בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4227/94
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד
השופט י' קדמי
כבוד
השופטת ד' דורנר
המערער: ד"ר
קאסם סמחאת
נגד
המשיב: שר
הבריאות
ערעור
לפי סעיף 47 לפקודת הרופאים
[נוסח
חדש], התשל"ז1976- על החלטת
שר
הבריאות לפיה בוטל רשיון המערער
לעסוק
ברפואה
תאריך הישיבה: כ"ו בחשון תשנ"ח
(26.11.97)
בשם
המערער: עו"ד זאיד פלאח
בשם
המשיב: עו"ד נעמי שטראוס
פ ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
מכוח סמכותו לפי סעיף 41 לפקודת הרופאים [נוסח
חדש], התשל"ז1976- (להלן: הפקודה), החליט שר הבריאות לבטל את רישיון
העיסוק ברפואה של המערער. מכאן הערעור שלפנינו.
2. המערער (יליד 1958), תושב הכפר מנדא, סיים
לימודי רפואה בטכניון בחיפה בשנת 1987 ובתום תקופת התמחות קיבל רישיון לעסוק
ברפואה. בספטמבר 1989, במסגרת עבודתו בחדר המיון של בית החולים בעפולה, בדק חיילת
שבעקבות פגיעה בראשה התלוננה על שלשולים והקאות. אגב בדיקתה תפש המערער בשדיה
החשופים של החולה, ליטף את פיטמתה, הניח את ידו על איבר-מינה ולבסוף החדיר את
אצבעותיו לאיבר-מינה. היא דרשה ממנו לחדול, אך חרף דרישתה הוא המשיך בשלו והניח לה
רק לאחר שהזיזה בכוח את ידו מאיבר-מינה ואיימה עליו כי תקרא לאימה שהמתינה בחוץ.
במהלך כשבוע, ביולי-אוגוסט 1990, עת עבד כרופא
מחליף במרפאת קופת-חולים במגדל העמק, פגע המערער מינית בשמונה נשים נוספות. הוא
הורה להן להתפשט, או אף הפשיטן בעצמו, מעבר לדרוש לפי צורכי הבדיקה הרפואית, מישש
להן את השדיים וליטף, או עיסה, את הפיטמות, ולאחת מהן גם החדיר אצבעות לאיבר המין.
3. בעקבות תלונותיהן של הנשים הואשם המערער, לפני
בית המשפט המחוזי בנצרת, בתשע עבירות של תקיפה מינית ובשתי עבירות אינוס. לאחר
גלגולים שעברו על משפטו, שעליהם לא אתעכב, הורשע המערער (ביולי 1992) בכל העבירות
שיוחסו לו. בית המשפט המחוזי גזר עליו שמונה-עשר חודשי מאסר בפועל ושנת מאסר
על-תנאי. הוא ערער לבית-משפט זה, הן על ההרשעה והן על חומרת העונש, אך בדצמבר 1992
פסק בית המשפט לדחות את ערעורו (ע"פ 3907/92). ביום 15.6.93, לאחר שריצה כשני
שלישים מתקופת המאסר שנגזרה עליו, שוחרר המערער מבית הסוהר. זמן-מה לאחר מכן נקלט
בעבודה כרופא במגזר הפרטי, במרפאה בכפר כנא ובשירות רפואי לילי באזור הקריות.
4. לאחר הגשת כתב האישום נגדו, הוגשה נגד המערער
(באפריל 1991) קובלנה משמעתית, ובהתבסס עליה הותלה רישיונו, לפי סעיף 44א לפקודה,
למשך שישה חודשים. בעקבות הרשעתו בדין, ודחיית ערעורו על-ידי בית המשפט העליון,
הוגשה נגדו (בשלהי אפריל 1993) קובלנה מתוקנת; ובינואר 1994, כחצי שנה לאחר שחרורו
מן המאסר, נדונה הקובלנה המתוקנת בפני ועדת משמעת, בהתאם לסעיף 44 לפקודה. בדין
וחשבון, שהגישה לשר הבריאות במארס 1994, המליצה ועדת המשמעת לבטל את רישיונו של
המערער. משאימץ את ההמלצה חתם השר, בראשית אפריל 1994, על צו לביטול הרישיון;
ומשהומצא הצו למערער, חדל המערער מן העיסוק ברפואה.
5. אקדים ואתייחס להליך לפני ועדת המשמעת.
