סברי אבו ג'נאם נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4230/99 ע"פ 4368/99 ע"פ 4378/99 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערער בע"פ 4230/99: סברי אבו ג'נאם המערערים בע"פ 4368/99: 1. מחמוד הדרה 2. מחמד הדרה 3. מוחמד הדרה המערער בע"פ 4378/99: קאסם סייאד נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 19.5.1999 בתיק ת"פ 337/97 שניתן על ידי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה תאריך הישיבה: כז' באייר התש"ס (1.6.2000) בשם המערערים בע"פ עו"ד מנחם בלום 4230/99, 4368/99 ו4378/99-: בשם המשיבה: עו"ד עודד שחם פסק-דין השופט א' ריבלין: עיקרי העובדות 1. המערער בע"פ 4230/99 (להלן: סברי), המערער בע"פ 4378/99 (להלן: קאסם), המערער בע"פ 4368/99 (להלן: מחמד) ושניים נוספים, הואשמו בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירה של הריגה בניגוד לסעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין). בכתב האישום יוחסה להם האחריות למותו של מר ג'ורג' חורי (להלן: המנוח), אשר נפטר בליל ה28.8.96- מכשלון לב, והוא בן 61. 2. השתלשלות האירועים שהביאה להגשת כתב האישום, כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופטת א' פרוקצ'יה), הינה כדלקמן: סברי הוא בעליו של נכס בכפר א-טור בירושלים, אשר נוהל בסיועו של קאסם. בנכס התגוררו בשכירות מוגנת אחד אבו ראוף וכן המנוח ובני משפחתו. ביום 28.8.96 בשעת ערב, הגיעו סברי וקאסם אל אבו ראוף, במטרה לפנותו מדירתו. אבו ראוף סרב לדרישת השניים, ובתגובה לכך הם איימו עליו, שאם לא יעזוב את הדירה, הם יהרסוה וישליכו את חפציו. סברי וקאסם גייסו לעזרתם את מחמד ושניים נוספים, ושבו עימם לביתו של אבו ראוף, כשהם מצוידים בכלי ברזל ובמקלות. אבו ראוף הסתתר אותה שעה בבית שכניו, בני משפחת המנוח. משלא מצאו את אבו ראוף בביתו, שברו המערערים והשניים שעימם את דלת ביתו, ופנו לבית המנוח, במטרה להניע אף אותו לפנות את דירתו. לפניה זו, כך התברר, קדמו מספר פניות מאת סברי וקאסם, בהן נדרשו המנוח ובני משפחתו לפנות את דירתם. המנוח ניסה להרגיע את המערערים ובני לוויתם, אולם סברי וקאסם תקפו אותו פיסית, כשהם עושים שימוש בכלי המשחית בהם הצטיידו. בשלב כלשהוא נפל המנוח ארצה, אך מוחמד המשיך להכותו. בתו של המנוח, שהיתה בחודשי הריונה הראשונים, הותקפה אף היא, והוכתה בחלקים שונים של גופה על ידי השניים האחרים. המנוח לא קם יותר. הוא איבד את הכרתו, הובא לבית חולים לאחר טיפולי החייאה ושם נפטר מכשלון לב. בתו עברה עוד באותו ערב הפלה, ואיבדה את עוברה. בין סברי וקאסם ולבין משפחת המנוח נערכה, לאחר האירוע, סולחה. הסכם הסולחה פורסם בעיתונים, ובמסגרתו שולמו למשפחת המנוח, מאת סברי וקאסם, כספים בשיעור של כ50,000- ש"ח. 3. בית המשפט המחוזי הרשיע את סברי וקאסם בעבירת הריגה, וגזר עליהם מאסר בפועל לתקופה של 24 חודשים ומאסר על תנאי לתקופה של 18 חודשים. מוחמד והשניים האחרים זוכו מעבירת ההריגה, אך הורשעו בעבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות בניגוד לסעיף 382 לחוק העונשין, והסגת גבול תוך נשיאת נשק קר בניגוד לסעיף 447(א)(1) ו-(ב) לחוק העונשין. בית המשפט גזר עליהם מאסר בפועל לתקופה של 8 חודשים ומאסר על תנאי לתקופה של 18 חודשים, ובלבד