בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ
4222/95
בפני: כבוד
הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופטת ד' דורנר
העותרים: 1.
אילנה פלטין
2.
גרשון פלטין
3.
דורית בר
4.
בני בר
נ
ג ד
המשיבים: 1.
רשם האגודות השיתופיות
2.
קיבוץ משמרות
התנגדות
לצו על-תנאי
תאריך
הישיבה: י"ח באדר ב' תשנ"ז (27.3.97)
בשם
העותרים: העותרת 1 בעצמה
בשם
המשיב 1: עו"ד דנה בריקסמן
בשם
המשיב 2: עו"ד מיכל אביבי, עו"ד אבנר
צור
פסק
דין
השופטת ד' דורנר:
1. אילנה וגרשון פלטין (להלן: פלטין) הם חברי
קיבוץ משמרות (להלן: הקיבוץ). הקיבוץ הוא אגודה שיתופית. בתם של פלטין, דורית בר,
ובעלה, בני בר (להלן: בר), נקלטו בקיבוץ כמועמדים בחודש אוגוסט 1991. בחודש נובמבר
1993 הובאה בקשתם להתקבל לחברות בקיבוץ להכרעת האסיפה הכללית של הקיבוץ.
בשנת 1968 קיבלה האסיפה הכללית של הקיבוץ
החלטה בדבר קבלת חברים חדשים. החלטה זו תאמה את הנוהג המקובל במרבית הקיבוצים בארץ
לפיו נדרש רוב מיוחד של שני שלישים מכלל המצביעים באסיפה הכללית לשם קבלת חברים
חדשים לקיבוץ. בשנת 1976 אימץ הקיבוץ את התקנון הסטנדרטי שהוצע על-ידי התנועות
הקיבוציות. בסעיף 28 לתקנון זה נקבע כי קבלת חברים חדשים לקיבוץ טעונה רוב רגיל
בלבד. ואולם, הוראת התקנון לא השפיעה בפועל על דרישת הרוב. גם לאחר אימוץ התקנון
הסטנדרטי, ולמרות האמור בו, התמיד הנוהג של דרישת רוב מיוחד של שני שלישים לקבלת
חברים חדשים לקיבוץ.
מספר חודשים לפני העמדת בקשת בר להצבעת האסיפה
הכללית, היפנתה התנועה הקיבוצית המאוחדת את תשומת לב מזכירויות הקיבוצים החברים
בה, ובכללן גם מזכירות הקיבוץ, בנוגע לצורך לתקן את התקנון הסטנדרטי כך שישקף את
הנוהג האמור. זמן מה לאחר ההצבעה בעניינם של בר הגיש הקיבוץ בקשה לרשם האגודות
השיתופיות (להלן: הרשם) לאישור השינוי בתקנון. הליך זה טרם הסתיים.
2. בתאריך 5.11.1993 נערכה הצבעה חשאית בקלפי
בבקשת בר. לבר ולפלטין היה ידוע הנוהג, לפיו קבלת חברים בקיבוץ מותנית בהשגת רוב
של שני שלישים בהצבעה, והם לא עירערו על כך. בהצבעה שנערכה תמכו 53.5% מכלל
המצביעים בקבלתם של בר לחברות, 45.7% מכלל המצביעים התנגדו לה, והשאר נמנעו.
הואיל ובקשתם של בר לא זכתה לרוב המיוחד שנדרש בהתאם לנוהג, הודיעה להם הנהלת
הקיבוץ כי לא התקבלו לחברות בקיבוץ וכי עליהם לעזוב את הקיבוץ תוך שלושה חודשים
מתאריך קבלת ההחלטה. בתאריך 7.1.1994 עזבו איפוא בר את הקיבוץ.
3. פלטין פנו בתלונה לרשם והלה מינה חוקר לבדיקת
התלונה. החוקר מצא כי בר לא התקבלו לחברות בקיבוץ. פלטין ערערו על החלטה זו בפני
הרשם, שצירף לדיון בערעור גם את בר. טענת הערעור הייתה כי על-פי סעיף 28 לתקנון
התקבלו בר לחברות בקיבוץ. הקיבוץ, מצידו, הסתמך על הנוהג ותמך בממצאו של החוקר.
