קשקוש ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 42233-09-24 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופט חאלד כבוב העותרים: 1. באסם קשקוש 2. ראני באשא 3. איאד סביתי 4. עבדאללה פראשה 5. יוסף מג'אמיס 6. נזיה להיאני 7. נביל זידאן 8. ואיל ח'זראן 9. אמגד שייח' 10. מגיד עותמאן 11. האני ניג'ם 12. נעמאן חיר 13. באסם חסון 14. ראיד רמאח 15. טומאן סאלח 16. האיל סויד 17. עאוני עטאללה נגד המשיבות: 1. היועצת המשפטי לממשלה 2. פרקליטות המדינה – המחלקה הפלילית עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד דיאן קשקוש, עו"ד מוראד שיח' בשם המשיבות: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל, עו"ד נעם נורקין פסק-דין השופטת דפנה ברק-ארז: 1. העתירה שבפנינו מכוונת כלפי ההחלטה להגיש כתב אישום כנגד העותרים 2-1 (להלן: העותרים), ששימשו בזמנים הרלוונטיים כמפקד בית הסוהר גלבוע (להלן: בית הסוהר) וכקצין המודיעין שלו, בהתאמה. כתב האישום נסב על חלקם של העותרים באי-הבטחת שלומן של סוהרות ששירתו בבית הסוהר מפני התנכלות מינית מצד אסיר ביטחוני שהוחזק בו (להלן: האסיר). 2. בעיקרו של דבר, במרכז הדברים עומד כתב אישום שהוגש ביום 17.9.2024 לבית משפט השלום בטבריה ומייחס לעותרים עבירות של הפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ואי מילוי חובה רשמית לפי סעיף 285 לאותו חוק (ת"פ 45936-09-24). בתמצית, על-פי הנטען בכתב האישום, בין השנים 2017-2015 אחד האסירים הביטחוניים בבית הסוהר, ביצע במספר חיילות ששירתו במקום כסוהרות, הן המתלוננות, מעשים מגונים. בכתב האישום מתואר כי למרות דיווחים חוזרים ונשנים של הסוהרות בדבר המעשים, העותרים לא נקטו כל צעד לבירור הדברים או להבטחת שלומן של הסוהרות וכן לא דיווחו על כך לגורמים הרלוונטיים כנדרש מהם על פי חוק. 3. בשלב מוקדם יותר, בתום חקירת האירוע, הוחלט על סגירת התיק בעניינו של העותר 1 בעילה של "חוסר אשמה" ועל סגירת התיק נגד העותר 2 בעילה של "חוסר ראיות". המתלוננות הגישו על כך ערר למחלקת העררים בפרקליטות המדינה, בהתאם לסעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). מבלי לפרט יצוין כי בסופו של דבר הורה פרקליט המדינה על חידוש החקירה בעניינם של העותרים. בהמשך לכך, ביום 26.3.2023 נשלחו לעותרים הודעות לפיהן נשקלת האפשרות של הגשת כתב אישום נגדם, ובימים 19.11.2023 ו-7.2.2024 התקיים לכל אחד מהם שימוע. לבסוף הוחלט ביום 25.7.2024 לקבל את הערר בעניין סגירת התיקים ולהגיש כתב אישום נגד העותרים. 4. להשלמת התמונה יוער כי ביחס לשני בעלי תפקידים נוספים שנחקרו יחד עם העותרים, הוחלט לדחות את הערר ולהותיר את התיק בעניינם סגור. עוד יצוין כי ביחס לאחד מהם שונתה עילת הסגירה מ"חוסר אשמה" ל"חוסר ראיות". 5. העתירה דנן הוגשה ביום 16.9.2024, על-ידי שני העותרים שנגדם הוגש לבסוף כתב האישום וכן 15 קצינים בדימוס בשירות בתי הסוהר ובמשטרת ישראל, אשר לפי הנטען הקימו את "פורום מגן וצדק לבני העדה הדרוזית". בעיקרו של דבר, העותרים טוענים כי בהחלטה על הגשת כתב האישום נגדם נפלו פגמים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. העותרים טוענים כי הופעלה כנגדם אכיפה בררנית, בהשוואה למי שהיו מפקד בית הסוהר וקצין המודיעין בו בתקופה קודמת, בהתחשב בטענות לפגיעות מיניות כבר אז, וכן בהשוואה למקרים אחרים שבהם היו מעורבים קצינים, שוטרים או סוהרים. הטעם להחמרה עמם, כך לטענתם, נעוץ בהפלייתם על רקע השתייכותם לעדה הדרוזית. העותרים מוסיפים וטוענים כנגד החזרה מן ההחלטה המקורית לסגור את התיקים נגדם. לשיטתם, לא חל שינוי נסיבות משמעותי ואף לא נפלה כל טעות בהחלטה המקורית בעניינם, אלא שהסיבה לשינוי מקורה בלחצים תקשורתיים. לבסוף העותרים טוענים כי ההחלטה בעניינם נבעה משיקולים זרים וכי היא סותרת עקרונות של צדק והגינות. 