נחום בן יצחק נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4205/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4205/14 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: נחום בן יצחק נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.4.2014 בת"פ 102/10 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם תאריך הישיבה: כ"ט באדר א' התשע"ו (9.3.2016) בשם המערער: עו"ד קובי בן שעיה; עו"ד אבי כהן בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. ושוב בילוי לילי וסכסוך של מה בכך בין צעירים מסתיים במותו של אחד מהם מדקירה. הלב מתקומם ומסרב להאמין. עד מתי? עיקרי העובדות 2. נפתח בהצגת עיקרי העובדות שאינן שנויות במחלוקת בשלב זה. ביום 8.10.2009 בשעות הערב המאוחרות בילה המערער עם חברים, ובהם אוהד דדון (להלן: אוהד). במהלך הערב הם הגיעו למועדון "ואן גוך" ברחוב כורש בירושלים (להלן: המועדון). תוך כדי הבילוי התפרץ סכסוך בין ל', חברתו של אוהד, לבחורה אחרת, י', שהייתה חברתו של יצחק (איציק) מור ז"ל, מי שחייו קופדו במהלך אותו ערב (להלן: איציק או המנוח). הדברים התגלגלו לכלל ריב בין אוהד לאיציק, ובשלב מסוים אמר לו אוהד: "בוא צא בחוץ אם אתה גבר", או ביטוי דומה. בעקבות כך, יצאו מן המועדון אל סמטה סמוכה הנוגעים בדבר – אוהד, המערער ו-ל', וכן איציק וכמה מחבריו. תחילה אוהד ואיציק עמדו במרחק מה מיתר האנשים בסמטה ונראו מחליפים ביניהם דברים. בשלב זה, המערער רץ לרכבו והביא משם סכין שהחזיק בה. בחוזרו, אמר בקול רם "אני מצויד" באופן שנשמע על-ידי נוכחים נוספים במקום ואף הוסיף קריאות מאיימות כגון "תכף אשתגע ואוציא את מה שיש לי" (או ביטוי דומה), בעודו מצביע לעבר כיס מכנסיו. 3. בהמשך, סביב השעה 3:00 לפנות בוקר ביום 9.10.2009, התפתחה במקום תגרה בין המעורבים, במסגרתה היכה המערער באגרוף את י', אשר ניסתה להפריד בין הנצים. בעקבות זאת, המערער, אוהד ו-ל' החלו להימלט מהסמטה לרחוב כורש, אך איציק רדף אחריהם ואף זרק לעברם אבן. בשלב זה, כשהיו בסמוך לבניין הפרקליטות של מחוז ירושלים (להלן: בניין הפרקליטות), אוהד תקף את איציק במכות. אין מחלוקת של ממש על כך שבסיומה של התגרה נדקר איציק בצווארו מן הסכין שהביא המערער, וכי דקירה זו הובילה למותו במקום תוך זמן קצר. בנוסף לכך, המערער ואוהד התעמתו במקום גם עם אבירן סוויסה (להלן: אבירן), בן דודו של איציק. במהלך תגרה זו נדקר אבירן בחזהו ונחבל חבלה חמורה. מיד לאחר מכן ברחו המערער, אוהד ו-ל' לרכבו של המערער ונסעו למעלה אדומים, עיר מגוריהם. אין חולק על כך שבעודם יושבים ברכב אמר המערער לשניים "דקרתי שלושה אנשים, נראה לי אחד מהם מת". 4. בדרכם למעלה אדומים עצרו השלושה בתחנת דלק, שם יצא אוהד מהרכב כדי לקנות שתיה לאחר שהסיר מעליו את חולצתו, והוא לבוש בגופיה בלבד. אין חולק כי במהלך הנסיעה או בסופה, בנסיבות אשר שנויות במחלוקת בין השלושה, הושלכה הסכין עמה בוצעה הדקירה. כאשר הגיעו השלושה למעלה אדומים ירדה ל' מן הרכב, בעוד המערער ואוהד המשיכו לדירתו של אחיו של אוהד, ושם שוחחו עמו ועם אשתו, היינו עם גיסתו של אוהד. מספר שעות לאחר מכן התייצב אוהד במשטרה, בעוד המערער נמלט לצפון הארץ והסתתר שם במשך כחודשיים, עד שחזר והסגיר עצמו גם כן למשטרה. 