פסיה ערבליך נ. עו"ד אורן הראל

12 1 בבית המשפט העליון רע"א 4233/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המבקשים: 1. פסיה ערבליך 2. יצחק ערבליך נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד אורן הראל, נאמן לנכסי החייב חיים ביאלוסטוצקי 2. חיים ביאלוסטוצקי 3. הכונס הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בפש"ר 21774-04-14 מיום 14.3.2018 ומיום 29.4.2018 שניתנו על ידי כבוד השופטת איריס לושי-עבודי תאריך הישיבה: א' בשבט תשע"ט (7.1.2019) בשם המבקשים: עו"ד תומר פרסלר בשם המשיב 1: בעצמו בשם המשיב 2: אין התייצבות בשם המשיב 3: עו"ד אסף ברקוביץ' פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: מה דינה של ערבות בנקאית שהופקדה להבטחת התייצבותו של חייב להליכי הוצאה לפועל שנקטה נושה פלונית, כאשר מחד גיסא החייב נמלט מהארץ, ומתקיימים לכאורה התנאים למימוש הערבות הבנקאית שהפקיד, ומאידך גיסא נפתחו נגדו הליכי פשיטת רגל, המונעים את המשך הליכי ההוצאה לפועל נגדו? שאלה זו מתעוררת במסגרת בקשת רשות הערעור שלפנינו, וזאת לאור סירובו של בית משפט של פשיטת רגל לאפשר למערערת להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל לצורך מימוש הערבות הבנקאית שהופקדה לטובתה. לאחר שקראנו ושמענו את טיעוני הצדדים החלטנו כי המקרה מצדיק מתן רשות ערעור. אם תשמע דעתי, דינו של הערעור להתקבל, ויינתן למערערת היתר להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל. רקע עובדתי בין הצדדים מתקיימים מזה שנים ארוכות הליכים משפטיים רבים וסבוכים, שלא כאן המקום לסקור בשלמותם. העובדות הדרושות לצורך הכרעתנו הן אלה: חיים ביאלוסטוצקי (להלן: "החייב"), ביחד עם שניים נוספים, היה בזמנו מנהל ובעלים בחברת סילבר טאוורס (להלן: "החברה"), שעיסוקה בענף הנדל"ן והבנייה. בשנת 1997 התקשרה פסיה ערבליך (להלן: "גב' ערבליך" או "המערערת") עם החברה בהסכם, לפיו רכשה דירה בקומה הרביעית בבניין ברחוב תורה ועבודה 12 בבני ברק, בתמורה לסכום של 172,500 דולר. לימים, קיבלה החברה היתר לבניית בניין מגורים בן 3 קומות בלבד על המקרקעין. אף על פי כן, החלה החברה בבניית קומה רביעית – אלא שהבנייה לא הושלמה וקומה זו לא אוכלסה מעולם. על רקע זה, הגישה גב' ערבליך בשנת 1999 תביעה נגד החייב, החברה ואחרים לבית הדין הרבני, בהתאם לסעיף בוררות בהסכם הרכישה. ביום 2.6.2002 ניתן פסק הבוררות, אשר קבע כי הסכם הרכישה בטל והורה על השבה: גב' ערבליך חויבה להשיב לחברה את הזכויות שרכשה, ואילו החברה חויבה להשיב לגב' ערבליך את התמורה ששילמה בגין דירה זו. פסק הבוררות אושר על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ 699/02), וגב' ערבליך הגישה אותו לאכיפה בלשכת ההוצל"פ (תיק הוצל"פ מס' 01-5582002-5. להלן: "תיק ההוצל"פ". יובהר, כי תיק ההוצל"פ נפתח על ידי גב' ערבליך, המערערת 1, אשר המחתה זכויותיה לידי בנה, המערער 2 – ראו סעיף 3 