6. בתגובתן המקדמית, שהוגשה ביום 3.3.2025, טוענות המשיבות – היועצת המשפטית לממשלה והמחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה – כי דין העתירה להידחות על הסף. זאת, הן בשל הסעד החלופי שעומד לעותרים במסגרת ההליך הפלילי, והן בשל אי צירופן של המתלוננות כמשיבות. לגופו של עניין מטעימות המשיבות כי אין בסיס לטענותיהם של העותרים בדבר הפליה ואכיפה בררנית. בהקשר זה נטען, בין השאר, כי אחד משני החשודים הנוספים במקרה זה, שהוחלט שלא לקבל את הערר ביחס אליו ושלא הוגש נגדו כתב אישום, משתייך גם הוא לעדה הדרוזית. כן נטען כי הטענות בדבר פגיעות מיניות בתקופה קודמת הועלו בשלבים מאוחרים של החקירה בתיק הנוכחי, לאחר שהעבירות הנטענות ביחס לתקופה זו התיישנו. המשיבות טוענות כי ההחלטה על העמדת העותרים לדין התקבלה בעקבות בחינה מעמיקה של חומר החקירה בכללותו על-ידי פרקליט המדינה. זאת, כך נטען, לאחר שבמסגרת החקירה המחודשת נגבו תלונות נוספות של סוהרות על פגיעות מצד האסיר וכן נאספו הודעות וראיות נוספות שלא עמדו בפני הגורמים הרלוונטיים בשלב הראשוני. כן מדגישות המשיבות בהקשר זה כי החלטה זו התקבלה בעקבות הערר שהגישו המתלוננות, ובהתאם לסמכות הנתונה לפרקליט המדינה לפי חוק סדר הדין הפלילי. 7. בהתאם להחלטתי, ביום 30.3.2025 הגישו העותרים תגובה מטעמם. העותרים חוזרים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם. לשיטתם, המקרה דנן הוא ייחודי, ולכן מצדיק את התערבותו של בית משפט זה תוך חריגה מהכלל שנקבע בפסיקה לעניין ההתערבות המצומצמת בשיקול דעתה של התביעה בהגשת כתב אישום. העותרים טוענים כי בניגוד לטענת המשיבות, לא נאסף במסגרת החקירה (המחודשת) חומר נוסף שקשור לאישומים כנגדם ולא קמה כל הצדקה ל"שינוי הדרסטי" בהחלטה. עוד טוענים העותרים כי אין בתגובה המקדמית כל מענה ענייני לטענתם בדבר אכיפה בררנית. באשר לטענה בדבר אי-צירופן של המתלוננות כמשיבות טוענים העותרים כי עמדתן נשמעה במסגרת הערר שהגישו וזו ממילא מיוצגת על-ידי המשיבות, כך שלא היה מקום לצרפן. 8. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. הלכה ידועה היא כי לרשויות אכיפת החוק מסור שיקול דעת רחב בסוגיות הנוגעות להליך הפלילי על כל שלביו, ובכלל זה ביחס להחלטה אם לפתוח בחקירה או להגיש כתב אישום. בהתאם לכך, התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעתן של הרשויות בעניינים אלה תיעשה במקרים חריגים ונדירים בלבד, כאשר נפל בהפעלתו פגם מהותי, כדוגמת חוסר סבירות קיצוני (ראו למשל: בג"ץ 8814/18 אמסלם שלו נ' מדינת ישראל – פרקליטות מחוז תל אביב, פסקה 8 (27.1.2019)). לכך יש להוסיף כי כפי שנקבע בפסיקה לא אחת, בהיעדר טעמים מיוחדים, המקום להעלאת טענות בדבר פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום, הוא בפני הערכאה הדיונית במסגרת ההליך הפלילי העיקרי (ראו: בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם); בג"ץ 5067/16 ברגותי נ' התובע הצבאי, פסקה 7 (15.9.2016); בג"ץ 8419/21 מיי קופי היינה שותפות מוגבלת נ' עיריית חיפה, פסקה 4 (12.12.2021); דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקאות 64-59 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (15.12.2021) (להלן: עניין רותם)). 