5. מעבר לגרעין עובדתי זה, עובדות רבות הנוגעות להשתלשלות האירועים באותו ערב ולחלקם של המעורבים השונים בהם שנויות במחלוקת, כמפורט להלן. חקירת המשטרה 6. מיד לאחר התרחשות האירועים המתוארים החלה המשטרה בחקירתם. עדויות נגבו ממי שהיו עדי ראייה לתקריות במועדון, בסמטה מחוצה לו ובמקום שבו בוצעו בסופו של דבר הדקירות. החקירה אף כללה ביצוע שחזורים בזירה, הפגשה עם מדובבים ועריכת עימותים בין המערער לבין אוהד, ובין השניים לבין ל'. 7. כמו כן, נמצאו מספר סרטים של מצלמות אבטחה אשר תיעדו חלקים מן האירוע, ובכלל זה סרט ממצלמת אבטחה המוצבת על קיר בניין הפרקליטות. סרט זה מתעד קטע בן ארבע שניות מן העימות עם המנוח. עם זאת, התיעוד בסרט הוא קטוע ובאיכות ירודה, וקשה מאד לזהות במידת ודאות גבוהה את הדמויות המופיעות בו. בסרט נראית דמות הנחזית להיות אוהד תוקפת את המנוח. נפילתו של המנוח אינה מתועדת בסרט. כבר בשלב זה יצוין כי בית משפט המחוזי נמנע מלקבוע כממצא עובדתי כי הדמות שבסרט היא אכן אוהד, ובעשותו כן לא הסתפק באינדיקציות שתמכו בכך לכאורה – פרטים מזהים כדוגמת החולצה שאוהד לבש באותו ערב; מספר עדויות, לרבות עדותה של ל', אשר זיהו את הדמות כאוהד; וכן העובדה שאוהד עצמו לא שלל את האפשרות לפיה הוא הדמות המופיעה בסרט. 8. סרט אבטחה נוסף אשר שופך מעט אור על האירוע נלקח ממצלמות שהוצבו על גג בניין הפרקליטות ובחנות הנמצאת ברחוב כורש. בסרטים אלו נראים אוהד והמערער בשלב ההימלטות מהזירה כשהם רצים צמודים זה לזה, ו-ל' רצה בעקבותיהם. בסרט זה מופיע גם אבירן, אשר אוחז בחברתו, דניאל חייט (להלן: חייט), ומונע ממנה להמשיך ולרדוף אחר הדמויות הנמלטות. יצוין כי באחד מהסרטים נראה על חולצתו הבהירה של אוהד כתם, אשר לפי עמדת המומחה מטעמו (שהתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי) הוא כתם צל, ולא כתם דם. 9. כאמור, למחרת הדקירה הסגיר עצמו אוהד למשטרה. בתחילה הכחיש כל קשר לעימות, אולם עם התקדמות החקירה סיפר על חלקו באירוע והפליל את המערער במעשה הדקירה עצמו. לעומת זאת, המערער "נעלם" למשך כחודשיים, כשהוא נע ונד ממקום למקום באזור הצפון. לטענתו עשה כן משום שחשש שיבולע לו. משחזר והסגיר את עצמו, הכחיש גם הוא בתחילה את מעורבותו באירוע, אולם בהמשך, לאחר שעומת עם גרסתו של אוהד, ייחס לו את הדקירה הקטלנית. גרסאותיהם של אוהד והמערער היו אפוא גרסאות מתפתחות. כתב האישום 10. בעקבות האירועים המתוארים הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד המערער ואוהד (ת"פ 102-10, השופט (כתוארו דאז) י' נועם). כתב האישום ייחס להם בצוותא חדא את העבירות הבאות: הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין; תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382 לחוק העונשין; וכן החזקת סכין לפי סעיף 186 לחוק העונשין. בעיקרו של דבר, כתב האישום הביא את פרטי ההתרחשות העובדתית שעיקריה הובאו מעלה. כתב האישום לא נקט עמדה בשאלה מי מן הנאשמים דקר בפועל את המערער ואת אבירן והסתפק בטענה כי הדקירות נעשו על-ידי אחד מהם, וכי פעלו בצוותא חדא, כך שמכל מקום ניתן להרשיע את שניהם בעבירות האמורות. ההליך בבית המשפט המחוזי ופסק דינו 11. בבית המשפט המחוזי נשמעו עדים רבים, ובהם אבירן, ל', י' (כאמור, חברתו של המנוח), דניאל חייט (חברתו של אבירן), וחברים נוספים של המנוח. כן העידו עדי ראייה לחלקים שונים של ההתרחשות, ומומחים שונים, לרבות פרופ' יהודה היס, אשר ניתח את גופת המנוח; השוטרים אשר תיעדו את הממצאים בזירה והיו חברים בצוות החקירה המיוחד שהוקם לחקירת האירוע; וכן אנשי מקצוע שטיפלו בסרטי מצלמות האבטחה שתיעדו חלקים מהזירה. מטעם ההגנה העידו גם גיסתו של אוהד והוריו של המערער. 