לתגובת הנאמן לנכסי החייב). במסגרת הליכי ההוצאה לפועל הופקדה בחודש ספטמבר 2006 מטעם החייב ערבות בנקאית של בנק המזרחי טפחות בע"מ על סך של עד 450,000 ש"ח בתוספת ריבית בשיעור 4% לשנה והפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן (כתב ערבות מס' 077101179 מיום 11.9.2006. להלן: "הערבות הבנקאית"). יצוין כי הערבות הוצאה, על פי הכתוב בה, "לפי בקשת עו"ד שגיא שמעון עבור מר צבי טרס". הערבות הבנקאית הופקדה על פי החלטת ראש ההוצאה לפועל, כתנאי לביטולו לתקופה קצובה ומוגבלת של צו עיכוב היציאה מן הארץ אשר ניתן כנגד החייב (ראו עמוד 7 להחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 4.9.2006, אשר צורפה כנספח א' לתגובת המערערים לתשובת המשיבים. יצוין, כי בגדר החלטה זו הורה רשם ההוצאה לפועל על העמדת ערבות בנקאית על סך של 250,000 ש"ח, בצירוף כתב ערבות חתום על ידי ארבעה ערבים המשתכרים לפחות 7,000 ש"ח נטו לחודש. לשיטת המערערים, בהחלטה מאוחרת יותר, שטרם אותרה על ידם, הועלה גובה הערבות, לבקשת החייב, לסכום של 450,000 ש"ח, וזאת כנגד וויתור על שני ערבים). אין חולק כי מדובר בערבות שהופקדה להבטחת שובו של החייב ארצה (להתייחסות מפורשת לעניין זה ראו בסעיף 19 לבקשת רשות הערעור). עם זאת כתב הערבות עצמו אינו מתייחס לעניין זה, אלא כולל את ההתחייבות הבאה: ... אנו מתחייבים בזאת לשלם לערבליך פסיה שהם הזוכים בתיק הוצל"פ 0155820025 (להלן: "הזוכים") כל סכום שייפסק לזכותם על-ידי ראש ההוצל"פ בתיק הנ"ל, ובלבד שסך כל התשלומים שנשלם על פי כתב ערבות זה לא יעלה על סכום של 450,000 ש"ח (להלן: "הקרן") בתוספת ריבית בשיעור 4% לשנה והפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, כמפורט להלן... [...] אנו נשלם לזוכים את סכום הערבות לא יאוחר מתום שבעה ימים מתאריך קבלת דרישתם הראשונה בכתב על-ידנו, אליה יצורפו כתב ערבות זה והעתק מאושר של צו שיפוטי מאת ראש ההוצל"פ בתיק 0155820025, המורה לנו לשלם לזוכים או למי מהם את סכום הערבות או חלק ממנו, מבלי להטיל על הזוכים כל חובה נוספת לבסס את דרישתם ומבלי שיהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת המבקש. למרות השנים הרבות שחלפו מאז שנפתח תיק ההוצל"פ, ולמרות שאין חולק כי החייב לא חזר לארץ, אלא שוהה בקנדה, ההליכים בתיק ההוצל"פ לא הגיעו לידי סיום עד עצם היום הזה. כתוצאה מכך, הערבות הבנקאית טרם מומשה, ועודנה מופקדת בלשכת ההוצל"פ (בכתב הערבות צוין כי "כתב ערבות זה יהיה בתוקף כל עוד לא בוטל על-ידי ראש ההוצל"פ"). הסיבות לכך שהליכי ההוצאה לפועל לא הסתיימו השתנו במהלך השנים. תחילה עוכבו ההליכים בגין תובענות שנוהלו בין הצדדים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב במסגרת ה"פ 879/07 (ועוד חמישה תיקים מאוחדים). בתום הליכים אלה ניתן ביום 15.1.2009 פסק דין על ידי השופטת רות רונן בו נקבע כי יש מקום להחזיר לבוררים את הדיון בשאלה האם כנגד קבלת הסכום של 