא היתה מוכחשת. טענת התובע היתה שנזקיו רציניים ביותר. בידי הנתבעים היה מצוי סרט בו הוסרט התובע המצביע על כך שנזקיו היו מינימליים. על יסוד הסרט והעדויות הרפואיות שהיו בידיהם טענו הנתבעים שהתובע הוא מתחזה. שתי הערכאות הראשונות דחו את בקשת הנתבעים שלא לגלות את הסרט עד למשפט וערעור שהוגש לאחר נטילת רשות נדחה על ידי בית המשפט לערעורים. הוא קבע שמאז נדונה פרשת McGuiness חלו שני שינויי תחיקה ושינוי אחד בפרקטיקה של בתי המשפט; שינוי תחיקתי אחד הוא קביעת הכלל שבעלי הדין אמורים להחליף ביניהם לפני המשפט כדבר מובן מאליו את תצהירי העדים; שינוי תחיקתי שני הוא שבתביעות בשל נזקי גוף קבעו התקנות שיהיה גילוי מסמכים אוטומטי, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת; השינוי בפרקטיקה של בתי המשפט היה התפתחות הדוקטרינה של "משחק בקלפים פתוחים" חרף הילכת MCGUINESS. בנסיבות אלו - כך קבע בית המשפט לערעורים - הגישה הנכונה היא שרק במקרים נדירים ביותר יתן בית המשפט היתר לדחות את הגשת הראייה שבמחלוקת עד למשפט, אפילו כשהטענה היא שהתובע הוא מתחזה, ועל כל פנים לא ראה בית המשפט לערעורים עילה להתערב בשיקול דעתן של הערכאות שקדמו לו, והוא סבר שגילוי המסמך כבר מלכתחילה עשוי לקדם פשרות. 12. הסוגיה שלפנינו נדונה גם בבתי המשפט של קנדה. בענין אחד, שנתברר בערכאה ראשונה במדינת אונטריו: Parro v. Mullock (1982) D.L.R. (3d), 65 תבע התובע את הנתבע על הנזקים שאונו לו בתאונת דרכים. הנתבע הודה בחבות אך טען שלתובע לא נגרם שום נזק. פרקליט הנתבע הודה שבידיו הודעה של התובע שלא נגרם לו כל נזק, והשאלה היתה (כמו בכמה פסקי דין שהובאו לפנינו) אם המסמך חסוי מפני העיון בו. בית המשפט פסק שהכלל הוא שיש לגלות מסמכים; כדי לסטות מהכלל האמור שומה על המבקש לשכנע את בית המשפט שמתקבל על הדעת שאם ינהגו לפי הכלל עשוי הצד האחר לשנות את גירסתו (“(to) tailor his own evidence”) כדי להתאים אותה לראיות האחרות ולפיכך מן הראוי להסתיר ממנו מראש את המסמך שבמחלוקת. פרשה אחרת נדונה בשנת 1992 בבית המשפט לערעורים של מדינת אונטריו: Ceci et al. V. Bonk (1992 89 D.L.R. (4th), 445, שם הוגש תצהיר מטעם הנתבעים שבו נאמר שהחומר שבידיהם (עדויות מעקב) עשוי לעורר את המחשבה שמא התובע ישנה את גירסתו אם החומר יועמד לרשותו לפני המשפט ושתי הערכאות הראשונות מצאו תמיכה בחומר שלפניהם למסקנה האמורה. בית המשפט נזקק להוראת תקנה 30.09 בצו O.Reg. 560/84 שכך נאמר בה: “30.9 "Where a party has claimed privilege in respect of a document and does not abandon the claim by giving notice in writing and prividing a copy of the document or producing it for inspection not later than ten days after the action is set for trial, the party may not use the document at the trial, except to impeach the testimony of a witness with leave of the trial judge (ההדגשות - במקור פסק הדין). הנה כי כן, ניתן כאן פתרון לבעיית החסיון שהעסיקה חלק מהשופטים בארץ שפסקו בנושא שלפנינו. אך ככל שהדבר נוגע לערעור הנוכחי הדגיש בית המשפט לערעורים שהכלל הרחב הוא של גילוי והסייגים לכלל צריכים להתפרש על דרך הצימצום. הוא סבר שיותר מתקבל על הדעת הוא שגילוי מוקדם של הראיות יקשה על התובע להסתיר את שקריו, מאשר להיפך, וקרוב לוודאי שהוא יסוג במקרה כזה מעמדתו ויחזור בו מן התביעה. עם