בהחלטתו בערעור הצביע הרשם על מספר פגמים
שנפלו בהליכי הקבלה של בר לחברות בקיבוץ, לרבות פגם בפרוטוקול בדבר תוצאות ההצבעה.
זאת, הגם שאיש מן הצדדים לא העלה טענות אלה ולא הייתה מחלוקת ביניהם בדבר תוצאות
ההצבעה. אף-על-פי-כן החליט הרשם לפסול את ההצבעה שנערכה והורה על קיום הצבעה
חוזרת. לנוכח מסקנתו זו סבר הרשם כי פטור הוא מלדון בשאלה בדבר ההתנגשות שבין
התקנון לנוהג.
בר לא הסכימו עם החלטת הרשם והודיעו לקיבוץ כי
הם רואים את עצמם כחברי הקיבוץ, שכן הם נתקבלו כדין לחברות על-ידי האסיפה הכללית,
ועל-כן הם מסרבים לעריכת אסיפה נוספת בעניינם. למרות זאת, נערכה בתאריך 27.5.95
אסיפה חוזרת בלא נוכחותם של בר, ולאחריה התקיימה בתאריך 2.6.95 הצבעה חשאית נוספת
לגבי קבלתם לחברות. בהצבעה זו הצביעו 66% מכלל המצביעים נגד קבלתם של בר לחברות,
33% מכלל המצביעים הצביעו בעד קבלתם, והשאר נמנעו.
פלטין עתרו כנגד החלטת הרשם לבית-משפט זה.
על-פי החלטתנו צורפו בר כעותרים נוספים והקיבוץ כמשיב נוסף. לבקשת העותרים הוצא
צו-על-תנאי.
4. העותרים טענו כי הרשם שגה בהעניקו להם סעד
שאותו כלל לא ביקשו ואשר אף פגע בהם, ובהימנעו מלפסוק בטענתם כי התקבלו כחברים
לקיבוץ על-פי ההחלטה המקורית. העותרים ביקשו איפוא כי נבטל את החלטת הרשם ונפסוק
כי התקנון גובר על הנוהג, וכי יש לראות בבר כמי שהתקבלו כחברים על-פי ההחלטה
המקורית.
בתשובתו לעתירה הסביר הרשם כי אם היה מחליט
שהנוהג גובר על התקנון, היה בכך כדי לפגוע בבר ומשום התעלמות מן הפגמים שנפלו
בהליך. לעומת זאת, אם היה מחליט להעדיף את התקנון על-פני הנוהג היה בכך משום תיקון
בדיעבד של "כללי המשחק" ופגיעה בציפיות של משתתפי ההצבעה, אשר הניחו כי
הם שותפים להליך שבו נדרש רוב מיוחד ולא רוב רגיל ובהתאם לכך אף כיוונו את הצבעתם.
לפיכך סבר הרשם כי ביטול ההחלטה בדבר אי-קבלתם של בר לחברות היווה את הפיתרון
ההגיוני והצודק ביותר בנסיבות העניין.
הקיבוץ, מצידו, הגן על החלטת הרשם, אך הוסיף
כי לעניין דרכי הקבלה לחברות יש להעדיף את הנוהג על-פני התקנון, שכן הקיבוץ פעל
לפי נוהג זה במשך עשרות שנים, הנוהג שיקף הסכמה רחבה בין חברי הקיבוץ ועד לפרשה
הנדונה איש מחברי הקיבוץ, לרבות העותרים, לא עירער עליו.
5. עמדת הרשם אינה יכולה להתקבל.
העותרים לא ביקשו בערעורם לרשם לבטל את ההחלטה
המקורית בשל פגמים שנפלו בה. נהפוך הוא: הם ביקשו להותיר את ההחלטה על כנה, וטענתם
כי יש לראות את בר כחברי הקיבוץ התבססה עליה. על הרשם היה איפוא לדון בטענת
העותרים ולהכריע בה.