בדיון לפני ועדת המשמעת טען בא-כוח הקובל
(מנכ"ל משרד הבריאות), כי לאור חומרת פגיעתם של מעשי המערער במתלוננות
ובדימוי של המקצוע בעיני כלל הציבור, מן הדין לבטל את רישיונו של המערער. פרקליטו
של המערער (עורך הדין פלאח) טען בתשובה, כי, בנסיבות העניין, ניתן וראוי להסתפק
בהתליית רישיונו של המערער לתקופה קצובה, או אף לאסור עליו עיסוק בגינקולוגיה
(הענף בו ביקש המערער להתמחות), אך אין מקום לבטל את רישיונו. הוא איזכר מקרים,
בהם נמנע השר מלבטל רישיון של רופא, גם כשהמדובר היה במעשים דומים למעשי המערער,
או אף חמורים ממעשי המערער. לתמיכת העמדה, שגם במקרהו של המערער יש לנקוט אמת-מידה
עונשית מקלה, העלה הפרקליט המלומד בפני הוועדה שורה של שיקולים. בעת ביצוע העבירות
- טען - היה המערער רופא מתחיל, ושמונה מתוך תשעת המעשים, ששימשו בסיס להרשעתו
בדין, בוצעו על-ידיו במהלכו של שבוע אחד. בעבודתו כרופא לאחר תום תקופת ההתלייה
הזמנית של רישיונו, וכן מאז שחרורו מבית הסוהר ועד לביטול רישיונו, מילא המערער את
תפקידו כראוי ובכך הוכיח כי למד את לקחי כישלונו. גם תגובת הציבור בכפר מגוריו של
המערער, שגינה בחריפות את מעשיו, מהווה ערובה לכך שהמערער, אם וכאשר יורשה לשוב
לעסוק ברפואה, לא ישוב לסורו. כן טען, כי גם נסיבותיו האישיות והמשפחתיות של
המערער מצדיקות התחשבות. המערער הוא רופא צעיר, נשוי ואב לילדים, שהשקיע שנות
לימוד רבות ברכישת הסמכתו המקצועית. אין לו הכשרה לעסוק במקצוע אחר, ניסיונותיו
להיקלט בעיסוק אחר נכשלו, ובשל מעשיו עודנו צפוי גם לתביעות נזיקין מצד
המתלוננות.
6. בדין וחשבון שהוגש על-ידה לשר הבריאות סקרה
ועדת המשמעת את המעשים, שבעטיים הובא המערער לדין והורשע. ובהתייחסה לחומרת
המעשים, לטענות בא-כוחו של המערער בפניה, וכן לאסמכתאות שציטט לפניה ביחס לאמצעי
המשמעת בהם נקט השר במקרים אחרים, אמרה הוועדה דברים אלה:
"בפנינו
מקרה חמור ביותר של פגיעה באשיות האתיקה הרפואית. מדובר במספר מקרים של אינוס
ותקיפה מינית שבוצעו נגד מטופלות תוך כדי טיפול רפואי בבית חולים או במרפאתו של
הנקבל. העובדה שמדובר ב'הפסקה' של קרוב לשנה בין המקרה הראשון לבין יתר המקרים
אינה נראית לנו בשום פנים כגורם לקולא. יתכן שבמקרים הקודמים שצוטטו בפנינו היו
היבטים שונים שבעקבותיהם הוחלט על החמרה או הקלה בעונשים שהוטלו על הנקבלים. ברם,
נראה לנו כי האמור בפסק הדין בענינו של ד"ר יוסף מזרחי נגד שר הבריאות,
בג"צ 78/71 (פ"ד כה(2) 238) בו אישר בית המשפט העליון ביטול רשיונו של
רופא שעליו המליצה ועדת משמעת בעקבות מעשה אחד של אינוס מטופלת תוך כדי בדיקה
גינקולוגית, צריך להנחות אותנו. בית המשפט העליון ציין שם כי ראיות על עבודתו
הטובה והמסורה של הרופא בעבר אינן מועילות מול 'העובדה שהמערער נכשל כשלון חרוץ
במעשה שפל ביותר'. בית המשפט אף ציין כי מחובתו 'לתמוך במי שהופקד על טוהר המידות
במקצוע כאשר זה רואה הכרח להגיב על תופעה מחפירה כזאת בכל חומרת הדין. וגם הפעם
שקול הכרח זה כנגד התחשבות בנאשם כפרט'.