172,500 דולר על הגב' ערבליך להשיב את הזכויות בדירה בלבד או שעליה להשיב זכויות נוספות, והוחלט כי עד שיינתן פסק הבוררים המשלים יעוכבו הליכי הוצאה לפועל (להלן: "פס"ד 2009"). פסק הבוררים המשלים לא ניתן עד היום, וספק אם יינתן בעתיד. ואולם ביום 10.8.2016 ניתן על ידי השופטת עידית ברקוביץ פסק דין בהליך אחר שנוהל בין הצדדים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת"א (תל-אביב) 30997-08 ביאליסטוצקי נ' ערבליך (10.8.2016) (להלן: "פס"ד 2016"). פס"ד 2016 מכריע במחלוקות שנותרו פתוחות בין הצדדים, ומורה כי ההליכים בתיק ההוצאה לפועל יעוכבו עד להשלמת מספר פעולות במצטבר על ידי הגב' ערבליך, כמפורט בפסק הדין (לפירוט הפעולות ראו פסקאות 60-59 לפס"ד 2016). בטיעונו לפנינו הבהיר בא כוחה של גב' ערבליך כי הוא מסכים לכך שהמשך הליכי ההוצל"פ יותנה בעמידת הגב' ערבליך בתנאים שנקבעו בפס"ד 2016 (פרוטוקול 7.1.2019 עמוד 4 שורות 24-23). יוער, כי בהודעת עדכון שהגישו המערערים ביום 24.1.2019, טענו כי ביום 16.1.2019 סיימו למלא אחר מלוא הוראות פס"ד 2016, עת פעלו לביטול צו עיקול והערת אזהרה על מינוי כונס אשר נרשמו ביחס לזכויותיה של המערערת בגוש 6192 חלקה 717 תת-חלקה 1 (להלן: "הודעת העדכון"). בין לבין, נפתחו נגד החייב הליכי פשיטת רגל, כאשר ביום 16.11.2014 ניתן בעניינו צו כינוס, ועו"ד אורן הראל מונה למנהל מיוחד על נכסיו (להלן: "הנאמן"). כתוצאה מכך לא ניתן להמשיך בהליכי ההוצל"פ ללא אישורו של בית המשפט של פשיטת רגל, וזאת לאור הוראות סעיף 20(א) לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"). ביום 8.11.2017, לאחר שניתן פס"ד 2016, הגישו גב' ערבליך ויהושוע ערבליך "בקשה לביטול עיכוב הליכי הוצל"פ" לתיק בו ניתן פס"ד 2009. בהחלטה מיום 7.1.2018 קבעה השופטת רונן כי לגבי החייב תועבר הבקשה להכרעת בית המשפט של פשיטת רגל, בהתאם להסכמת הצדדים. בעקבות זאת, ביום 29.1.2018 הגישו גב' ערבליך, יהושוע ערבליך ויצחק ערבליך לבית המשפט של פשיטת רגל בקשה לביטול עיכוב ההליכים בתיק ההוצאה לפועל. זאת על רקע רצונם לממש את הערבות הבנקאית. הבקשה נדחתה. בהחלטה מיום 14.3.2018 קבעה השופטת איריס לושי-עבודי כי "לאחר עיון בבקשה ובתגובת הנאמן, נראה כי על פני הדברים הצדק עם הנאמן, שכן הנושים טרם השלימו פעולותיהם לגביית החוב טרם מתן צו הכינוס לחייב בהתאם להוראת סעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל. משכך, אין מקום להיעתר לבקשה [...]". בהחלטה נוספת באותו עניין, מיום 29.4.2018, חזרה השופטת לושי-עבודי וציינה כי "לאחר עיון בעמדת הכנ"ר, לא מצאתי מקום לשנות מהחלטתי מיום 14.3.2018. מאחר והנושים טרם השלימו פעולותיהם לגביית החוב טרם מתן צו הכינוס לחייב בהתאם להוראות סעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל, ולעניין מועד ההשלמה אכן משמעה קבלת החוב בפועל בידי הנושה (כאמור בסעיף 5 לעמדת הכנ"ר והפסיקה אליה