שלא יבצעו עבירה נוספת מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורם מהמאסר. ביצועו של פסק הדין עוכב. 4. המערערים והשניים הנוספים ערערו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במהלך הדיון בפנינו הודיע בא כוח המדינה כי יש לזכות את השניים מן העבירות בהן הורשעו, ומשכך, נותרו בפנינו ערעוריהם של סברי, של קאסם ושל מוחמד. הערעורים מופנים כנגד הכרעת דינו של בית משפט קמא על כל נדבכיה: המערערים מבקשים לקעקע את ממצאיו של בית המשפט באשר להשתלשלות האירועים. סברי וקאסם מוסיפים וטוענים כי לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין האירועים אלה לבין מותו של המנוח, ולמצער טוענים הם כי לא יכלו לצפות ואף לא צפו בפועל את התרחשות התוצאה הטרגית. לחלופין, מופנים הערעורים כנגד חומרת העונשים שנגזרו על המערערים. נדון, אפוא, בטענותיהם כסידרן. היסוד העובדתי: מימצאיה של הערכאה המבררת 5. בפני בית המשפט המחוזי נפרשה מסכת ראיות ענפה, אשר כללה, בעיקרה, את עדויותיהם של בני משפחת המנוח ושל אבו ראוף מזה, ואת עדויותיהם של המערערים ושל עדים מטעמם מזה. בית המשפט מצא, אמנם, כי העדויות מטעם שני הצדדים היו מגמתיות, ולקו "בהגזמות, באי דיוקים ולעתים בסילופי אמת מכוונים". יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי ניתן לחלוץ מן העדויות השונות גרעין ראייתי, המתיישב בעיקרו עם גרסת התביעה, לפיה הותקף המנוח בכלי ברזל ובמקלות על ידי המערערים, הוכרע ארצה ונפטר בסמוך לאחר מכן מכישלון לב. בכך דחה בית המשפט את גרסת המערערים, לפיה התמוטט המנוח מהתקף לב בלא שקדם לכך כל עימות פיזי עימם. הערעור מופנה בראש ובראשונה כנגד קביעותיו אלה של בית המשפט. המערערים שוללים, כאמור, את מעורבותם באירוע אלים. לטענתם, קיימות בין גרסאותיהם של עדי התביעה סתירות מהותיות, שאינן ניתנות ליישוב ואשר לא סופק להן כל הסבר. המערערים מוסיפים וטוענים, כי גרסת התביעה בכללותה - בדבר תקיפה אלימה באמצעות כלי משחית למיניהם - אינה מתקבלת על הדעת, ואינה מתיישבת עם ממצאי המומחה מטעם התביעה, פרופ' היס. הלה תאר את סימני החבלה שנמצאו על גופו של המנוח כפצעי שפשוף ודימומים תת עוריים, שנגרמו כתוצאה מחבלה ישירה או בלתי ישירה (מכה או נפילה) בכוח קטן יחסית, ואולם, תקיפה מעין זו שתוארה על ידי עדי התביעה, כך נטען, הייתה צריכה להשאיר על גופו של המנוח סימני חבלה חמורים בהרבה מאלה שנתגלו בפועל. החבלות שנתגלו, טוענים המערערים, מקורן בנפילתו של המנוח אפיים ארצה כמו גם בפעולות ההחייאה אשר בוצעו בו. 6. אין לקבל את טענות המערערים, ככל שהן מופנות כנגד הממצאים העובדתיים האמורים. בית המשפט נתן את דעתו למעורבותם של העדים שנשמעו בפניו, ובכלל זה לסערת רגשותיהם, המובנת, של בני משפחת המנוח. בכפוף לכך, בחן בית המשפט בקפידה את העדויות השונות, תוך שהוא נסמך על הראיות האובייקטיביות שהוצגו לו. ממצאיו של בית משפט קמא נשענים על בסיס איתן: אל מול האמון שרחש בית המשפט לעדי התביעה, מצא בית המשפט כי גרסאות המערערים אינן מהימנות, וכי הכחשותיהם גורפות, בבחינת ניסיון להרחיק עצמם מכל מעורבות פלילית. כך למשל, שלל סברי, בחלק מגרסאותיו, לא רק את הארוע האלים, אלא גם את עצם השכרת הנכס למנוח, את דרישתו מן המנוח לפנות את המושכר ואף את דבר היותו