6. אף-על-פי-כן אינני רואה טעם בביטול החלטתו של
הרשם ובהחזרת הדיון אליו למען יכריע בטענות העותרים. זאת, משום שהגעתי לכלל דעה כי
ערעורם של העותרים לרשם צריך היה להידחות לגופו.
7. כפי שבדרך-כלל חוזה יכול להיכרת באמצעות
התנהגות הצדדים, כך יכולים צדדים לחוזה לשנותו באמצעות התנהגותם. לפי עיקרון זה,
סטייה מן המוסכם בחוזה המקורי, שלה שותפים הצדדים לחוזה במשך תקופה ממושכת, עשויה
בנסיבות מסויימות לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו להכניס שינויים בחוזה בהתאם
להתנהגותם. ראו, למשל, ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית
הדרום בע"מ ואח', פ"ד מו(4) 35, בע' 41. ואולם, האמור לעיל אינו חל
על תקנונה של אגודה שיתופית. הגם שהתקנון הינו בגדר הסכם בין האגודה לבין חבריה
ובין החברים לבין עצמם, הרי שהדרכים לתיקונו ולהכנסת שינויים בו נקבעו בחוק
ובתקנות. כך, למשל, ניתן לשנות תקנון של אגודה שיתופית רק ברוב מיוחד הקבוע
בתקנות, ושינוי זה כפוף לאישור הרשם. ראו סעיף 12 לפקודת האגודות השיתופיות; תקנות
7 ו8- לתקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), תשל"ו1976-.
עם זאת, במקרים חריגים ויוצאי-דופן, בהם נמשכת
הסטייה מן התקנון שנים ארוכות ורצופות ומשתרש נוהג שכל חברי האגודה יודעים על
קיומו ופועלים על-פיו, עשויה התנהגות חברי האגודה להתגבש לכלל נורמה משפטית
מחייבת. עמד על כך השופט ברנזון:
תקנונה
של אגודה הוא רק בגדר הסכם בין האגודה לבין חבריה, או בין החברים לבין עצמם, לפיו
הם נוהגים מתוך הסכמה הדדית. בנסיבות מסויימות, אותה הסכמה כוחה יפה גם לתת תוקף
לסטייה ממנו. כשהסטייה היא מתמידה ורצופה במשך זמן מספיק, ידועה לכל הנוגעים בדבר
ומכריעה ביחסיהם ההדדיים, היא מקבלת כוח של מנהג מחייב שהחוק מכיר בו כמו שהוא
מכיר בכל מנהג או נוהג עסקי אחר שהנוגעים בדבר אינם יכולים לכפור בו. מכיוון שכך,
אין ספק כי הנוהג בדבר קבלת חברים לאגודה המערערת לפי אורך הזמן שנהגו על פיו,
בהתמדה וברציפות, והיותו ידוע ומפורסם... הפך להיות מנהג מחייב שהמשיבים אינם
רשאים להתכחש לו.
[ע"א
84/64 בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' פרידמן ואח',
פ"ד יח(3) 20,
בע'
26.]
אפשרות יצירתו של מנהג מחייב בקיבוצים הודגשה
באופן מיוחד גם במאמרו של פרופ' גד טדסקי, "המנהג במשפטנו הנוהג
והעתידי", משפטים ה (תשל"ה) 9, שם נכתב בע' 48:
...ישנם
מנהגים שיצרה אותם בארץ קבוצה וולונטרית זו או אחרת. בראש ובראשונה יש לציין כאן
את הקיבוצים... אין ספק שאלה נוטים ליצור משפט משלהם... משפט זה מתבטא בתקנות
בכתב; אך מסתבר שכאן, כמו במקרים אחרים, אין ה'תורה שבכתב' ממצה את הכל ועל ידה
נוהגת גם 'תורה שבעל פה', כלומר מנהגים. ואפילו ה'תורה שבכתב', אם היא מוגשמת
למעשה בהליכותיהם של הנוגעים בדבר הופכת מנהג...