הפנה). בנסיבות אלה, איני מתירה להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל נגד החייב". על החלטות אלה הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. כאמור, לאור השאלה המשפטית המתעוררת, מצאנו לנכון לתת לגביה רשות ערעור. טענות הצדדים המערערים לטענת המערערים, פס"ד 2016 עסק באותה השאלה שבה היו אמורים לדון הבוררים בהתאם לפס"ד 2009. משהעניין הוכרע למעשה, אין עוד משמעות לדיון בפני הבוררים, ועל כן גם אין מקום להמשך עיכוב ההליכים בהוצאה לפועל; לגבי הערבות, נטען כי בהתאם להלכה המחייבת אין מימושה של ערבות שכזו נעצר בשל צו הקפאת הליכים שניתן נגד חייב פושט רגל. כספי הערבות הבנקאית אינם בגדר נכסי החייב ואין מקום להקנותם לנאמן. העובדה כי הזוכה אינו רשאי לדרוש את חילוטה של הערבות אלא לאחר מתן צו מאת ראש ההוצאה לפועל, אינה מאיינת את עצמאותה של הערבות, אלא רק גורעת מאיכותה כבטוחה; עוד ציינו המערערים, כי לו יורשה להם להמשיך את ההליך לחילוטה של הערבות הבנקאית של החייב, לא ייפגעו מכך הנושים האחרים של החייב, שכן ממילא היריבות היחידה שיש לבנק שהנפיק את הערבות היא מול המערערים ולא מול הנושים האחרים של החייב. המנהל המיוחד והנושים האחרים אינם מוטבי הערבות ולא יוכלו להיות כאלה, בשים לב להתניה המופיעה בשטר הערבות, לפיה היא "אינה ניתנת להעברה או להסבה בכל צורה שהיא". הנאמן לטענת הנאמן, גם אם לשיטת המערערים הוכרעה השאלה השנויה במחלוקת בינם לבין החייב במסגרת פס"ד 2016 (שאלה שאין הוא מביע עמדה בה), הרי שעיכוב ההליכים שנקבע בפס"ד 2016 נקבע עד להשלמת ביצוע מספר פעולות נדרשות (במצטבר) על ידי גב' ערבליך (סעיף 60 לפסק הדין). למיטב ידיעת הנאמן גב' ערבליך לא ביצעה את מלוא התנאים שנקבעו לה, ועל כן כבר מסיבה זו אין להורות על ביטול עיכוב ההליכים בתיק ההוצל"פ (למען הסדר הטוב, יובהר כי עמדה זו הוגשה טרם הודעת העדכון מטעם המערערים); מעבר לכך, אין מקום לביטול עיכוב ההליכים מן הטעם שביום 16.11.2014 ניתן צו כינוס בעניינו של החייב, ועל כן הכספים בתיק ההוצל"פ אינם שייכים לזוכים בתיק ההוצל"פ, אלא לנאמן, לטובת כלל נושי החייב. זאת, בהתאם לסעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל, הקובע כי נושה שפתח בהליכי הוצאה לפועל, אך לא השלימם טרם מתן צו הכינוס לחייב, לא יהיה זכאי ליהנות מן הכספים, והם שייכים לנאמן; לשיטת הנאמן, בגדר כספים אלה נכללים גם כספי הערבות - כספים נזילים שהופקדו בתיק ההוצל"פ כערובה להבטחת חזרתו של החייב לישראל. הנאמן מדגיש כי מטרת ביטול עיכוב ההליכים לו חותרים המערערים, היא חילוט הערבות שהופקדה בתיק ההוצל"פ – תוצאה שתוביל לפירעון החוב הנטען כלפיהם, תוך העדפה אסורה שלהם על פני נושים אחרים; עוד טוען הנאמן, כי אין מקום להשוואה שמנסים המערערים ליצור בין ערבות בנקאית הניתנת במסגרת פעילות עסקית בין שני גורמים סולבנטיים, לבין הערבות שהופקדה בתיק ההוצל"פ. בין שתי הערבויות קיימים