פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4216/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4216/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט מ' מזוז המערער: סעיד ביארי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 08.05.2016 בת"פ 11486-06-15 שניתן על ידי כבוד השופט מ' לוי תאריך הישיבה: ד' באדר התשע"ז (2.3.2017) בשם המערער: עו"ד מחמוד נעאמנה בשם המשיבה: בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ד ורד חלאוה גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' לוי) מיום 8.5.2016 בת"פ 11486-06-15 אשר גזר על המערער 15 חודשי מאסר בפועל בגין הרשעתו בביצוע מעשים מגונים בקטין בן 15 (להלן: א') ובניסיון לביצוע מעשה מגונה בקטין בן 16 (להלן: ב' ולהלן ביחד: המתלוננים). 1. המערער היה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום בעליו של בית קפה, והעסיק בו עובדים ובהם המתלוננים. על פי עובדות האישום הראשון, א' פנה אל המערער בבקשה לקבל את שכר עבודתו ולקבוע סידור עבודה. המערער הורה לו להגיע לבית הקפה בשעת לילה מאוחרת, וא' עשה כן כשהוא מלווה בחבר. לבקשת המערער הודיע א' לחברו שלא ימתין לו, ומשהחבר הלך לדרכו נעל המערער את בית הקפה, ולאחר מכן התיישבו השניים בחדר האחורי של בית הקפה והחלו להקניט האחד את השני בדרך של החלפת מהלומות קלות. בשלב זה הכניס המערער את ידו לתוך מכנסיו של א' ונגע באיבר מינו מעל לתחתוניו, ובתגובה אמר א' למערער: "עד כאן". המערער שאל אותו למה כוונתו וזה אמר "אתה הבנת", וביקש כי המערער יניח לו. לאחר מכן שאל המערער את א' שאלות הנוגעות למיניותו ובין היתר הפציר בו למדוד את אורך איבר המין שלו. בהמשך עיסה המערער את כתפיו של א' והורה לו לפשוט את חולצתו וזה עשה כן בשל חששו מהמערער. לאחר מכן הורה לו המערער לפשוט גם את מכנסיו. חרף התנגדותו של א' פשט ממנו המערער את מכנסיו, מרח את רגליו של א' בשמן בסמוך לאזור המפשעה, ואז הכניס ידו מבעד לתחתוניו ונגע באיבר מינו ובאשכיו. א' ביקש מהמערער לחדול ממעשיו אך זה אמר לו בתגובה: "אל תדאג תשתחרר שים את הראש אחורה ותעצום עיניים". בהמשך נגע המערער גם באזור פי הטבעת של א', וזה בתגובה אמר למערער כי הוא צריך ללכת לביתו. בתגובה ביקש המערער שא' יישאר בבית הקפה אך הוא סרב ועזב את המקום. על פי האישום השני, במהלך שנת 2015, בעת שב' עבד בבית הקפה, החליפו השניים הקנטות הדדיות, ובמהלך שיחה שהתקיימה ביניהם שלח המערער את ידו אל איבר מינו של ב' כדי לגעת בו מעל המכנסיים. בתגובה תפס ב' את ידו של מהערער ומנע ממנו לגעת באיבר מינו. 2. ביום 21.11.2015 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער במיוחס לו בכתב אישום על פי הודאתו, וזאת בעקבות הסדר טיעון שהושג עימו. בהסכמת הצדדים, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר של שירות מבחן וחוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות בעניינו של המערער וכן על הגשת תסקיר נפגעי עבירה, אך לבקשת ב', אישר בית המשפט כי לא ייערך תסקיר נפגע עבירה בעניינו של ב'. ביום 22.2.2016 הוגש תסקיר שירות המבחן ובו המלצה לדחיית מתן גזר הדין בעניינו של המערער בארבעה חודשים כדי לבחון אפשרות לגבש עבורו תוכנית שיקום המותאמת לצרכיו. המדינה התנגדה להמלצה זו, ובית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המדינה וקבע ביום 28.2.2016 כי בהתחשב בכתב האישום שבו הודה המערער ונוכח הערכת המסוכנות שנתקבלה לגביו ובה נקבע כי המערער אינו מגלה אמפתיה לקורבנותיו וכי לא זוהתה אצלו מוטיבציה אמיתית לקבלת טיפול, אין לקבל את המלצת שירות המבחן לדחות את הדיון, בציינו כי התסקיר שהוגש הוא מפורט דיו וניתן להסתפק בו. 3. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על הצורך לנקוט יד קשה נגד המורשעים בעבירות מין, בפרט כשהן מבוצעות בקטינים. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הגם שמעשיו של הנאשם אינם מצויים ברף הגבוה של עבירות המין יש ליחס משקל נכבד לחומרה הגלומה במעשה של נגיעה באיבר מין, בהפנותו לע"פ 10595/04 בציר נ' מדינת ישראל (24.2.2005). עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער תכנן את העבירות טרם שביצע אותן, וביחס לא' אף הביא לבידודו באמצעות הרחקת חברו ונעילת בית הקפה תוך ניצול יחסי עובד-מעביד שהיו ביניהם. ביחס לתסקיר נפגעי עבירה שנערך לא' ציין בית המשפט כי ניכר שמעשיו של המערער גרמו לו נזק וכי הוא זקוק לתמיכה ולעזרה שאותה איננו מקבל. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הגם שמדובר בשני אישומים שונים ונפרדים שבכל אחד מהם פגע המערער בקטין אחר, מדובר באירועים דומים שבוצעו בסמיכות זמנים ומשכך סבר בית המשפט המחוזי כי יש לקבוע לגביהם מתחם ענישה אחד. מתחם העונש שקבע בית המשפט כאמור, הועמד על טווח שבין 24 חודשים ל-60 חודשים ובאשר לעונש קבע בית המשפט המחוזי כי מתקיימות במקרה זה נסיבות מקלות ובכללן העובדה כי אין למערער הרשעות קודמות, כי בשל הודאתו התייתר הצורך להעיד את המתלוננים, וכן כי הוא הביע חרטה כנה על מעשיו. בנסיבות אלה סבר בית המשפט כי יש לקבוע את עונשו של המערער ברף התחתון של מתחם הענישה ההולם. עוד סבר בית המשפט כי קיים במקרה דנן סיכוי משמעותי לשיקומו של המערער ובשל כך ראה לחרוג לקולא ממתחם הענישה שקבע וגזר על המערער 15 חודשי מאסר בפועל, 36 חודשי מאסר על תנאי וכן הורה למערער לשלם לא' פיצוי בסך של 15,000 ש"ח ולב' פיצוי בסך של 10,000 ש"ח. בהתייחסו לניכוי ימי המעצר, ציין בית המשפט כי בהתאם להלכה שנפסקה בע"פ 7768/15 פלוני נ' מדינת ישראל (20.4.2016), אין לנכות באופן אוטומטי ימי מעצר בפיקוח אלקטרוני וכי מעצר מסוג זה מהווה אך שיקול אחד מבין יתר השיקולים שיש להביא בחשבון בשלב גזירת העונש. 3. בערעורו טוען המערער כי מתחם הענישה ההולם שנקבע בעניינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת ואף תקופת המאסר בפועל שנגזרה עליו מחמירה יתר על המידה. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לכך שהוא אדם צעיר ללא הרשעות קודמות. כמו כן טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי משלא דחה את מועד גזר הדין כהמלצת שירות המבחן. לבסוף נטען כי בית המשפט המחוזי לא התחשב בגזירת עונשו בתקופה שבה שהה במעצר בפיקוח אלקטרוני. המדינה טוענת מנגד כי מתחם הענישה שנקבע בעניינו של המערער נותן ביטוי לחומרת מעשיו, כי המערער פעל באופן מתוכנן ומניפולטיבי כדי לפגוע בשני קטינים בשתי הזדמנויות שונות וכי העונש שנגזר עליו ראוי והולם ואין להתערב בו. 5. דין הערעור להידחות. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בעונש שהטילה הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים שבהם העונש שנגזר סוטה באופן ניכר מן העונש הראוי והנוהג במקרים דומים, או כאשר פסק הדין לוקה בטעות מהותית שיש לתקנה (ע"פ 8021/13 תותונגי נ' מדינת ישראל, בפסקה 14 (‏29.10.2014); ע"פ 4949/15 מקדסי נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (17.3.2016)); ע"פ 1317/15 עאיש נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (14.12.2015)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם המקרים (ראו והשוו: ע"פ 3182/13 פרץ נ' מדינת ישראל (19.12.2013)). בית משפט זה עמד לא אחת על הצורך בנקיטת מדיניות ענישה מחמירה ביחס לעבירות מין שבוצעו בקטינים (ע"פ 1553/13 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (9.6.2014); ע"פ 1890/16 אוחיון נגד מדינת ישראל, בפסקה 4 (9.3.2017)) וכך ראוי גם במקרה שלפנינו, אשר בו פעל המערער בצורה מתוכננת כדי לפגוע בשני קטינים בשתי הזדמנויות שונות, תוך ניצול העובדה שהיה מעסיקם. מתסקיר נפגע העבירה שהוגש לבית המשפט המחוזי בעניינו של א' מצטיירת תמונה עגומה של נער צעיר המתקשה להתאושש מן האירוע הטראומטי שעבר. המערער אף לא שילם עד כה למי מהמתלוננים את הפיצויים שפסק בית המשפט המחוזי ושהיו יכולים, כך נראה, לסייע להם ולו במעט למימון טיפול נפשי בטראומה שעברו. לא ראיתי מקום להידרש לטענות שהעלה המערער באשר למתחם הענישה שנקבע בעניינו ואף לא לטרוניות על כך שבית המשפט לא נעתר לבקשת שירות המבחן לדחות את מתן גזר הדין בארבעה חודשים לצורך גיבוש תכנית שיקומית. לעניין מתחם העונש כבר נפסק כי "לבית המשפט נתון בהקשר זה מרחב מסוים של גמישות שאין להתערב בו בייחוד אם העונש שנגזר בסופו של יום אינו חורג מן הראוי וההולם" (ע"פ 3877/16 ג'באלי נ' מדינת ישראל, בפסקה 5 (17.11.2016). ולעניין המלצת שירות המבחן נקבע לא אחת כי תסקיר שירות המבחן וההמלצה הכלולה בתסקיר כשמה כן היא – המלצה – וכי "בית המשפט רשאי להפעיל את שיקול דעתו בהתחשב בכלל האינטרסים העומדים לפניו" (ע"פ 308/16 נאטור נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (7.11.2016) ע"פ 4472/16 עווד נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (15.6.2016); ע"פ 6560/15 סריס נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (2.5.2016)). יתרה מכך, בענייננו מצא בית המשפט המחוזי לסטות לקולא ממתחם הענישה שקבע והעמיד את עונשו של המערער על 15 חודשים, דהיינו 9 חודשים מתחת לרף התחתון של המתחם שקבע, וזאת משיקולי שיקום. משראה בית המשפט המחוזי לסטות באופן כה מהותי מן המתחם שקבע, נראה כי הוא נתן את דעתו באופן מלא לשיקולי השיקום גם ללא תסקיר נוסף. לבסוף, ככל שהדבר נוגע לניכוי ימי המעצר בפיקוח אלקטרוני מקובלים עליי במלואם נימוקיו של בית המשפט המחוזי (ראו פסקאות 32-31 לגזר-הדין), ואין צורך להוסיף עליהם. בהינתן כל האמור לעיל, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בעונש שגזר בית המשפט קמא. הערעור נדחה. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 23.4.2017 עד השעה 10:00 בבית סוהר ניצן, או על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336. ניתן היום, ‏כ"א באדר התשע"ז (‏19.3.2017). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16042160_V09.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il