זאת, סרב בית המשפט לערעורים להתערב בשיקול דעתן של הערכאות שקדמו לו ולכן הערעור נדחה. 13. הסקירה המשפטית אותה הבאנו לעיל מלמדת אותנו שכל אחת מן השיטות המשפטיות, אליהן הפנינו, באנגליה ובקנדה, מבוססות על תשתית תחיקתית דומה וגם שונה מהתשתית התחיקתית בישראל. היא דומה - משום שהנחת היסוד של מתקין התקנות בכל אחת מן השיטות האמורות, ואותה יש לקבל כנקודת מוצא, היא שגם בתביעות פיצויים בשל נזקי גוף לכאורה על בעלי הדין "לשחק בקלפים גלויים" וזוהי אף נקודת המוצא בתקנות הישראליות. היא שונה - משום שאין קיימת בתקנות הישראליות התייחסות מיוחדת לתביעות פיצויים של נזקי גוף בכלל ול"תכנית, תצלום ומודל" כמו בצו 38 תקנה 5 האנגלית בפרט, והן אינן מתנות סטייה מן הכלל בקיום "טעמים מיוחדים". גם לא מצויה בתקנות הישראליות מקבילה לתקנה הקנדית. בדומה (במידת מה) לתקנות האנגליות רשאי בית משפט בישראל להורות לבעל דין כי עד שהובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו, אך סדר הגשת התצהירים אין בו כדי לשנות מסדר הבאת הראיות כפי שנקבע בתקנות 158 ו159-: רע"א 6283/93 פ"ד מח(1) 639, אך רשאי בית המשפט להורות לבעלי הדין שיגישו את תצהיריהם במועד אחד: תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, כפי שתוקנה בשנת תשנ"ו. אין קיים בישראל גילוי מסמכים כללי אוטומטי, ואיני סבור שקיומו או אי קיומו צריך להשפיע על הסוגיה שלפנינו כשגם לפי התקנות האנגליות יכול בית המשפט להורות הוראה אחרת. יתירה מזו: נראה הדבר שהפרקטיקה בבתי המשפט הישראליים, שלא כדוגמת בתי המשפט האנגליים, היא לתת משקל לגישה שלעתים עיכוב הגשת הראייה שבמחלוקת עשוי לשרת את מטרת גילוי האמת יותר מאשר הגישה ההפוכה, הנוטה למעט בערכם של סייגים ולהורות - בסוג התביעות שלפנינו - על גילוי מלא של מסמכים, מבלי להיכנס יתר על המידה לפירוטן של נסיבות קונקרטיות; קיצורו של דבר: שיקול דעתו של בית המשפט בישראל, אם לדחות את העיון בראייה למועד אחר אם לאו, הוא בלתי מוגבל והוא תלוי בנסיבות הענין, במחלוקת בין בעלי הדין כפי שהיא נתגבשה בכתבי הטענות ובצפי של בית המשפט - לפי החומר שלפניו - לגבי הסתברות קיומן של נסיבות שבהן ניתן לשער שעיון מוקדם במסמכים על ידי בעל דין לא ישרת את מטרות הצדק. 14. נראה הדבר ששיקול דומיננטי בגישה שנתגבשה באנגליה בפרשת KHAN הוא שגילוי מוקדם של הראיות ה"מזיקות" שבמחלוקת עשוי לעודד פשרות. אין לזלזל בשיקול זה שהוכר גם אצלנו כשיקול לגיטימי בניהול קדם משפט: תקנה 140; אך השאלה אם גילוי מוקדם של ראיות "מזיקות" מהסוג שאנו דנים בו עשויה לעודד פשרות אם לאו טעונה מחקר אמפירי; אין גם דומה מחקר אמפירי באנגליה למחקר כזה בישראל. מן המפורסמות הוא שרובן המכריע של התובענות בגין נזקי גוף בישראל מסתיימות בפשרה, אך אין בידינו כל מידע בדוק אם אחוז הפשרות במקרה שבהם לא נדחה העיון בראיה שבמחלוקת עולה על אחוז הפשרות במקרה ההפוך; ושמא די בעובדה שנתגלה לתובע שברשות יריבו חומר מזיק, מבלי שהוא עיין בו תחילה, כדי לעודד פשרות? מנגד טעונה מחקר אף השאלה מה הסבירות ככלל שעד ישנה את גרסתו (will tailor his evidence) אם יקבל לעיונו את החומר ה"מזיק" לו. שאלה אחרת היא האם התובע הישראלי הממוצע בתביעת פיצויים על נזקי גוף מוכן למסור בקלות עדות כוזבת והאם ניתן להשוות את התובע הישראלי הממוצע, מבחינה זו לרעהו באנגליה או בקנדה? הגעתי איפוא למסקנה שאין לאמץ בישראל את גישת הפסיקה האנגלית, ונוטה אני יותר לגישה המותירה שיקול דעת לבית המשפט בענין זה, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של כל מקרה. 14. לאחר שסקרתי את כל השיקולים לכאן ולכאן נראה לי שאפשר לנסח את ההלכה כדלקמן: (א) חזקה היא בתביעות פיצויים על נזקי גוף - כמו בתביעות אחרות - שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים "מועילים" ובין כשמדובר במסמכים "מזיקים"; (ב) רשאי בית המשפט לסטות מן הכלל האמור אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת. (ג) בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור יתן בית המשפט את דעתו למחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי הטענות ולשאר נסיבות הענין; יש להניח שהוא יטה יותר לעשות שימוש בשיקול דעת זה שהמחלוקת סבה על עצם קיומו של האירוע נשוא התביעה, מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד, אך גם בענין זה אין לקבוע מסמרות; (ד) במקרה מתאים רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב התביעה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת; (ה) החלטת בית המשפט של ערכאה ראשונה בשאלה אם לדחות את העיון במסמך למועד אחר אם לאו נתונה לשיקול דעתו ובית המשפט לערעורים לא ייטה להתערב בה, אלא במקרים נדירים. 15. במקרה שלפנינו סבה המחלוקת שבין בעלי הדין על שאלת החבות בלבד והראיות שבהן מדובר הן ראיות שמקורן במערער עצמו ואשר נוצרו על ידו זמן קצר לאחר האירוע נשוא התביעה. ספק אם אפילו באנגליה היו רואים בהן "תכנית, צילום או מודל", כאמור בצו 38 תקנה 5; וכמו שנאמר על ידי השופט פינקלמן בת.א. חיפה 4780/94 הנ"ל מעוררת עמדת התובע במקרה כזה חשש שמא מסר התובע לחוקרי המשיבות גירסה שאינה תואמת את גירסתו שבכתב התביעה. במקרה כזה יש לכאורה למשיבות יסוד לגיטימי לטעון שמן הראוי להעמיד ענין זה במבחן החקירה שכנגד. שתי הערכאות שקדמו לי לא קראו את ה"הודעות" ובית המשפט המחוזי סבר על יסוד טענות בעלי הדין שדחיית העיון בהן תשרת יותר את גילוי האמת מאשר העיון בהן בעתו. אין צורך לבחון קביעה זו שוב בערכאה שלישית כשעל פניה אין היא נראית מופרכת. נחה דעתי שאין קיימת עילה מספקת להתערב בה. האמור לעיל אין בו כדי למנוע דחיית העיון במסמכים "מזיקים" גם בנסיבות אחרות שבהן הוגשה תביעה לפיצויים על נזקי גוף, כמו במקרה שבידי הנתבעים סרט שאינו תואם באופן חזותי את גירסתו של התובע; אך גם ענין זה נתון לשיקול דעת, לפי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. יש לציין שפרקליטי המערער הסכימו לפנינו שדחיית העיון במקרה בו מצוי בידי נתבעים סרט מהסוג האמור היא לגיטימית אך לטענתם אין הדבר כן במקרה של הודאות בעל דין עצמו. גישה זו אינה מקובלת עלי, שאם מותר לדחות את העיון בענין הסרט על אחת כמה וכמה מותר לדחות את העיון כשמדובר בהודאת בעל דין. בנתון לתיקון פסק דינו של בית המשפט המחוזי באופן שהעיון ידחה רק עד לאחר הגשתם לבית המשפט של תצהירי המערער ושל העדים מטעמו, הייתי דוחה את הערעור. נוכח המחלוקת שנפלה בין הפוסקים בנושא הערעור - לא הייתי עושה צו להוצאות. המשנה לנשיא הנשיא א. ברק: אני מסכים נ ש י א השופט ת. אור: אני מסכים ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין. ניתן היום י בטבת תש"ס (19.12.99). נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98042490.B03