בבית המנוח ביום הארוע. בית המשפט דחה גם את גרסאותיהם של מספר עדים שהובאו מטעם המערערים, אשר היו, כך נטען, עדי ראיה למתרחש. גרסאותיהם של עדים אלה, כך נפסק, נולדו לצורך המשפט ואינן מתיישבות עם גרסאות המערערים ועם ממצאי הדו"ח הפתולוגי; יתרה מזאת. עובדה היא כי עוד בערב הארוע, לאחר שנודע כי המנוח נפטר, ניסה סברי לברוח לירדן, ונעצר בגשר המעבר בחשד למעורבות באירוע. סברי לא סיפק הסבר מניח את הדעת לניסיון בריחה זה. באופן דומה לא עלה בידי המערערים להסביר את עריכת הסולחה בין משפחותיהם של סברי וקאסם לבין משפחת המנוח, ואת תשלום סכומי הכסף הנכבדים למשפחת המנוח במסגרתה של סולחה זו. נוכח האמור, לא מצאתי כל עילה לשנות מקביעותיה העובדתיות של הערכאה המבררת, באשר לאופן בו התרחש הארוע הנדון. קשר סיבתי עובדתי 7. המערערים הואשמו בעבירה של הריגה, שהינה עבירה של תוצאה - גרימה במעשה אסור למותו של אדם. "כלל ידוע הוא כי בעבירות בהן התוצאה הינה חלק מיסודות העבירה... יש להצביע על קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין מעשיו של הנאשם לבין התוצאה" (ע"פ 341/82 בלקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (1) 1, 45). לעניין הקשר הסיבתי העובדתי, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי מבחינה פיסית-עובדתית, אירוע תקיפתו האלימה של המנוח היווה "סיבה שבלעדיה אין" להתרחשות תוצאת מותו, וכי אלמלא ארעה התקיפה לא היה המנוח נפטר במקום ובעיתוי שבהם נפטר. מסקנה זו, כך קבע בית המשפט, עולה ממכלול נסיבות האירוע: ראשית, על אף שהמנוח היה חולה לב קודם לאירוע, הוכח שבסמוך אליו הוא תפקד באופן מלא, הסתובב בביתו והכין סלט לארוחת הערב המשפחתית. זאת ועוד. המנוח הותקף על ידי קבוצה של חמישה אנשים מזוינים בכלי משחית, הוכה על ידי חלק מהם, וספג פגיעות בחלקים שונים של גופו. מתקפה כזו כשלעצמה, כך נקבע, היא טראומטית ביותר, ואין נפקא מינה אם המכות שספג המנוח לא היו מכות מוות אלא גרמו לפצעי "שפשוף" בלבד. לבסוף, קבע בית המשפט, בהסתמך על חוות דעת המומחים הרפואיים ועדויותיהם, ובהתחשב בסמיכות הזמן בין האירוע לבין המוות, כי ההתרגשות והמצוקה הנפשית שאחזו במנוח עקב האירוע האלים, הם שגרמו לכישלון ליבו של המנוח, והיוו את הגורם הדומיננטי למותו. המערערים אינם משלימים עם מסקנותיו אלה של בית משפט קמא. הם טוענים כי ההיסטוריה הרפואית הקודמת של המנוח - התקף לב בו לקה, אשפוזים חוזרים בשל תעוקת חזה, צנתור, וכן ניתוח מעקפים - היא שהיוותה את הגורם הדומיננטי למותו. המערערים מוסיפים וטוענים כי חוות דעתו של פרופ' היס, הפתולוג הראשי במכון לרפואה משפטית, שוללת את קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הארוע לבין מותו של המנוח, ומקימה את הספק הסביר ממנו זכאים הם להנות. לשיטתם, העדיף בית המשפט את חוות דעתו של המומחה למחלות לב, פרופ' אליקים, ושגה בכך. עוד טוענים המערערים כי בנסיבות הענין, אין להחיל את מידת ההוכחה הרגילה במשפט הפלילי, אלא שומה על התביעה להוכיח את הקשר בין הארוע לבין המוות באופן מוחלט. 