אף
בעניננו כך. הדאגה לפרנסת בני משפחתו היתה צריכה להיות לנגד עיניו של הנקבל גם
בתקופה בה ביצע את העבירות. התביעות בנזיקין הצפויות נגדו הינן תוצאה ישירה
מהמעשים שביצע הנקבל, ואינן יכולות להיחשב כגורם לקולא. בסיכומו של דבר, הגורמים
האישיים אינם שקולים כנגד החובה להגן על ציבור המטופלים מפני מעשים כגון אלה שביצע
הנקבל, להרתיע גם את הנקבל וגם רופאים אחרים מלפגוע במטופליהם, ולדאוג לשמו הטוב
של מקצוע הרפואה.
לאור
כל האמור, נראה לנו כי במקרה זה התליית רשיונו של הנקבל, אפילו לתקופה ארוכה, לא
תוכל להשיג את המטרות הנ"ל, ולכן לא נותר לנו אלא להמליץ על ביטול רשיונו של
הנקבל".
7. בערעור שלפנינו חזר בא-כוח המערער על כל
הטענות אותן העלה בדיון לפני ועדת המשמעת. הוא לא חלק, כי עבירותיו הפליליות של
המערער אכן הצדיקו נקיטת אמצעי משמעת שיש עמו הרחקה מן העיסוק ברפואה. אך בנסיבות
העניין - טען - הרחקת המערער ממקצוע הרפואה לצמיתות מחמירה עמו יתר על המידה.
ביטול הרישיון הוא האמצעי המשמעתי החמור ביותר במידרג האמצעים אותם ניתן לנקוט נגד
רופא שסרח. משום החומרה הרבה הכרוכה בו יש להגביל את השימוש בו למקרים החמורים
ביותר; ומקרהו של המערער, חרף חומרתו הלא-מבוטלת, אינו נמנה עם המקרים החמורים
ביותר. יתר על כן: רישיונו של הרופא שנדון בפרשת מזרחי (בג"ץ 78/71
פ"ד כה(2) 238), בה ראתה ועדת המשמעת משום אסמכתה מנחה, אמנם בוטל, אך
כשנתיים לאחר ביטולו נענה משרד הבריאות לבקשתו של הרופא והעניק לו רישיון חדש. את
מעשהו של מזרחי - גינקולוג שבעל חולה אגב ביצועה של בדיקה גינקולוגית - יש לראות
בחומרה גדולה יותר מאשר את מעשיו של המערער; ואם במקרה ההוא נראה שאין הכרח לקיים
בעינו את ביטול הרישיון, הרי שבמקרהו של המערער ראוי היה להימנע מביטול הרישיון
מלכתחילה.
באת-כוח המשיב (שר הבריאות) לא חלקה, כי ביטול
רישיונו של רופא מהווה אמצעי משמעתי קשה, שראוי לנקוט בו רק במקרים שחומרתם הרבה
מצדיקה זאת. אלא שאמת-מידה זו היא שהינחתה, הלכה למעשה, את שרי הבריאות בגיבוש
החלטותיהם. הא ראיה, שמאז ביטול רישיונו של הנקבל בפרשת מזרחי (בשלהי
שנת 1970) ועד לביטול רישיונו של המערער היו רק ארבעה מקרים נוספים (כולם מן השנים
1996-1993) בהם החליט שר הבריאות לבטל את רישיונו של רופא. במקרהו של מזרחי אכן
נענה הממונה על מקצועות רפואיים לבקשת הרופא והעניק לו רישיון חדש. אך הענקת
הרישיון החדש בפרשת מזרחי היתה מהלך חריג, שאין להסיק ממנו כל
מסקנה. על-כל-פנים, עמדת משרד הבריאות היא, כי רק בנסיבות מאוד מיוחדות, ורק לאחר
חלוף תקופה ראויה, ניתן לשקול מתן רישיון חדש לרופא שרישיונו בוטל בשל מעשים
חמורים.
8. אני סבור, כי אין עמנו מקום להתערב בהחלטת שר
הבריאות, לבטל את רישיונו של המערער. נקיטת אמצעי משמעתי נגד רופא, בעקבות הרשעתו
בעבירה פלילית שנעברה על-ידיו תוך מילוי תפקידו, מכוונת ליתן ביטוי ראוי לכישלון
המקצועי-אתי הכרוך בהרשעה, ובכלל זה, להשלכתה של ההרשעה על כשירותו של הרופא
המורשע להמשיך בעיסוקו המקצועי. בהתייחסו לכך ציין הנשיא שמגר, כי הדין המשמעתי,
החל על המשתייכים למסגרת מקצועית המחייבת רמת התנהגות מיוחדת, נועד "למנוע
סתירה בין הנדרש מאיש המקצוע להלכה לבין התנהגותו למעשה" (ע"א 412/90 אליהו נ'
שר הבריאות, פ"ד מד(2) 422, בעמ' 427). אין צריך לומר, כי האמצעי
המשמעתי הננקט חייב להיות מידתי, משמע שעליו לעמוד ביחס נאות לחומרת המעשה הפלילי
שבעטיו הוא מוטל. האמצעי המשמעתי החמור ביותר, שהחוק מאפשר לנקוט נגד רופא, הוא
ביטול רישיונו לעסוק ברפואה; וברי כי אמצעי זה ראוי לנקוט רק במקרים היותר חמורים.