9. הטעם הראשון שהובא בפסיקה לקביעה זו הוא הצורך למנוע את פיצול הדיון. טעם זה נוגע לא רק לשיקולי יעילות ורצון לחסוך במשאבים שיפוטיים (ראו עניין ניר עם, בפסקה 5), אלא קשור גם ברצון להימנע מהימשכותו של ההליך הפלילי ומהפרדה מלאכותית של בירור סוגיות הכרוכות זו בזו. יפים לעניין זה דבריו של השופט פוגלמן בעניין רותם: " בכל הנוגע לצורך למנוע את פיצול הדיון, כפי שהראיתי בדיון עד כה, בית המשפט הפלילי עשוי לעמוד, ממילא, על סוגיות קרובות מאוד לסוגיות של סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום. מבלי לחזור שלא לצורך, פיצול הדיון בהקשר זה בין בירור טענות דוגמת אכיפה בררנית (שאין מחלוקת שתישמע בהליך הפלילי) לבין בחינת סבירות ומידתיות ההחלטה היא מלאכותית במידה רבה ונעדרת הצדקה ממשית... זאת ועוד, הפרדה שמשמעותה התדיינות מקבילה בעניינו של הנאשם – האחת בבג"ץ והשנייה בערכאה הפלילית – אינה רצויה. פיצול שכזה עשוי לעכב עד מאוד את הליך בירור האשמה הפלילית; להכביד על הצדדים; ולהכביד על מערכת המשפט" (שם, בפסקה 61 לפסק דינו). 10. הטעם השני שהובא לקביעה בדבר הערכאה המתאימה לבירור טענות בדבר פגמים בהגשתו של כתב אישום, נוגע לעדיפות שיש לערכאה הדיונית בבירור מחלוקות עובדתיות. טעם זה הוסבר בעניין ניר עם: "לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית המשפט הגבוה לצדק" (שם, בפסקה 5). 11. טעמים נוספים שהובאו בפסיקה נוגעים לסעדים המגוונים שבאפשרותה של הערכאה הדיונית לפסוק במצבים שבהם נפלו פגמים בהגשתו של כתב אישום (למשל ביטול כתב האישום, ביטול חלק מהאישומים המופיעים בו, התחשבות בפגמים בקביעת העונש) וכן המגמה הכללית להעברתם ההדרגתית של עניינים בעלי אופי מינהלי מבית משפט זה בשבתו כבג"ץ לערכאות המוסמכות (ראו שם; עניין רותם, בפסקאות 64-63 לפסק דינו של השופט פוגלמן). 12. אכן, הפסיקה לא חסמה לחלוטין את האפשרות להעלות בפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, טענות שקשורות בשיקול דעתה של התביעה בהגשת כתב אישום. אולם, הובהר כי הכלל הוא ש"כאשר הטענה מופנית לכתב אישום שהוגש נגד פלוני, ומכוונת לסעד עבורו – יש לו לאחרון סעד חלופי ברור ומובהק, ולא יהא מקום לפתוח בפניו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק" (עניין רותם, בפסקה 64 לפסק דינו של השופט פוגלמן). 13. נוכח האמור, בשים לב לאופיין של טענות העותרים ולמסלול החלופי שמצוי בידם, לא מצאנו כי קמה הצדקה להתערבותנו בהחלטה על הגשת כתב אישום. העותרים לא הרימו את הנטל הכבד הרובץ לפתחם בהקשר זה בהתאם להלכה הפסוקה. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף בהתחשב בכך שטענתם המרכזית של העותרים – אכיפה בררנית – היא במובהק טענה של "הגנה מן הצדק", אשר בשלב הנוכחי המקום המתאים להעלותה הוא בפני בית המשפט הדן בהליך (ראו: סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, וכן עניין רותם, בפסקה 61 שצוטטה לעיל). למותר לציין כי ככל שטענותיהם של העותרים בדבר הפגמים שנפלו בהחלטה להגיש כנגדם כתב אישום יידחו, תהיה פתוחה הדרך בפניהם להשיג על כך בפני ערכאת הערעור. 14. בשולי הדברים, ולמעשה למעלה מן הצורך נוכח התוצאה שאליה הגענו, יצוין כי יש ממש בטענת המשיבות בדבר אי צירופן של המתלוננות כמשיבות נוספות. הלכה למעשה, העתירה הוגשה עוד בטרם הגשתו של כתב האישום, כאשר טענותיהם של העותרים מכוונות כלפי ההחלטה לקבל את הערר שהגישו המתלוננות. ערר זה הוגש לאחר שהמתלוננות לא השלימו עם ההחלטה שלא להעמיד לדין את העותרים על מעשיהם במסגרת פרשה שבה הן הנפגעות העיקריות. לפיכך, אין ספק כי המתלוננות היו צפויות להיפגע לו העתירה הייתה מתקבלת, והיה מקום לצרפן כמשיבות. 15. סוף דבר: העתירה נדחית. במכלול הנסיבות, גם אם לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"ח אייר תשפ"ה (26 מאי 2025). דפנה ברק-ארז שופטת גילה כנפי-שטייניץ שופטת חאלד כבוב שופט