לשיטתו שני הבדלים מהותיים: ראשית, הערבות בענייננו איננה אוטונומית – יש בה תנאי הקובע כי היא יכולה להיות ממומשת רק באמצעות צו של ראש ההוצאה לפועל; שנית, בניגוד לערבות בנקאית הניתנת במסגרת מערכת יחסים עסקית ונועדה להבטיח פירעון חוב, הערבות בענייננו נועדה להבטיח את שובו של החייב מחו"ל, בכדי שניתן יהיה לדון בחובו הנטען במסגרת תיק ההוצל"פ שנפתח נגדו. ככל שהחייב היה שב לישראל, הייתה הערבות מושבת לו, והיה מתנהל דיון לגופן של טענות הצדדים. משמע, אין לקשור בין גובה החוב לגובה הערבות שנקבעה. הכונס הרשמי הכונס הרשמי מצטרף לעמדת הנאמן. אף הוא סבור כי בדין ניתנה החלטת בית המשפט קמא, וכי דין הערעור להידחות. לשיטת הכונס הרשמי, אמנם הלכה היא כי ערבות בנקאית אוטונומית אשר התנאי היחיד למימושה הוא דרישה בכתב מאת המוטב, אינה חלק ממסת נכסי החייב ותמורתה אינה נכנסת לקופת חדלות הפירעון. בהתאם, הכלל הוא כי עיכוב הליכים בחדלות פירעון אינו חל על מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית כאמור, בכפוף לחריגים שנקבעו בפסיקה; ואולם בענייננו, עיון בכתב הערבות מעלה כי אין מדובר בערבות בנקאית אוטונומית שאינה מותנית אלא בדרישת החייב. שכן, בכתב הערבות נקבע כי הבנק מתחייב לשלם לזוכים "כל סכום שייפסק לזכותם על ידי ראש ההוצאה לפועל בתיק הנ"ל...". אין מדובר בתנאי טכני גרידא, אלא בתנאי חיצוני לחלוטין למוטב הערבות – פסיקת ראש ההוצאה לפועל לזכות המערערת. לפיכך, כתב הערבות נעדר את מאפיין העצמאות אשר מהווה רכיב הכרחי על מנת להכיר בערבות כערבות בנקאית אוטונומית על משמעויותיה. לשון אחר, הערבות אינה יכולה להיחשב כממלאת אחר התנאי של השלמת הגבייה, הנקוב בהוראות סעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל, מאחר שהיא דורשת פסיקה של ראש ההוצאה לפועל. זאת, בניגוד לערבות בנקאית אוטונומית, אשר התנאי היחיד למימושה הוא דרישת המוטב בכתב, היכולה על פי הפסיקה להיחשב כהשלמת הגבייה בהתאם להוראות סעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל. לשיטת הכונס הרשמי, על הכספים אשר ישולמו בהתאם לערבות הבנקאית להיכנס לקופת פשיטת הרגל בהתאם להוראות סעיף 92 לפקודת פשיטת הרגל, ולהיות מחולקים בין כלל נושי החייב, על מנת לשמור על עיקרון השוויון בין הנושים – עקרון יסוד הנסוג רק מקום בו הושלמה פעולת הגבייה. דיון והכרעה אם תשמע דעתי הערעור יתקבל, במובן זה שבכפוף לקיום התנאים שנקבעו בפס"ד 2016, יינתן אישור לגב' ערבליך להמשיך בהליכי ההוצל"פ, וזאת על מנת שיתאפשר לה לפעול לצורך מימוש הערבות הבנקאית המופקדת לטובתה בלשכת ההוצאה לפועל (ככל שעומדת לה הזכות לממש ערבות זו). להלן אבהיר את הטעמים שביסוד עמדתי. משניתן צו כינוס נגד חייב מושהים כל ההליכים האינדיווידואליים נגד החייב, ואין אפשרות להיפרע ממנו אלא במסגרת הליכי פשיטת הרגל. כך מורה סעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל, ובהקשר של הליכי הוצאה