לשאלה אימתי ראוי לנקוט אמצעי חמור זה השיב הנשיא שמגר (בפרשת אליהו, שם,
בעמ' 429):
"שלילה
לצמיתות נגזרת, כאשר אלו המחליטים על הטלת עונש זה סבורים בעת הטלתו, כי הנידון
אינו ראוי להימנות - לתמיד - עם אנשי המקצוע".
מחוות-דעתה המנומקת של ועדת המשמעת - עליה סמך
השר את ההחלטה לבטל את רישיונו של המערער - עולה בבירור, כי הוועדה סברה שהמערער,
משהורשע בעבירות החמורות בהן הואשם, שוב אינו ראוי להימנות, לתמיד, עם מקצוע
הרפואה. חוות-דעתה של ועדת המשמעת מעגנת נורמה משמעתית, הרואה בחומרה רבה פגיעה
מינית של רופא בחולה, הנעשית אגב מתן הטיפול. השיקול המרכזי הניצב ביסוד קביעתה של
נורמה מחמירה זו נעוץ, לדעת הוועדה, בצורך להרתיע רופאים מפני עשיית מעשים דומים
ובדרך זו להגן על הציבור הרחב מפני פגיעה מינית במהלך בדיקה רפואית או קבלתו של
טיפול רפואי. ומשום העדפתו של שיקול זה, שהכריע בעיניה את הכף, ומתוך שסברה כי
התליית רישיונו של המערער ולוא גם לתקופה ארוכה לא תוכל להשיג את מטרות ההליך
המשמעתי, לא ראתה הוועדה מקום להתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער.
9. כשלעצמי, איני רואה שמץ טעם לחלוק על צדקת
גישתה ונימוקיה של ועדת המשמעת. מכלל סטיות מן השורה, שרופא עלול לסטות במהלך
מילוי תפקידו הרפואי, אין כמדומה סטיה חמורה מפגיעה מינית בחולה במהלך הטיפול
הרפואי. לפגיעה שכזאת מתלוות מידות רעות לרוב: ניצול לרעה של התפקיד הרפואי, המקנה
לרופא נגישות קלה לגופם של המטופל או המטופלת, הפרת אמונם של החולים הנפגעים,
ביזוים והשפלתם. יתר על כן: רופא שבמהלך טיפולו בחולה עושה בחולה מעשה מיני, פוגע
פגיעה חמורה לא רק בקורבן המעשה, אלא גם במקצוע הרפואה. בהתייחסי לכך בע"פ
6859/93, 7066 מדינת ישראל נ' קדרון [לא פורסם] אמרתי:
"זולת
הפגיעה במתלוננות, שצינעתן הופרה וכבודן נרמס, פגעו מעשיו של המערער גם במקצוע
הרפואה. יכולתם של רופאים לבצע בחוליהם טיפולים המחייבים פלישה לצינעת גופם של
המטופלים, מותנית באמון הבלתי-מסויג שבידי כל אדם לרחוש לכל רופא. וביצוע עבירות
מן הסוג שביצע המערער במטופלותיו, בשעת ואגב מתן הטיפול הרפואי, פוגע באמון זה
כערך כללי ומקובל".
קביעתה של ועדת המשמעת, כי עבירות המין אותן ביצע המערער
מחייבות את ביטול רישיונו, עולה בקנה אחד עם תכלית נקיטתו של אמצעי משמעתי, שהיא
(בלשון הנשיא שמגר בפרשת אליהו) "למנוע
סתירה בין הנדרש מאיש המקצוע להלכה לבין התנהגותו למעשה". המבקש לקבל רישיון
לעסוק ברפואה חייב להראות כי נתקיימו בו תנאי הזכאות המפורטים בסעיף 4 לפקודה,
ובראשם התנאי כי "הוא אדם הגון". פשיטא כי מועמד המבקש לקבל רישיון, אשר
לחובתו הרשעה בעבירות אינוס ותקיפה מינית, אינו מקיים תנאי זה. מניה וביה מתחייב,
כי אף רופא, שבמהלך עיסוקו המקצועי נזקפה לחובתו הרשעה בעבירות מעין אלו, חדל
לקיים תנאי זה וכשירותו להמשיך לעסוק ברפואה נפגמת. ככלל - ובהעדר נסיבות מיוחדות
המצדיקות לחרוג מכלל זה - יש בהרשעה כזאת כדי להצדיק ביטול רישיונו של הרופא.