מכאן, שהתוקף הנורמטיבי המחייב שניתן להתנהגות
חברי הקיבוץ עשוי, בנסיבות האמורות, אף לבוא במקום שינוי התקנון בדרך שנקבעה בחוק
ובתקנות. השוו לע"א 4937/92 "אגרא" אגודה יצרנית חקלאית שיתופית
בע"מ נ' רוט ואח', פ"ד מח(1) 818, בע' 827.
8. בענייננו החליטה האסיפה הכללית כי יידרש רוב
מיוחד לעניין קבלתם של חברים חדשים לקיבוץ. החלטה זו, שהתקבלה כאמור לפני כשלושים
שנה, תואמת את התנהגות רובם המכריע של הקיבוצים בארץ בשאלת קבלתם של חברים חדשים
לקיבוץ. בדרישת רוב זו באה לידי ביטוי העמדה, לפיה נוהל הקבלה של חברים חדשים
לקיבוץ צריך להבטיח כי הצטרפותם של אלו תזכה לתמיכה רחבה של חברי הקהילה הקיבוצית
הקטנה והסגורה, שבה נודעת חשיבות יתירה להסכמה ההדדית בדבר חיים בצוותא. גם לאחר
אימוץ התקנון הסטנדרטי הוסיף הקיבוץ לפעול בדרך זו בנוגע לקבלתם של חברים חדשים
לקיבוץ, לרבות במקרים שבהם לא התקבלו לחברות בקיבוץ מועמדים שזכו לרוב רגיל, וזאת
מבלי שאיש מחברי הקיבוץ יערער על כך. אכן, יש להניח כי בשעה שפלטין השתתפו במהלך
השנים כחברים מן המניין בהצבעות בנוגע לקבלת חברים חדשים, נראתה אף להם התנהגות זו
כמשקפת את הגישה הנכונה לקבלת חברים חדשים לקיבוץ. על-כל-פנים, הם מעולם לא ערערו
על קיומה לפני שנפגעו ממנה באופן אישי. גם בר לא מחו על כך בתקופת מועמדותם
הארוכה, ולא ביקשו לשנות את הגישה ולהסתמך על התקנון, וזאת גם בשעה שנודע להם כי
עניינם עומד להיות מועלה בפני האסיפה הכללית.
יודגש, כי אף הצעדים להתאמת התקנון לנוהג,
שננקטו לאחר הפרשה הנדונה, לא החלישו את תוקפו של הנוהג. שכן, שינוי התקנון נועד
לעגן את הנוהג בדרך הפורמלית הראויה, ומבחינה זו הכוונה לתקן את התקנון בהתאם
לנוהג מעידה על חוזקו ותוקפו של הנוהג.
בנסיבות מיוחדות אלה גבר לדעתי הנוהג על
התקנון, כך שמשמעות ההחלטה המקורית הינה דחיית בקשתם של בר להתקבל לקיבוץ.
לנוכח ידיעתם והסכמתם של העותרים כי תוצאות
ההצבעה בעניינם ייקבעו לפי הנוהג הקיים, והעובדה שהם לא עמדו בעוד מועד על הדרישה
כי בעניין זה תוחל הוראת התקנון, איני נזקקת לקבוע עמדה מה היה הדין לו העותרים לא
היו מודעים לנוהג או היו דורשים, לפני ההצבעה, כי תוצאותיה ייקבעו בהתאם לתקנון.