12. גם המערער ואוהד העידו להגנתם. כל אחד מהם טען בעדותו שחברו הוא שדקר את המנוח ואת אבירן. לפי גרסתו של אוהד לאירוע, הוא הגיע להידברות עם המנוח ובעת שהותם בסמטה מחוץ למועדון הם לחצו ידיים ומחלו זה לזה. או אז, חלה הסלמה באירוע בשל המכה שספגה י' מידיו של המערער, בעוד אוהד עשה כל מאמץ כדי להסתלק מן המקום – כפי שהדברים באו לידי ביטוי במנוסתו מן הסמטה. לדבריו, בעת מנוסתו הוטחה בו אבן על ידי המנוח ולכן מתוך הגנה עצמית הוא הדף את האחרון והכה אותו בפלג גופו העליון. בשלב זה, לטענתו, הגיח המערער מאחורי המנוח ודקר אותו בצווארו. גרסתו של אוהד חוזקה בין היתר על ידי עדותה של גיסתו, לפיה המערער התוודה בפניה באותו הלילה שדקר את המנוח, בעת שהגיעו כאמור לביתה לאחר שנפרדו מ-ל'. 13. המערער הציג גרסה שונה לאירועים. לדבריו, הוא הביא את הסכין מהרכב לבקשת אוהד, וכאשר הגיע לזירה, העביר אותה לאוהד בהסתר, וזה הכניסה לכיסו. ביחס לתקיפתה של י', טען המערער כי נאלץ להדוף אותה מאחר שהותקף על ידה ועל ידי אחרים, ומיד לאחר מכן נמלט מן הסמטה. בעת שנמלט, כך לגרסת המערער, הוא הבחין במנוח ובאבירן שרועים על הארץ. לדבריו הוא לא חזה ישירות ברגע הדקירה, משום שתשומת לבו באותם רגעים הופנתה ל-ל', אשר נמצאה בסמיכות מקום. לבסוף טען המערער כי בטרם נכנסה ל' לרכב, ביקש ממנו אוהד להתוודות במעשה הדקירה, על מנת ש-ל' "לא תעשה לו בעיות", והוא נענה לבקשתו מתוך נאמנות לחברו. 14. בית המשפט המחוזי נתן את הכרעת דינו ביום 15.1.2014. בהכרעת הדין קבע בית המשפט המחוזי כי לאחר שבחן את מכלול חומר הראיות הגיע לכלל מסקנה כי מי שדקר בפועל את המנוח, כמו גם את אבירן, היה המערער. 15. בית המשפט המחוזי קבע כי לא הייתה למערער הזדמנות להעביר את הסכין לאוהד, וכי אף אחד מהנוכחים לא העיד שראה מסירה כזו. על כן, בית המשפט המחוזי קיבל את הגרסה לפיה לאחר העימות המתועד בסרט האבטחה בין אוהד למנוח, הגיע המערער מהצד ודקר את המנוח בצווארו. עוד נקבע כי לפי עדותה של ל', הסכין אף נמצאה ברשותו של המערער בסוף האירוע בעת שעזב את המקום עם אוהד ו-ל' ברכב, והוא זה שיזם את השלכתה. כמו כן, בית המשפט המחוזי ייחס משקל מוגבר להצהרתו של המערער ברכב שאליו נמלטו מזירת האירוע לפיה "דקר שלושה אנשים" – התבטאות אשר לגביה נקבע כי היא אותנטית ואמינה. בנוסף, בית המשפט המחוזי התייחס לכך שבסרט אבטחה אחר נצפה אבירן רודף אחרי אוהד והמערער, כך שנסתרת גרסתו של האחרון לפיה שני הנפגעים כבר היו שרועים על הארץ בשעה שחלף על פניהם בריצה. לבסוף, בית המשפט המחוזי התבסס בעניין זה גם על התנהגותו המחשידה של המערער לאחר האירוע, ובפרט הימלטותו לצפון הארץ לפרק זמן ארוך. 16. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי הרשיע אפוא את המערער בכל ארבע העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וזיכה כליל את אוהד מכל עבירה בקשר לאירועים המתוארים בכתב האישום. בית המשפט המחוזי קבע כי התקרית האלימה לא הייתה פרי פעילות משותפת של אוהד והמערער, וכי ההסלמה בה נבעה מהתנהגותו של האחרון. לפיכך, כך נקבע, לא ניתן לקבוע שהשניים ביצעו את העבירות בצוותא. 