8. בחינת חוות דעת המומחים ועדויותיהם מעלה כי אין מקום להתערב במסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי גם בשאלה זו. בחוות דעתו של פרופ' היס נקבע, אמנם, כי "אין אמות מידה לקבוע בוודאות או ברמת סבירות מקובלת במשפט הפלילי שסכסוך השכנים גרם למותו של [המנוח]". את המסקנה המשפטית הזו, החורגת מתחום מומחיותו של המומחה, אין לקרוא במנותק מחוות הדעת בכללותה, כמו גם מעדותו של המומחה בבית המשפט. בהמשך ישיר לאמירה לעיל מבהיר פרופ' היס כי "הואיל וההתדרדרות הקטלנית במצבו הבריאותי [של המנוח] החלה בזמן סכסוך השכנים, סביר מאד להניח שקיים קשר בין הסכסוך לבין מותו". בחוות הדעת הבהיר פרופ' היס כי נזק גופני קל או התרגשות מקטטה יכולים להביא או לזרז הפרעה בתיפקוד הלב, ולגרום למוות על רקע דחק אמוציונלי. בעדותו הוסיף פרופ' היס כי הסיבה למות המנוח היא "כישלון פתאומי של לב חולה על רקע הפרעת קצב... ברגע שבגלל סיבה כלשהי, וזה יכול להיות התרגשות, כאב דחק מסוג כלשהו, נדרש מהלב מאמץ נוסף, הוא כשל וגורם למותו של אדם, ואז מבחינת רפואה משפטית צרופה קיים קשר בין הארוע הפיזי או המילולי בלבד למותו של הקורבן, כשהבסיס למוות הוא אותה גולגולת דקה או אותו לב חולה, שנכון שיכול היה גם להיכשל באירוע אחר לגמרי או בצורה טבעית, אבל כיוון שזה קרה סמוך מאד לאירוע, אנחנו כורכים את שני הדברים ביחד" (הדגשות הוספו). לאור האמור, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי על אף הספק העולה, כביכול, מחוות דעתו של פרופ' היס, הסבריו לגופם מצביעים על קיום קשר סיבתי עובדתי ועל העדר הסבר אחר למוות שארע. 9. זאת ועוד זאת: בפני בית המשפט הונחה חוות דעת נוספת, זו של פרופ' אליקים, מומחה במחלות לב. הלה העיד כי התרגשות או מאמץ פיזי יכולים לשמש כגורם מסייע להופעת אוטם חדש או למוות פתאומי אצל חולה שעבר אוטם וניתוח מעקפים בעבר, זאת כאשר הארוע הוא בלתי רגיל עבור החולה הנדון, וכאשר יש סמיכות זמנים בין האירוע לבין המוות. המקרה הנדון, כך לדעת המומחה, עונה ללא ספק על שני התנאים האמורים, ומכאן ש"קיים קשר בסבירות גבוהה בין החבלות, ההתרגשות והבהלה לבין המוות". פרופ' אליקים קבע כי מדובר היה במוות פתאומי כתוצאה מהתרגשות, והעיד כי נוכח סמיכות הזמנים, יש קשר "בוודאות גדולה" ו"בסבירות גבוהה מאד" בין האירוע האלים לבין מותו של המנוח. בית משפט קמא סבר כי יש ליתן לחוות דעת זו, משקל מיוחד לאור העובדה שתחום מומחיותו המיוחד של פרופ' אליקים הוא תחום הלב, ולאור נסיונו רב השנים בתחום זה. אלא שאפילו לא כך די היה בקביעותיו של פרופ' היס כדי להקים את הקשר הסיבתי העובדתי בין למעשה התקיפה לבין התוצאה. בבוחנו את דבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי, על בית המשפט לקבוע אם ההתנהגות נשוא האישום מהווה סיבה פיסית הכרחית בשרשרת הסיבתית שהסתימה בתוצאה הטרגית. לצורך כך רשאי בית המשפט, כפי שאכן עשה, להיעזר בחוות דעתם של מומחים. ההכרעה בין חוות הדעת, ככל שיש ביניהן שוני, היא של בית המשפט. שומה על הערכאה המבררת "לבדוק בקפדנות את חוות הדעת של המומחים, תוך התחשבות בחומר הראיות בשלמותו ותוך שימוש בשכל הישר ובנסיון החיים, ובדרך זו להגיע אל המסקנה מהי הדעה המדעית... אשר [תואמת] ביותר את עובדות המקרה הנדון בפניו. כאשר ניכר מנימוקי פסק הדין, שאמנם נהגה כך הערכאה הראשונה, יהסס בית המשפט לערעורים להתערב במסקנתה, אלא אם כן יעלה בידי הצד המערער להצביע על טעות בולטת ומשמעותית בשיקוליה או בהחלטתה" (ע"פ 317/83 גודמן נ' מ"י, פ"ד לט (3) 