לפועל ניתן לאותו עקרון ביטוי גם בסעיפים 91(א) ו-(ב) לפקודת פשיטת הרגל, שזו לשונם: (א) נושה שפתח בהליכי הוצאה לפועל לגבי נכסים של חייב, לרבות עיקול חוב המגיע לחייב, לא יוכל ליהנות מההוצאה לפועל לעומת הנאמן אלא אם השלים אותה לפני יום מתן צו הכינוס ולפני שנודע לו כי הוגשה בקשת פשיטת רגל או כי החייב עשה מעשה כאמור בסעיף 72(2). (ב) לענין פקודה זו, השלמתה של הוצאה לפועל היא, לגבי נכסים – בתפיסתם ומכירתם, ובעיקול חוב – בקבלת החוב. (להסדר לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון"), אשר פורסם ביום 15.3.2018, והוראותיו עתידות לחול שמונה עשר חודשים מיום פרסומו, ראו סעיף 121(3) לחוק, המחיל ביחס ליחיד את הוראות סעיפים 32-29 לחוק (שכותרתם "הקפאת הליכים"), העוסקים בהקפאת הליכים נגד תאגיד. כן ראו עודד מאור ואסף דגני הפטר – חדלות פירעון, הסדרי חוב ושיקום כלכלי של יחידים 182-170 (2019)). לכלל הקפאת ההליכים חריג חשוב - אין הוא חל ביחס לנושה מובטח, הרשאי מכוח סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל "לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת" (והשוו סעיפים 29(2) ו-247 לחוק חדלות פירעון). ברע"א 5156/18 פבליקוב נ' המנהל המיוחד (6.11.2018) (להלן: "עניין פבליקוב") התגלעה מחלוקת ביני לבין חברי, השופט דוד מינץ, בשאלת היקפו של חריג זה, דהיינו ביחס להיקף הפרשנות שיש לתת למונח "נושה מובטח". בעוד שחברי סבר שיש לדבוק בפרשנות מצומצמת, המתייחסת רק לנושה אשר לטובתו משועבד נכס של החייב כערובה לחיוב, סברתי אני כי ראוי להרחיב קמעה את גדר ההגדרה, ולכלול בה גם נושים המובטחים בבטוחה חיצונית, דהיינו נכס שאינו שייך לחייב, בנסיבות בהן מימוש הבטוחה יביא לפגיעה במסת הנכסים של חדל הפירעון. אפס, בין אם נפסע בדרכו המצמצמת של חברי, ובין אם נלך בדרכי המרחיבה, המערערת במקרה שלפנינו איננה יכולה להיחשב כנושה מובטחת. הטעם לכך הוא זה – הנכס המבטיח את נשייתה איננו לא נכס של החייב ולא נכס שיש במימושו כדי להשפיע על מסת נכסיו של החייב. נכס זה הוא ערבות בנקאית שהופקדה על ידי צד ג', ולפיכך מימושה לא יפגע בקופת הנושים, ואי מימושה אינו מועיל לקופת הנושים (ודוק, על פי הנמסר לנו, כנגד הערבות הבנקאית מחזיק בנק המזרחי בפיקדון, ואולם פיקדון זה אינו שייך לחייב, אלא לצד ג', ולפיכך מימושו או שחרורו לא יפגע ולא יועיל לקופת פשיטת הרגל). האמור לעיל, יוצר מילכוד לכאורה – מצד אחד, העובדה שהמערערת אינה מסווגת כנושה מובטחת מונעת ממנה מלהמשיך בהליכי ההוצאה לפועל; מצד שני, כל עוד לא נמשכים הליכי ההוצאה לפועל לא ניתן לממש את הערבות הבנקאית, שכן פירעונה על ידי הבנק מותנה במתן "צו שיפוטי מאת ראש ההוצל"פ בתיק 0155820025, המורה [לבנק] לשלם לזוכים או למי מהם את סכום הערבות או חלק ממנו". "מילכוד לכאורה" אמרתי, שכן הדין מאפשר למצוא מוצא ממילכוד זה על דרך של מתן אישור בית משפט של פשיטת רגל לגב' ערבליך להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל, כדי שתוכל להיפרע מן הערבות הבנקאית. מכאן, שמבחינה טכנית, אין כל קושי לצאת מהמבוי הסתום שנוצר ביחס למימוש הערבות הבנקאית, והשאלה אותה יש לבחון היא האם מבחינה מהותית ראוי לעשות כן. התנגדות הנאמן למתן היתר למערערת להמשיך בהליכי פשיטת הרגל נשענת על שלושה טיעונים מרכזיים, השזורים זה בזה: ראשית, המערערת לא השלימה את הליך ההיפרעות בהוצאה לפועל בטרם ניתן צו הכינוס, ועל כן אין היא יכולה ליהנות מהכספים בהתאם לסעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל; שנית, כספי הערבות הבנקאית צריכים להגיע לקופת הפירוק, ולהתחלק בין כלל הנושים בהתאם לסדרי הנשייה; שלישית, המערערת היא נושה לא מובטחת, שאינה נהנית מדין קדימה, ועל כן אין הצדקה כי תזכה להיפרע מעבר לחלקה בקופת פשיטת הרגל. טיעוני הנאמן נראים משכנעים, ואולם עיון מעמיק בהם מלמד כי אין בהם ממש. ככל שמדובר בסעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל, הרי שתכליתו למנוע מנושה ליהנות מהמשך הליכי גביה אינדיווידואליים נגד חדל הפירעון, ולנתב את כלל הנושים (למעט הנושים המובטחים) להליכי הגביה הקולקטיביים. ואולם, בענייננו התכלית של חידוש הליכי ההוצאה לפועל אינה להיפרע מחדל הפירעון – לא במישרין (באמצעות גביה מנכסיו) ולא בעקיפין (באמצעות גבייה שתגרע מנכסיו). תכלית הבקשה היא לאפשר לגב' ערבליך להיפרע מערבות בנקאית הממומנת על ידי צד ג', ולפיכך אין בה כדי לאפשר לה "ליהנות מההוצאה לפועל לעומת הנאמן". ודוק, על מנת שראש ההוצל"פ יתן לגב' ערבליך את הצו המבוקש על ידה, עליו להשתכנע כי עומדת לה הזכות לכך. ואולם פועלו של צו זה במקרה בו עסקינן תוגבל להשלכותיו על האפשרות לממש את הערבות הבנקאית, ולא יהיה בו כדי לחייב את הנאמן להקנות עדיפות כלשהי לגב' ערבליך ביחס להיפרעות מנכסי החייב. ככל שמדובר בחשש לפגיעה בקופת הנושים, הרי שחשש כזה אינו קיים במקרה בו עסקינן. לנאמן, ולקופת פשיטת הרגל, לא עומדת כלל אפשרות להיפרע מהערבות הבנקאית, שכן, על פי תנאי הערבות, הבנק אינו נדרש לפרוע את הערבות לחייב או לידי ההוצאה לפועל, אלא לשלמה למערערת, ולה בלבד (שהרי הערבות הבנקאית אינה עבירה). ודוק, על פי תנאי הערבות תשלומה אינו צריך להתבצע באמצעות ההוצאה לפועל, אלא ישירות לידי הזוכה (דהיינו המערערת). ממילא, גם הטענה כי אם הייתה הערבות משולמת בשלב כלשהו היה הנאמן יכול לשים ידו על הכספים באמצעות מנגנון ההוצאה לפועל אינה מבוססת. במילים אחרות, מתן אישור לגב' ערבליך להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל בכדי להיפרע מהערבות הבנקאית אינו פוגע ביתר הנושים, מאחר שהוא בגדר "זה (הגב' ערבליך) יהנה, וזה (קופת פשיטת הרגל) לא יחסר". הערה: בענייננו הערבות הבנקאית מומנה כאמור על ידי צד ג', כך שמימושה אינו צפוי לפגוע במסת הנכסים העומדת לרשות כלל נושי החייב. אילו הערבות הייתה ממומנת מנכסי החייב, הייתה מתעוררת