17. ביום 30.4.2014 בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער והשית עליו עונש של 13 שנות מאסר בפועל (בניכוי תקופת מעצרו); שנת מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, בתנאי שלא יעבור עבירה לפי סעיפים 289 או 329 לחוק העונשין; וכן ששה חודשי מאסר על-תנאי למשך תקופה של 3 שנים מיום שחרורו ממאסר, בתנאי שלא יעבור עבירת אלימות שתסב לאדם חבלה של ממש. בנוסף, המערער חויב בתשלום פיצוי בסך 258,000 שקלים לאביו של המנוח ובסך 30,000 שקלים לאבירן. הערעור 18. בפנינו מונח ערעור נגד הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, ובמיוחד נגד הרשעתו בעבירת ההריגה. כמו כן, בנוסף ולחלופין המערער טוען כנגד חומרת העונש שהושת עליו. 19. להשלמת התמונה יצוין כי המדינה לא הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אם כן, זיכויו של אוהד מן העבירות שיוחסו לו הפך לחלוט, עובדה שיש לה משמעות לא מבוטלת מבחינת חלק מן השאלות שבהן נדון להלן. 20. בעיקרו של דבר, המערער טוען כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שייחס לו את דקירתם של המנוח ושל אבירן. לטענתו, מכלול הראיות מצביע על כך שהדוקר היה אוהד, וכי מכל מקום, נותר ספק סביר באשר לכך שהוא עצמו ביצע את הדקירה. המערער מצביע, בהקשר זה, על כמה עדויות וראיות שמהן עולה לטענתו אותו ספק. 21. ראשית, המערער טוען כי אין כל עדות ישירה לכך שהוא הדוקר. בהקשר זה מציין המערער כי בחלק מעדותו של אוהד בבית המשפט המחוזי העיד האחרון כי לא ראה את המערער דוקר את המנוח; כי בשחזור האירוע על-ידי אוהד הוא לא אזכר את המערער בעת שתיאר את רגע הנפילה של המנוח; וכן כי בהודעותיו במשטרה אוהד מסר גרסאות שונות על מעורבותו של המערער (כאשר בחלקן התייחס לכך שהדוקר היה אדם אחר שלא זוהה על ידו, ובהמשך חזר בו). בהמשך לכך, המערער אף מצביע על הסתירות המרובות, כך לטענתו, בעדותו של אוהד, אשר פוגמות במהימנות גרסתו. 22. שנית, ובהמשך לאמור לעיל, המערער טוען כי עדויות מרכזיות מצביעות על כך שאוהד הוא שהיה האחרון להתעמת עם המנוח טרם דקירתו. כך, המערער מדגיש כי בהודעתו הראשונה במשטרה של אלעד אסולין (להלן: אסולין), חברו של המנוח, הוא מסר כי בעת המתת המנוח אוהד היה בקרבתו. יצוין כי אסולין סירב לשתף פעולה בעת מתן עדותו במשפט ולפיכך בית המשפט המחוזי הכריז עליו כעד עוין. זאת ועוד, המערער מצביע על כך שבסרט האבטחה שנלקח מקיר בניין הפרקליטות נראה המנוח שכוב על הקרקע 19 שניות לאחר שנצפה מתעמת עם הדמות שנקלטה קודם לכן בסרט ונחזית להיות אוהד. לטענתו, לא ייתכן שבזמן קצר זה הספיק המערער להגיע אל המנוח, לדקור אותו שש פעמים, לעבור לדקור גם את אבירן ולהימלט. המערער מוסיף כי מעדויות נוספות של עדי ראיה שנכחו במקום עולה כי האדם שהתעמת עם המנוח סמוך לרגע הדקירה היה אדם גבוה שלבש חולצה לבנה – תיאור התואם את אוהד. המערער מצביע על כך שאף המדינה הציגה בבית המשפט המחוזי עמדה לפיה הסבירות שהמנוח נדקר על-ידי אוהד גבוהה מהסבירות שהמערער הוא שדקר. 23. שלישית, המערער מבקש להסתמך על עדותה של ל', אשר כאמור חזתה באירוע מקרוב ואף נמלטה עם אוהד והמערער בסופו, כמו גם על הנסיבות שבהן עדות זו שונתה. בהמשך הדברים ארחיב את ההתייחסות ביחס לעדות זו. בשלב זה אסתפק בכך שבתחילה העידה ל' שהמערער הוא הדוקר, אולם בהמשך שינתה את עדותה, הודתה כי שיקרה ומסרה כי אוהד הוא אשר דקר את המנוח וכן כי ראתה כתם על חולצתו של אוהד. טרם שינוי הגרסה דיווחה מתמחה בפרקליטות מחוז ירושלים כי שמעה באקראי את ל' מתייחסת בשיחת רעים באוטובוס לכך שאוהד הוא הדוקר ולכך ששיקרה בעדותה הראשונה על מנת להגן עליו. בעקבות דיווח זה ביצעה המשטרה תרגיל חקירה אשר בעקבותיו חשפה ל' בפני החוקרים כי קודם לכן שיקרה, וכאמור, מסרה גרסה חדשה. 24. לבסוף, המערער טוען כי יש להתייחס למערכת היחסים ששררה בינו לבין אוהד. לטענתו הוא פחד מאוהד, אשר היה הדומיננטי בין שניהם. מסיבה זו, כך נטען, המערער הצהיר ברכב על הדקירות, לאחר שאוהד ביקש ממנו לעשות כן לאוזניה של ל'. לטענת המערער, על רקע זה אף יש להבין את נסיבות בריחתו לצפון מיד לאחר האירועים. 