427, 435). בענייננו, לא עלה בידי המערערים להצביע על טעות כזו: חוות דעת המומחים ועדויותיהם, כמו גם מכלול הנסיבות - תפקודו התקין של המנוח בסמוך לאירוע, אופיו האלים של האירוע וסמיכות הזמן המיידית למות המנוח - מלמדים כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו בדבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין האירוע לבין המוות. ניתן לקבוע איפוא כי לגבי כל המערערים נתקיים היסוד העובדתי של עבירת ההריגה, במובן זה שהם נטלו חלק באירוע אלים, שהביא למותו של המנוח. קשר סיבתי משפטי 10. הקשר הסיבתי המשפטי בא על סיפוקו על פי מבחן הצפיות הסבירה, לאמור די בכך שניתן היה לצפות באורח סביר תוצאה קטלנית ושצריך היה לצפותה (י' קדמי על הדין בפליליים (חלק ב', 1992) בעמ' 446). לעניין עבירת ההריגה מבחן הקשר הסיבתי המשפטי הוא מבחן אובייקטיבי, וכיוון שהיסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו לפי סעיף 19 לחוק העונשין הוא יסוד של פזיזות לפחות, וזו נבחנת באספקלריה סובייקטיבית, ממילא אין עוד טעם בדיון מקדים בשאלת קיומו של היסוד האובייקטיבי (לעניין הקשר הסיבתי המשפטי) וראוי לעבור לדיון בשאלת היסוד הנפשי. טרם שנעשה כך, ראוי אך לומר כי אין פגם במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לא הוכח במקרה זה קיומו של גורם זר מתערב וכי אפילו היה מוכח קיומו של גורם אפשרי נוסף, לאור מחלת הלב ממנה סבל המנוח, לא היה בכך כדי להועיל למערערים לאור הוראת סעיף 309(4) לחוק העונשין. היסוד הנפשי: טיבה של מודעות 11. עבירת ההריגה דורשת מחשבה פלילית: מודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה, ובפרט לאפשרות של גרימת התוצאה, וכן כוונה או פזיזות באשר לתוצאה זו. הפזיזות באה לידי ביטוי בחזות מראש של התרחשות התוצאה האסורה, כשלצידה אדישות לאפשרות גרימת התוצאה, או, למצער, קלות דעת ביחס אליה, לאמור: מודעות לאפשרות של גרימת התוצאה תוך תקווה שהיא לא תגרם (סעיף 20 לחוק העונשין). מבחנה של הפזיזות הוא מבחן סובייקטיבי אישי, ואין דרישת הפזיזות באה על סיפוקה אלא אם הנאשם אכן חזה בפועל סיכון ממשי לקורבן. בכך נבדלת עבירת ההריגה מהעבירה של גרם מוות ברשלנות: באחרונה, הלך הנפש מתאפיין בהעדר ראיית הנולד אצל הנאשם, היינו: בכך שהנאשם לא היה ער, באופן סובייקטיבי לסיכון הממשי לקורבן, בנסיבות שבהן אדם סביר בנעליו היה רואה סיכון זה (י' קדמי, על הדין בפלילים (חלק שני, 1992), בעמ' 452-453). שתיים הן השאלות הדורשות מענה בהקשר זה: בראש ובראשונה יש להכריע מה טיבה של ה"מודעות...לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה", בה מדבר סעיף 20(א) לחוק: האם נדרשת מודעות לאפשרות קיפוח חיי אדם או שמא די במודעות לאפשרות שייגרם נזק ממשי לגופו של אדם? בהינתן התשובה לשאלה הראשונה, יש להמשיך ולבחון אם נתקיימה אצל המערערים מחשבה פלילית כאמור. 