שאלה של תחרות בין המערערת לבין קופת הנושים, ובמצב דברים זה לא היה מנוס מהכרעה ביניהן. במצב דברים זה עשויה להיות חשיבות למחלוקת שהתעוררה בעניין פבליקוב. אציין כי לשיטתי, גם במקרה זה היה מקום לאפשר למערערת להמשיך בניהול הליכי ההוצאה לפועל, הפעם בשל כך שבנסיבות האמורות אני סבור שיש לסווגה כ"נושה מובטח" (ראו פסקה 25 לחוות דעתי בעניין פבליקוב). ולבסוף, הטענה כי אין לאפשר לגב' ערבליך להיפרע מהערבות הבנקאית, מאחר שהיא נושה בלתי מובטחת, גם היא אינה משכנעת. ברשותה של גב' ערבליך מנגנון המאפשר לה להיפרע את חובה באמצעות צד שלישי. במצב דברים זה אין היא אומנם נושה בעלת דין קדימה במסגרת הליכי חדלות הפירעון, ואולם היא בעלת יכולת היפרעות מחוץ להליכי חדלות הפירעון (והשוו לעמדת חברי, השופט מינץ, בעניין פבליקוב, פסקאות 10-7). מבחינה אנליטית, מצבה הוא של נושה בעל שני חייבים: חייב עיקרי וערב לחוב. החייב העיקרי הפך חדל פירעון, אך באפשרות הנושה להיפרע מהערב. במסגרת הליכי חדלות הפירעון של החייב העיקרי אין לנושה כזה מעמד של דין קדימה, ואולם הדבר אינו מונע בעדו מלפרוע את מלוא חובו מחוץ להליכי חדלות הפירעון באמצעות תביעת הערב. בכך נסתתמו טענותיו העקרוניות של הנאמן, ואולם עדיין נותרו שתי טענות בעלות אופי קונקרטי שראוי להזכיר: האחת היא כי גב' ערבליך לא הוכיחה כי עמדה בתנאים שנקבעו בפס"ד 2016 לחידוש הליכי ההוצל"פ; השנייה היא שהערבות הבנקאית הופקדה להבטחת חזרתו של החייב לארץ, ואינה ערובה לחוב עצמו. שתי הטענות הללו אינן רלוונטיות להכרעה בהליך שלפנינו, שעניינו כזכור בשאלה האם יש לאפשר למערערת לחדש את הליכי ההוצאה לפועל. השלכתן של טענות אלה, ככל שיש להן השלכה, היא על הכרעתו של ראש ההוצאה לפועל במסגרת ההליכים שהמערערת מבקשת לנהל לפניו. לפיכך, סוגיות אלה לא עמדו להכרעת בית המשפט של פשיטת רגל, ובוודאי שאינן מונחות לפתחנו. ממילא אין זה ראוי כי נעסוק בהן. סוף דבר אם תשמע דעתי, נקבל את הערעור שהגישה גב' ערבליך, במובן זה שנאשר לה לחדש את הליכי ההוצאה לפועל בתיק הוצל"פ מס' 01-5582002-5, בכפוף לכך שתעמוד בתנאים שנקבעו בפסקאות 60-59 לפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ת"א) 30997-08, ככל שטרם עמדה בהם, וזאת בתוך 12 חודשים ממועד מתן פסק דין זה. שאלת עמידתה של גב' ערבליך בתנאים האמורים תיבחן כאמור על ידי ראש ההוצל"פ, כתנאי מקדים לחידוש ההליכים ולמימוש הערבות. מובהר בזאת כי חידוש הליכי ההוצל"פ ייעשה אך ורק לצורך מימוש הערבות הבנקאית המופקדת בתיק (ככל שעומדת לגב' ערבליך הזכות לממש את הערבות האמורה), וכי כל הליך גביה אחר של הגב' ערבליך מול החייב יבוצע במסגרת הליכי פשיטת הרגל. בנסיבות העניין אציע שלא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏כ"ב בשבט התשע"ט (‏28.1.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18042330_Y07.docx חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1