25. נוכח כל האמור, המערער סבור כי אם יתקבלו טענותיו באשר לספק הנותר לגבי זהותו של הדוקר, הרי שאין להרשיעו בעבירות שיוחסו לו, אלא רק בעבירות אלימות קלות יותר (כדוגמת החזקת סכין, או לכל היותר סיוע להריגה). הוא מוסיף ומטעים כי לא ניתן להרשיעו כמבצע בצוותא כאשר מי שביצע עמו בצוותא את העבירות, על-פי הנטען, זוכה. 26. עוד סבור המערער כי אם יורשע בעבירות קלות יותר חלף אלה שהורשע בהן יהיה לדבר משמעות רבה מבחינת העונש שיוטל עליו, ולא כל שכן, אם יובאו בחשבון מכלול נסיבותיו האישיות, לרבות היותו צעיר נטול עבר פלילי ששירת שירות ללא דופי בצבא. המערער מוסיף כי יש אף להתחשב בכך שאמו סובלת מקשיים בריאותיים. 27. כמו כן, המערער מבקש להקל בשיעור הפיצוי שבו חויב – פיצוי בשיעור המקסימלי לפי סעיף 77 לחוק העונשין (258,000 שקלים) לאביו של המנוח, בצירוף פיצוי בסך 30,000 שקלים לאבירן. גם בהקשר זה המערער מדגיש את מצבו המשפחתי אשר יקשה עליו לעמוד בחיוב האמור. בעת הגשת הערעור לא צורף בו כמשיב אביו של המנוח, ורק לאחר זמן, יומיים לפני הדיון שהתקיים בערעור, ביקש בא-כוחו של המערער לצרפו כאמור. תשובת המדינה 28. המדינה טוענת כי יש לדחות את הערעור – הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. 29. במישור העובדתי המדינה טוענת כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בהכרעות המבוססות, בראש ובראשונה, על ממצאי מהימנות. לטענת המדינה, זה היה גם הטעם לכך שנמנעה מהגשת ערעור על זיכויו של אוהד. 30. לגוף הדברים, המדינה סבורה כי יש בפסק דינו של בית המשפט המחוזי תשובות אשר מניחות את הדעת לתמיהות שמעלה המערער. כך למשל, מציינת המדינה כי ל' העידה שבשיחה אשר בה נשמעה באוטובוס היא אמרה את הדברים על בסיס דברים ששמעה ולא על בסיס מראה עיניה בערב שבו התרחש האירוע. עוד מדגישה המדינה כי לכל אורך גרסאותיה של ל' היא מסרה שלא ראתה את רגע הדקירה, אלא רק את מי שהתעמת אחרון עם המנוח. בנוסף, המדינה סבורה כי סרט האבטחה מקיר בניין הפרקליטות שבו נראה אוהד מכה את המנוח אינו מלמד כשלעצמו על דבר, משום שהסרט אינו מנציח את רגע הדקירה, אלא רק חלק מן ההתכתשות שקדמה לו. המדינה אף דוחה את טענות המערער באשר לכך שנטל על עצמו אחריות לדקירה בשיחה במכונית וברח לצפון בשל פחדו מאוהד, ובאשר לכך שאוהד השליט חיתתו על כמה מהעדים וגרם להם לשנות מגרסתם. לשיטתה, טענות אלו אינן נתמכות בראיות של ממש. 31. במישור המשפטי, המדינה סבורה כי מכל מקום, ולחלופין, מכלול מעורבותו של המערער באירוע מעיד על כך שהוא מבצע בצוותא, בתור מי שהכניס את הסכין לאירוע ואף השמיע איומים בעודו מחזיק בה, לקח חלק בעימות הפיזי שהוביל למעשה ההמתה, השתתף בתקיפתו של אבירן וברח מהמקום יחד עם אוהד – מעשים אשר המערער עצמו מודה ברובם. 32. נוכח כל האמור המדינה סבורה כי אף אין בסיס לטענות באשר לכך שהעונש מחמיר עם המערער יתר על המידה, ומזכירה בהקשר זה כי מלכתחילה טענה לעונש של 17 שנות מאסר בפועל. 33. המדינה אף סבורה כי דין הערעור נגד הפיצוי שהושת על המערער להידחות על הסף, מאחר שאביו של המנוח לא צורף בו כמשיב. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו טענה המדינה בהקשר זה כי אין בעובדה שהמערער ביקש לצרפו להליך ימים ספורים לפני הדיון כדי להועיל. המדינה מוסיפה, בבחינת למעלה מן הצורך, כי הפיצוי שבו חויב המערער הוא ראוי נוכח התוצאה הטראגית, אובדן חייו של בחור צעיר, והנזק שנגרם למשפחתו בשל כך. דיון והכרעה 34. לאחר ששקלתי את הדברים אני סבורה כי טענותיו של המערער כנגד הקביעה העובדתית כי הוא זה שדקר בפועל את המנוח ואת אבירן להתקבל במובן זה שעולה מחומר הראיות ספק מסוים, שהוא בדרגה של ספק סביר, באשר לשאלה מי מבין השניים – המערער או אוהד – דקר את המנוח. דא עקא, אני סבורה כי בנסיבות העניין אין בשינוי זה כדי להשליך על הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו לו, וזאת כמבצע בצוותא. התוצאה היא שדין הרשעתו להישאר בעינה. עם זאת, בשל הספק שנותר באשר לזהותו של הדוקר, ובשל שיקולים נוספים אשר יפורטו להלן, אני סבורה שיש מקום להפחתת מה בעונש שהושת עליו, כך שעונש המאסר בפועל שלו יועמד על 10 שנות מאסר. אסביר את טעמי הכרעתי זו אחד לאחד. שאלה ראשונה: האם קיים ספק סביר ביחס לזהות הדוקר? 35. אכן, יש בחומר הראיות בסיס לא מבוטל לעמדה שהמערער היה הדוקר. כפי שפירט בית המשפט המחוזי – הוא שהביא עמו את הסכין לזירה, והוא זה שבידו הייתה הסכין לאחר פרשת הדקירות. דבריו ברכב מיד לאחר האירוע באשר לכך שדקר אנשים ואף המית אחד מהם מהווים עדות אותנטית בתכוף לאחר המעשה, וההסבר שנתן כי אמר את הדברים כדי "להרגיע" את ל', וזאת לבקשתו של אוהד, אינו נראה מסתבר במיוחד. 36. עם זאת, קשה להתעלם גם מן הדברים השוקלים לצד האחר, ובראש ובראשונה מדבריה של ל' בשיחה אקראית ותמימה באוטובוס. נידרש כעת לראיות ולעדויות המרכזיות אשר מעוררות תהיות באשר לקביעה שהמערער הוא שדקר את המנוח. עדותה של ל' 37. על מנת לעמוד על הספק שמעוררת עדותה של ל' חשוב לחזור ולפרט את אופן התגלגלותה. בהודעתה הראשונה במשטרה מסרה ל' גרסה לפיה המערער הוא שדקר את המנוח. בהמשך, היא חזרה בה מגרסה זו, טענה כי שיקרה על מנת להגן על אוהד, שהיה בן זוגה באותה העת, ומסרה כי האמת היא שאוהד היה האחרון שהתעמת עם המנוח בסמוך לרגע נפילתו ארצה. ל' טענה כי הבינה ששקריה יפגעו בה ולכן החליטה לחשוף את הגרסה האמתית. להשלמת התמונה יוער כי ל' נעצרה בראשית החקירה, בטרם חזרה בה מגרסתה, בחשד לשיבוש הליכי משפט. 38. כפי שכבר צוין, שינוי הגרסה לא היה במלואו מהלך יזום של ל'. ימים ספורים לאחר שהוגש כתב האישום בפרשה, שמעה מתמחה בפרקליטות מחוז ירושלים, כבדרך אגב, בזמן שנסעה באוטובוס עירוני בירושלים, שיחה אקראית שניהלה ל' עם שני בחורים צעירים שפגשה באוטובוס. בשיחה, שהתפתחה בעקבות כתבה שפורסמה בעיתון באותו יום ואשר עסקה באירוע הדקירה, חשפה ל' בפני הצעירים את זהותה ומעורבותה בפרשה, וציינה כי הגרסה שמסרה במשטרה הייתה שקרית. מהמסמך שבו תיעדה המתמחה את האירוע עולה כי הצעירים שאלו את ל' מספר פעמים, בפירוש, האם ראתה מי דקר את המנוח, והיא השיבה באופן חד משמעי שהדוקר הוא אוהד. ל' אף ציינה בפני הצעירים כי היא חשודה בשיבוש הליכי משפט אך מאחר שחשוב לה להגן על אוהד היא מוכנה להיעצר בשנית ואינה חוששת מכך. 39. לאחר שהמתמחה דיווחה על השיחה שלה הייתה עדה, ביצעה המשטרה "תרגיל חקירה" במסגרתו נאמר ל-ל' שאירוע הדקירה צולם במצלמות האבטחה ולכן אין לה מה להסתיר עוד. בהמשך לכך, שחזרה ל' את האירוע מחדש, ובמסגרת זו מסרה כי חזתה בעימות בין אוהד למנוח ממרחק של כשלושה מטרים, ולאחר כמה שניות הביטה שוב וראתה את המנוח שכוב על הרצפה ואת אוהד נמלט. לגרסתה, לא ראתה את המערער בשלב העימות בין אוהד למנוח, אלא ראתה אותו רק מספר שניות לאחר מכן, מתעמת עם אבירן ובהמשך נמלט