9. החלטתו המוטעית של הרשם, שבעקבותיה התקיימה
ההצבעה החוזרת שגם בה לא התקבלו בר לחברות בקיבוץ, לא הביאה איפוא לתוצאה אחרת מזו
שאליה היה עליו להגיע מלכתחילה. מכאן, שהחלטת הרשם לא גרמה לאי-צדק בעניינם של
העותרים, שהוא תנאי להתערבות בית-משפט זה בהחלטתו של הרשם. ראו בג"צ 3815/92 פיין
ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות ואח', מז(2) 424, בע' 427; והשוו לסעיף 215
לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-. במצב זה אין טעם או תכלית
בביטול ההחלטה של הרשם ובהחזרת העניין אליו על-מנת שיקבל החלטה חדשה, שהרי ממילא
יהיה על הרשם, כפי שנקבע בפסק-דין זה, לדחות את הערעור של העותרים.
אשר-על-כן אני מציעה לדחות את העתירה.
10. תוצאה זו היא קשה לעותרים. פלטין הם חברי
הקיבוץ מזה עשרות שנים. הם לא צברו לעצמם רכוש ונחלה שביכולתם להעניק לצאצאיהם. כל
רצונם הוא שבתם, בעלה ונכדותיהם יוכלו להתגורר עימם בצוותא. מבוקשם זה לא ניתן
להם. דורית בר היא בת הקיבוץ, זהו ביתה מיום היוולדה, והיא מבקשת להוסיף ולחיות את
חייה במקום שבו נולדה, ובסמוך להוריה ולמשפחתה הרחבה המתגוררת אף היא בקיבוץ. היא
נקלעה למצב חריג וקשה, שבו קיבוץ מסרב לקבל לחברות את אחת מבנותיו. לא נותר אלא
לקוות שהצדדים ישכילו להניח בצד את משקעי העבר ולהגיע להסדר שיוכל להביא לסיום
הולם ומכובד של פרשה עגומה זו.
בנסיבות המקרה לא הייתי עושה צו להוצאות.
ש
ו פ ט ת
הנשיא א' ברק:
מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת
דורנר. עם זאת, הנמקתי שונה מהנמקתה. אלה טעמי.
1. השאלה, אם הנוהג שהיה מקובל בקיבוץ לגבי קבלת
חברים (לפיו נדרש רוב של שני שלישים מחברי האסיפה הכללית של הקיבוץ) גובר על
התקנון (לפיו די ברוב רגיל), היא שאלה שהתשובה עליה סבוכה. אין כל קושי
בפרופוזיציה שנוהג עשוי ללמד על תכלית החוזה, ואף להשלים חסר בו (ראה סעיף 26 לחוק
החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-). כמו כן מקובל עלי כי עד כמה שנוהג משקף את
גמירת דעתם של הצדדים לחוזה, הוא עשוי גם להביא לשינוי החוזה. עדיין פתוחה השאלה,
אם בכוחו של נוהג כללי לשנות מהוראות החוזה, מקום שהצדדים אינם פועלים על פי הנוהג
הכללי או אינם מודעים לכך שהם פועלים בניגוד לחוזה. אך מעבר לכך: תקנון הקיבוץ
אינו חוזה "רגיל". הוא "חוזה סטטוטורי" (ראו ד"נ 39/80 ברדיגו
נ' ר.ג.ב. 9 טקסטיל, פ"ד לה(4) 197, 215). הוא חוזה מיוחד במינו. פקודת
האגודות השיתופיות (סעיף 12) ותקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), התשל"ו1976-,
עוסקות בו. הן קובעות דרכי שינויו. זאת ועוד: הסדר מסויים של ההכרה בנוהג כדרך
עצמאית לקבלת חברים קבוע בתקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג1973-
(תקנה 2א). אך ההסדר הקבוע בתקנה זאת אינו מאפשר, בנסיבות המקרה שלפנינו, להכיר
בעותרים 3 ו4- (דורית ובני בר) כחברים בקיבוץ מכוח הנוהג. מערך חקיקתי זה יוצר
מציאות נורמטיבית סבוכה למדי באשר לאפשרות שינוי התקנון באמצעות נוהג (ראו
בג"ץ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4) 581;
ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א'ת' ניהול מאגר
הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ (5) 485, 512). אכן, השאלה, עד כמה נוהג
עשוי לשנות את התקנון של אגודה שיתופית (קיבוץ), אינה ניתנת לתשובה פשוטה. לדעתי,
אין לנו צורך לתת לה תשובה. הטעם המונח ביסוד גישתי זו הינו, כי יהא המצב המשפטי
אשר יהא - ומבקש אני להשאירו בצריך עיון - דין העתירה להידחות.