12. אשר לשאלה הראשונה - אין חולק כי בטרם נכנס לתוקף חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד1994- (להלן: תיקון 39), ובטרם בוטל סעיף 299 לחוק, בסעיף 2 לחוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי) (להלן: תיקון מס' 43), ניתן היה להסתפק בקיום מודעות מצד הנאשם לאפשרות פגיעה בשלמות גופו של אחר, ולא היה צורך במודעות לתוצאה הקטלנית דווקא (ראו למשל: ע"פ 1100/93 סובאח נ' מ"י, פ"ד מז (3) 635). באשר למצב המשפטי שלאחר תיקונים 39 ו43-, נתגלעה תחילה מחלוקת בין שופטי בית משפט זה (ע"פ 2598/94 דנינו נ' מדינת ישראל, תקדין עליון - 95 (4) 120; ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265). בינתיים, כך נראה, הוכרעה המחלוקת ברוב פוסקים בפסק הדין בע"פ 11/99 ויניצקי נ' מ"י, תקדין-עליון, 99 (1) 474 (להלן: ענין ויניצקי) תמך המותב שדן באותו ענין בגישה המקלה, לאמור כי על פי המצב המשפטי דהיום, מודעות לתוצאה הקטלנית היא אחד האלמנטים של עבירת ההריגה. בית המשפט (מפי השופט אור, אליו הצטרפו השופטים דורנר ואנגלרד) קבע כי פרשנות ברוח זו עולה מהוראת סעיף 20(א), הדורש קיום מודעות "לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה הנמנים עם פרטי העבירה". מאחר שבעבירת הריגה חלק מפרטי העבירה הוא התוצאה של מות הקורבן, הרי שלפי סעיף 20(א) הנ"ל צריכה להתקיים בנאשם מודעות לתוצאה הקטלנית, ולא די במודעות לאפשרות של פגיעה, אפילו חמורה, בקורבן. בית המשפט הוסיף והבהיר כי הפרשנות האמורה זוכה לחיזוק נוכח ביטולו של סעיף 299 לחוק, שקבע כי המחדל האסור שסעיף 298 דן בו, הוא מחדל העולה כדי התרשלות פושעת במילוי חובה "בין שיש עמו כוונה לגרום מוות או חבלת גוף, ובין שאין עמו כוונה כזאת" (הדגשה הוספה). במצב המשפטי שלפי סעיף 299, כך הוסבר, נתקיימה עבירת ההריגה גם בלא שקיננה אצל הנאשם מודעות לתוצאה הקטלנית, ומכאן שביטול הסעיף מחזק את הפרשנות המחייבת מודעות לתוצאה זו. עתירה לדיון נוסף על פרשת ויניצקי נדחתה (דנ"פ 3315/99 ויניצקי נ' מ"י, תקדין-עליון 99 (2) 1501), תוך שהנשיא ברק מציין כי אינו נדרש להביע עמדה לגוף ההלכה נשוא דיוננו. בע"פ 7159/98 מ"י נ' פלוני, תקדין-עליון 99 (2) 559, שב בית המשפט ואימץ פה אחד (השופטת דורנר אליה הצטרפו השופטים מצא ואילן) את הגישה המקלה, תוך שהוא נסמך על פסק הדין בענין ויניצקי. לאור התוצאה אליה הגעתי לא היה צורך אמנם להבחין בין הגישות השונות, אך גם אני סבור כדעת רוב הפוסקים. (ראו לעניין זה גם: מ' קרמניצר "על עבירת ההריגה במשפטנו" הפרקליט לו (תשמ"ד) 201, בעמ' 212-213). חרף זאת יוער, כי לאור התוצאה אליה הגעתי, אין המקרה שלפנינו מחייב הכרעה בנדון. היסוד הנפשי: מן הכלל אל הפרט סברי וקאסם 13. כבית המשפט המחוזי, אף אני סבור כי נתקיימה בקאסם מודעות לאפשרות גרימת מותו של המנוח כתוצאה מן האירוע האלים בו נטלו חלק. אמנם, החבורות שנתגלו על גופו של המנוח, שהוגדרו כ"פצעי שפשוף" גרידא, מלמדות כי המערערים לא כיוונו מעשיהם מראש למטרה של קטילת חיי המנוח, אלא ביקשו להטיל עליו פחד ואימה, במטרה להביאו לפינוי המושכר. יחד עם זאת, הוכח כי קאסם, שהכיר את המנוח זמן רב קודם לאירוע, וניהל את עסקי השכירות של סברי, ידע כי המנוח לוקה במחלת לב קשה וכי מצב בריאותו רופף: קאסם הודה במפורש כי ידע שהמנוח חולה לב, נוטל תרופות, ולקה בליבו שלוש פעמים, שהאחרונה שבהן התרחשה ארבעה חודשים לפני האירוע. כבר נאמר, לא אחת, כי "מחשבה פלילית היא עניין שבלב. באין ראיה ישירה לגביה פונים לחזקת המודעות, שעל פיה בני אדם מודעים למעשיהם (מבחינה פיזית), לקיומן של הנסיבות החיצוניות הרלוואנטיות, וכאשר מדובר בעבירות תוצאתיות - אף לתוצאות העלולות לצמוח