עם אוהד לרכב. 40. בהמשך, העידה ל' בבית המשפט. בעדותה היא חזרה על גרסתה המאוחרת, ואף התייחסה לשינויים שחלו בגרסתה. כאשר ל' נשאלה בעדותה באשר לרגעים הקריטיים של דקירת המנוח ואבירן ובריחתם של השלושה לרכב, היא השיבה: "אני זוכרת שאני עמדתי בצד, הם רבו. לפני שראיתי את אבירן על הרצפה, אז ראיתי בצד שמאל את נחום (המערער – ד' ב' א') ואבירן, ואז שאני מסתכלת על המנוח ועל אוהד הם ממשיכים לריב, מתעמתים ביניהם, ואז הסתובבתי לשנייה וראיתי את אבירן על הרצפה, חזרתי להסתכל ואני רואה את המנוח נופל ברצפה ואוהד רץ לכיוון האוטו" (עמ' 384 לפרוטוקול הדיון מיום 31.3.2011). לשאלה מי עמד ליד המנוח בעת שנפל על הרצפה השיבה ל' פעמיים כי אוהד הוא היחיד שהתעמת עם המנוח בשלב זה (שם). יודגש כי ל' אמנם לא העידה כי ראתה את רגע הדקירה, אך היא הבהירה שחזתה ברגע הנפילה של המנוח. עוד הוסיפה כי לאחר נפילתו של המנוח ומנוסתו של אוהד, הגיע המערער מרחוק וקרא לה להצטרף (שם, בעמ' 388). 41. ביחס לשלב ההימלטות ממקום התגרה העידה ל', כאמור, כי המערער אמר במכונית שדקר שלושה אנשים ואף הראה לה ולאוהד כי הוא נדקר בעצמו, ולכן חולצתו הוכתמה בדם. היא ציינה גם כי עוד קודם לכן הבחינה שגם לאוהד כתם על חולצתו. היא הוסיפה שאוהד הסיר את חולצתו בעת שעצרו בתחנת הדלק, ושהמערער העביר בשלב מסוים "משהו" לאוהד, לאחר שאמר לו שעליהם להיפטר מהסכין, ואוהד השליך אותו מהחלון. לבסוף, ציינה ל' כי מספר ימים לאחר מכן, התקשרה אליה גיסתו של אוהד והדריכה אותה למסור במשטרה גרסה לפיה המערער הוא שדקר את המנוח בצווארו. בהמשך לכך, לדבריה, היא מסרה את גרסה זו במשטרה (עמ' 389-388, 392-391 לפרוטוקול הדיון מיום 31.3.2011). 42. יש לציין כי גרסה זו של ל' לא מתיישבת במלואה עם גרסתו של אבירן לאירועים, ואף לא עם גרסתו של המערער. לפי גרסתו של אבירן, אשר בית המשפט המחוזי מצא מהימנה, הוא התעמת הן עם אוהד והן עם המערער לאחר שהמנוח נדקר, ורק אז נפגע בעצמו (פסקה 37 להכרעת הדין). בדברים אלה יש לכאורה סתירה לגרסתה של ל' לפיה, כאמור לעיל, היא ראתה את אוהד מתעמת עם המנוח, ולא עם אבירן. להשלמת התמונה אזכיר כי לפי גרסתו של המערער הוא לא התעמת עם אבירן לפני שהאחרון נדקר. אף בכך יש סתירה לגרסתה של ל' לפיה כאמור היא ראתה את המערער לצדו של אבירן בשלבים האחרונים של העימות. עדויות נוספות 43. מעבר לעדותה של ל', הגרסה לפיה המערער לא שהה ברגע הדקירה לצד המנוח מקבלת חיזוק גם מעדויות נוספות שנשמעו בבית המשפט המחוזי. כך, מעדותה של דניאל חייט עולה כי המנוח התעמת עם אדם אחד, ואילו אבירן התעמת עם שני אנשים (פסקה 40 להכרעת הדין). חייט לא ידעה לומר בוודאות מיהו אותו אחד שהתעמת עם המנוח לפני שנפל. בית המשפט המחוזי התרשם ממהימנותה של חייט, אולם קבע כי לא ניתן לקבוע על סמך עדותה ממצאים בדבר זהות הדוקר (פסקה 59 להכרעת הדין). גרסה זו, ממנה עולה כי אדם אחד בלבד התעמת עם המנוח טרם נפילתו, מחלישה את גרסתו של אוהד, לפיה בשלב כלשהו הצטרף המערער לעימות שבו היה מעורב הוא ודקר את המנוח. זאת, מאחר שאוהד לא חלק על כך שהוא היה חלק מאותו עימות. על כן, גרסתו אינה מתיישבת עם הקביעה לפיה רק אדם אחד התעמת עם המנוח, כפי שעולה מעדותה של חייט. 44. בנוסף, בהודעתו הראשונה למשטרה מסר אסולין כי הוא ראה רק את אוהד והמנוח רבים טרם נפילתו של האחרון. אסולין סירב לחזור על גרסתו זו במסגרת עדותו והוכרז, כאמור לעיל, כעד עוין. בנסיבות העניין, בית המשפט המחוזי לא מצא מקום לקבוע ממצאים על יסוד ההודעה