2. לעניין זה, נניח תחילה כי הנוהג אכן
גובר על האמור בתקנון. במצב דברים זה, פשיטא, שדין העתירה להידחות. הטעם לכך הוא,
שעל פי הנוהג - אשר כאמור, גבר על התקנון - נדרש רוב של שני שלישים מחברי האסיפה
הכללית כדי לאשר קבלת חבר לקיבוץ, ואילו במקרה שלפנינו לא נתקבל רוב זה בהצבעת
האסיפה הכללית. לעניין זה מקובלת עלי עמדתה של חברתי, השופטת דורנר (בפסקה 5 לפסק
דינה), כי הפגמים שנפלו בהחלטת האסיפה הכללית מיום 5.11.93, אין בהם כדי להביא
לביטולה בכל הנוגע לעותרים.
3. אניח, עתה, כי הנוהג אינו גובר על
התקנון, וכי יש לנהוג על פי האמור בתקנון. משמעות הדבר הינה שהרוב הנדרש באסיפה
הכללית של חברי הקיבוץ הוא רוב רגיל. על בסיס הנחה זו, נראה לי - ובכך אני חולק על
עמדתה של חברתי, השופטת דורנר - כי אין להתערב בהחלטתו של רשם האגודות השיתופיות,
לפיה יש מקום לערוך הצבעה נוספת, ואין להסתפק בהצבעה (הראשונה). נראה לי כי החלטה
זו של הרשם סבירה היא, ואין מקום להתערב בה. הטעם לכך הוא זה: ההצבעה באסיפה
הכללית של הקיבוץ התקיימה על בסיס ההנחה, כי (על פי הנוהג) נדרש רוב של שני
שלישים. יתכן כי לו ידעו חברי האסיפה הכללית בעת ההצבעה כי לפי התקנון די ברוב
רגיל, חלק מהם היה משנה את הצבעתו. אכן, ההצבעה באסיפה הכללית נעשתה על פי הנחה
מסויימת באשר ל"כללי המשחק". משהתברר כי "כללי המשחק" הם
שונים, אפשר להבין ולקבל, מבחינה עניינית, את החלטת הרשם הגורס כי יש מקום להצבעה
חדשה. מכל מקום, הלכה היא שאין בית משפט זה מתערב בהחלטות של רשם האגודות
השיתופיות, אלא אם ההחלטה פגומה בטעות משפטית מהותית והצדק מחייב שבית המשפט יתערב
בהחלטה. ראו בג"ץ 3815/92 פיין נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד
מז(2) 424, 427. במקרה שלפנינו, כאמור, ההצבעה הראשונה, בה הושג רוב רגיל, נערכה
על יסוד הנחה שנדרש רוב של שני שלישים, ואילו בהצבעה השניה לא הושג אפילו רוב
רגיל. לכן, במקרה זה, על אף ההבנה לפגיעה בעותרים, אין מקום לומר כי הצדק מחייב
התערבות של בית המשפט בהחלטת הרשם.
הנה כי כן, בין אם הנוהג גובר על התקנון ובין
אם לאו, דין העתירה להידחות, וכך יש לדעתי להחליט. מטעם זה מצטרף אני לתוצאה אליה
הגיעה חברתי, השופטת דורנר.
ה
נ ש י א
השופט י' זמיר:
אני מסכים לפסק-הדין של הנשיא ברק.
ש
ו פ ט
הוחלט לדחות את העתירה.
ניתן היום, י"א טבת תשנ"ט
(30.12.98).
ה נ ש י א ש
ו פ ט ש ו פ ט ת
95042220.L03