10. טענה אחת שהעלה בא-כוח המערער, לפני ועדת
המשמעת וכן לפנינו, מצריכה התייחסות. הטענה היא, שכלפי רופאים אחדים, שנמצאו אשמים
בביצוע מעשים מיניים חמורים בחולות שטופלו על-ידם, הסתפקו ועדת המשמעת ושר הבריאות
בהתליית הרישיון לתקופה קצובה, ולא עמדו כל-עיקר על ביטול הרישיון. כך, למשל,
בע"א 4693/90 סוסאן נ' שר הבריאות, פ"ד מו(1)
309, נדון עניינו של רופא שיניים אשר הורשע באינוס מטופלת במרפאתו. ועדת המשמעת
המליצה להתלות את רישיונו לתקופה שלא תפחת משלוש שנים, והשר החליט להתלות את
רישיונו לארבע שנים. כיוצא בזה, בע"א 50/91 סבין נ' שר
הבריאות, פ"ד מז(1) 27, נדון עניינו של רופא שבעקבות הרשעתו
בביצוע שני מעשים מגונים שלא בכפייה בחולות שטופלו על-ידיו המליצה ועדת המשמעת,
ברוב דעות, להתלות את רישיונו לשנתיים, ואילו השר החליט להתלותו לחמש שנים. על רקע
מקרים אלה ודומיהם טען בא-כוח המערער, כי ביטול רישיונו של המערער מחמיר עמו מעבר
למה שנעשה במקרים אחרים, ובכך מפלה אותו לרעה.
לא ראיתי צורך להידרש לפרטי השיקולים, שעל
יסודם הוחלט במקרה זה או אחר להסתפק בהתליית הרישיון לתקופה קצובה. ראשית, מפני
שמבחינת מהות וריבוי המעשים, מקרהו של המערער אינו נראה כפחות חמור משלושה מקרים
אחרים שפורטו בהודעתה המשלימה של באת-כוח המשיב ואשר בהם הוחלט על ביטול הרישיון,
ולא על התלייתו (אחד מאלה היווה נושא לערעור פלילי שנדון זה לא מכבר; ראו ע"פ
5904/95 קרמר נ' מדינת ישראל [טרם פורסם]).
שנית - ובכך העיקר - יש להזכיר ולהטעים, כי הזכות לערער על החלטות שר הבריאות, לפי
סעיף 41 לפקודה, נתונה רק לרופא הנקבל. מכאן שפסקי הדין, בהם אישר בית-משפט זה
החלטות מקלות של השר, אינם מקימים יסוד להנחה שהאמצעים המשמעתיים שננקטו באותם
מקרים ביטאו, גם לדעת בית המשפט, את רמת הענישה המשמעתית הראויה. זהו, בעליל, אחד
מפגמיה הטעונים תיקון של מערכת הענישה המשמעתית שנקבעה בפקודה (השוו: ע"א
1990/92 טקאטש נ' שר הבריאות, תקדין-עליון
94(4) 601); ואם תתקבל הצעת חוק הרופאים (הליכי בדיקת תלונות ואמצעי משמעת)
(תיקוני חקיקה), התשנ"ח1998-, שהונחה לאחרונה, אפשר שגם פגם זה בהסדר הקיים
יבוא על תיקונו (ראו ההסבר לסעיף 43יג להצעת החוק, ה"ח 2706, התשנ"ח,
318, בעמ' 325).
11. סיכומו של דבר: בענייננו המליצה ועדת המשמעת על
נקיטת אמצעי משמעת הולם וראוי, ושר הבריאות ביסס את החלטתו על המלצתה. בהחלטה זו
אין, לדעתי, יסוד להתערב, ולפיכך הייתי דוחה את הערעור.
ש
ו פ ט
השופט א' קדמי:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א'
מצא.
ש ו פ ט ש ו פ ט ש
ו פ ט ת
ניתן היום, י"ט באב תשנ"ח
(11.8.98).
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
94042270.F02