ממעשיהם" (השופטת דורנר בע"פ 807/99 מ"י נ' עזיזיאן, תקדין-עליון 99 (4) 17, בפסקה 7 לפסק דינה). "לנוכח חזקת המודעות, חזקה על אדם כי היה מודע לאפשרות שהתנהגותו, שבפועל גרמה למוות, תביא לתוצאה כזאת. הדבר נכון על אחת כמה וכמה אם מדובר בהתנהגות אלימה או התנהגות אחרת שמטבעה היא חבלנית" (דברי השופטת דורנר בע"פ 7159/98 לעיל, בסעיף 7 לפסק הדין). בענייננו, כאשר מצרפים את דבר ידיעתו של קאסם אודות מחלת ליבו של המנוח לשאר נסיבות האירוע, לאמור: העובדה כי מדובר באדם מבוגר, שהיה נתון, עם בני משפחתו, להתנהגות אלימה שנועדה להטיל עליו אימה ופחד - אין מנוס מן המסקנה כי חזקה על מי שנטל חלק פעיל באירוע כאמור, שהיה מודע סובייקטיבית לאפשרות שהתנהגותו האלימה תביא לתוצאה של קטילת חיי המנוח. מן המקובץ עולה כי הרשעתו של קאסם בעבירת ההריגה בדין יסודה. 14. אשר לסברי - הלה כפר בעדותו במשפט ובהודעתו במשטרה בעובדת ידיעתו הקודמת אודות מחלת הלב של המנוח. בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסתו. סברי, שניסה, כאמור, להימלט לירדן, מסר לשוטר ששמר עליו בגשר אלנבי, במהלך שיחה ספונטנית שהתפתחה ביניהם, כי ניגש עם בחורים נוספים לבית מסוים, שם התפתח ויכוח בענייני כסף, בו התערב שכן חולה לב. סברי טען באזני השוטר כי "הוא והבחורים עזבו את המקום כי פחדו שיקרה לחולה הלב משהו". דבריו אלה של סברי נרשמו על ידי השוטר כסמוך לאמירתם, במזכר שערך (ת31/). בית משפט קמא ייחס משקל רב יותר של אמינות לדברים שנאמרו במסגרת ת31/, העדיפם על פני עדותו של סברי בבית המשפט וקבע כי הם מוכיחים את ידיעתו בדבר מחלת הלב של המנוח. עוד הניח בית משפט קמא לעניין זה כי מאחר שקאסם ידע על מחלת הלב של המנוח, ומאחר שסברי וקאסם פעלו יחדיו כל העת לקידום המטרה של פינוי הדיירים, הרי שקאסם שיתף בידיעה זו גם את סברי. הנחותיו של בית המשפט בעניין זה מתקבלות על הדעת, אולם לדעתי נותר ספק סביר בשאלת ידיעתו של סברי אודות מחלת הלב. שלא כקאסם, מרכז חייו של סברי היה בחוץ לארץ, והוא הגיע לארץ לביקור. אמירתו לשוטר על גשר אלנבי מלמדת אמנם כי באותה עת ולאחר מעשה הוא למד על דבר מחלת ליבו של המנוח, אולם אמירה זו אינה מלמדת בהכרח על מודעות בעת מעשה למחלה זו. הסבריו של סברי, לפיהם למד על מחלת הלב של המנוח מקריאה בעיתון בבית המעצר אף הם תמוהים, אולם אין בהם כדי לשלול את הספק הסביר שנותר בעניינו. לאור האמור יש לזכות את סברי מעבירת ההריגה, ומשכך תדון אחריותו הפלילית להלן במאוחד עם הדיון באחריותו של מחמד. אחריותו של מחמד 15. בית המשפט המחוזי הבחין בין אחריותו הפלילית של מחמד לבין אחריותם של סברי וקאסם. מחמד נקרא, כאמור, בערב הארוע, יחד עם שניים נוספים, לעזרתם של סברי וקאסם. בית המשפט קבע כי לא הוכח שהיתה למחמד ידיעה קודמת כלשהי על מחלת ליבו של המנוח או על מצב בריאותו הרעוע, ועל כן, כך נפסק, לא התקיים במחמד היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההריגה. בית משפט קמא קבע אף כי אין להרשיע את מחמד בעבירת גרם מוות ברשלנות, זאת מן הטעם שבהעדר ידיעה כאמור, לא יכל מחמד, אובייקטיבית, לצפות את אפשרות גרימת מותו של המנוח. עם זאת מצא בית המשפט המחוזי לנכון לעשות שימוש בהוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, והרשיע את מחמד בעבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, הגם שעובדות אלה לא נטענו בכתב האישום. בית המשפט הרשיע, אפוא, את מחמד בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות, בגין תקיפתו של המנוח והכאתו יחד עם סברי וקאסם, וכן בעבירה של הסגת גבול לביתו של המנוח, תוך נשיאת נשק קר, במטרה להטיל מורא על המנוח ועל בני משפחתו שהחזיקו בנכס. 16. בערעורו טוען מחמד כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן בפני ההאשמה בעבירה של הסגת גבול. אין לקבל טענה זו. במסגרת פרשת ההגנה, דן בא כוחו של מחמד בהרחבה בשאלה היכן ארע האירוע הנדון (ראו למשל הדיון שהוקדש לסוגיה במסגרת הסיכומים בכתב שהוגשו לבית המשפט המחוזי, בעמ' 25-26, 38-39). בית המשפט דחה, כאמור, את גירסת ההגנה, וקבע כממצא עובדתי כי המערערים, ומחמד בכללם, נכנסו לבית המנוח, וכי ארוע התקיפה ארע בתוך ביתו של המנוח. משכך, נראה כי לא נפגמה הגנתו של מחמד ביחס לעבירת הסגת הגבול. אחריותו של מחמד בעבירת התקיפה מעוגנת אף היא היטב בתשתית העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי. התוצאה היא כי יש לדחות את ערעורו של מחמד על ההרשעה. הדברים האמורים ביחס למחמד יפים אף לעניינו של סברי. לאור התוצאה אליה הגעתי בעניינו, ובהתחשב בעובדות שהוכחו, יש לעשות שימוש בסעיף 184 לחוק הסדר הדין הפלילי, ולהרשיע את סברי בעבירה של תקיפת המנוח בנסיבות מחמירות וכן בעבירה של הסגת גבול ביתו של המנוח. יצויין כי בדומה למחמד ניתנה אף לסברי הזדמנות סבירה להתגונן בפני האישומים. מאחר שהגנת המערערים כולם נוהלה יחדיו בבית משפט קמא, הרי שהדברים שנאמרו בנדון ביחס למחמד נכונים גם ביחס לסברי. הערעור על העונש 17. טענותיהם החלופיות של המערערים מופנות כנגד חומרת העונשים שנגזרו עליהם. בית המשפט המחוזי גזר על המערערים, כולם, עונשי מאסר בפועל. בית המשפט הביא בחשבון, לענין זה, מחד גיסא את חומרתו הרבה של האירוע האלים בו נטלו המערערים חלק, את הכחשת מעורבותם והעדר הבעת צער או חרטה מצידם; ומאידך גיסא את עריכת הסכם הסולחה ואת נסיבותיהם האישיות של המערערים, ובפרט אורח חייהם הנורמטיבי עד לאירוע, היותם מפרנסי משפחות, גילם המבוגר יחסית [סברי בן 68, קאסם בן 53, ומחמד בן 55], ומצבם הבריאותי המעורער של סברי ושל מחמד. המערערים שבים ומבקשים כי לא יוטלו עליהם עונשי מאסר בפועל, ומדגישים את נסיבותיהם האישיות שלעיל. נראה לי כי בנסיבות הענין, איזן בית המשפט המחוזי כראוי בעניינם של המערערים קאסם ומוחמד בין השיקולים לחומרא ולקולא. התוצאה הטרגית שנגרמה בעטיו של האירוע, מחייבת השתת עונשי מאסר בפועל על המערערים, כפי שגזר בית משפט קמא. אשר על כן, הייתי מציע לחברותי, לדחות את הערעורים, הן על ההרשעה והן על העונש ככל שהם נוגעים לשני המערערים האלה. אשר לסברי, משזוכה מן האישום שיוחס לו ונשא אשם בעבירה קלה יותר ובהתחשב בגילו ובמצב בריאותו הייתי גוזר עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של 8 חודשים ומאסר על תנאי לתקופה של 18 חודשים, ובלבד שלא יבצע עבירה נוספת מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, יז' באלול התשס"א (5.9.2001). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 99042300.P04 /אמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444