במשטרה (פסקה 59 להכרעת הדין). כמו כן, עד הראיה דניאל רובשטיין (להלן: רובשטיין) העיד כי המנוח התעמת עם אדם "קצת גבוה, שרירי", אשר עשה תנועת יד לעברו וזה "נזרק אל הרצפה" (פסקה 44 להכרעת הדין). רובשטיין העיד כי לא היה מדובר במערער. יחד עם זאת רובשטיין העיד כי בעימות היו "שניים או שלושה", כלומר כי המנוח לא התעמת עם אדם אחד בלבד. רובשטיין אף הדגיש שהיה שיכור במועד האירוע, כי עמד במיקום יחסית מרוחק מנקודת העימות וכי הוא מתקשה לזכור פרטים רבים. בית המשפט המחוזי קבע שלא ניתן לקבוע בוודאות מי התעמת עם המנוח על סמך עדות זו (פסקה 59 להכרעת הדין). 45. עדות רלוונטית נוספת ניתנה על-ידי בן ממן (להלן: ממן), חברם של המנוח ואבירן. ממן העיד כי ראה את המנוח מתעמת ברחוב כורש עם בחור שלבש חולצה לבנה ארוכה. יחד עם זאת, ממן הבהיר כי לא ראה את נפילתו של המנוח. בהמשך עדותו הוא הבחין באופן ברור בין הבחור עם החולצה הלבנה לבין "הבחור עם החולצה הירוקה" (תיאור התואם את המערער). לדברי ממן, הוא לא ראה את הבחור עם החולצה הירוקה בזמן העימות עם המנוח, אלא רק בשלב ההימלטות (פסקה 43 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי הדגיש כי ממן שתה והעיד על עצמו שהוא מתקשה לזכור את פרטי העימות במדויק. לפיכך, נקבע כי יש להיזהר מקביעת ממצאים על יסוד עדותו בכל הנוגע לזהות הדוקר (פסקה 59 להכרעת הדין). 46. לעומת עדויות אלו נשמעו גם עדויות אחרות, למשל עדותו של אושרי קריספין (להלן: קריספין), לפיה היה זה המערער שתקף את המנוח עובר לנפילתו על הרצפה. קריספין לא העיד כי ראה את הדקירה עצמה, אולם העיד שראה את המנוח "ניגש, נתקל בנחום (המערער – ד' ב' א') ונופל על הרצפה" (פסקה 42 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי הדגיש כי עדות זו אינה נתמכת בראיות נוספות ואף שוללת את גרסתו של אוהד עצמו, אשר הודה כי התעמת עם המנוח ברחוב עד לרגע הדקירה. 47. יצוין עוד כי עדות נוספת שמעוררת קושי מבחינת המערער, אם כי לא באופן ישיר בקשר למנוח, היא עדותו של אבירן. לגרסתו של המערער, לא היה לו חלק לא בעימות עם אבירן ולא בעימות הקטלני עם המנוח, ובעת שנמלט עם ל' בעקבות אוהד, כבר היו השניים על הרצפה (פסקה 48 להכרעת הדין). לעומת זאת, לגרסתו של אבירן, המערער ואוהד השתתפו יחד בעימות הפיזי שבמהלכו הוא עצמו נדקר. בסרטון האבטחה שבו תועדה ריצתם של המערער, אוהד ו-ל' נראית דמותו של אדם נוסף כשהוא עומד על רגליו. דמות זו זוהתה כאבירן. לפי עדותו של אבירן, רק לאחר התרחשות זו הבחין כי הוא דקור, איבד הכרה ונפל על הארץ (פסקה 40 להכרעת הדין). על כן, ישנה סתירה בין שתי הגרסאות הן באשר לשאלה האם המערער נטל חלק בתקיפתו של אבירן, והן באשר לשלב שבו אבירן התמוטט. סרט האבטחה מקיר בניין הפרקליטות 48. סרט האבטחה מקיר בניין הפרקליטות מהווה ראייה בעלת ערך מוגבל. עם זאת, אין לומר שהוא חסר ערך. הקושי העיקרי נובע מכך שהתיעוד בסרט נקטע – בשל המעבר של המצלמה לכיוון אחר – וחוזר ומתחדש לאחר 19 שניות. בשלב זה נראה המנוח כשהוא כבר שכוב על הארץ וסביבו חברים המנסים לטפל בו. אם כן, בפרק הזמן החסר נדקר המנוח, נפל על הקרקע, ודוקרו ברח. קושי נוסף קשור לאיכותו הירודה של הסרט. 49. צפייה בסרט האבטחה מעלה כי קשה מאד לחלץ ממנו תמונה ברורה של האירועים. יחד עם זאת יש לציין, כאמור, כי מספר עדים אשר צפו בסרט העידו כי הם יכולים לומר בוודאות כי מי שנצפה מתעמת עם המנוח בסרט הוא אוהד ולא המערער, בין היתר בשל העובדה שהדמות בסרט גבוהה ולובשת חולצה לבנה, תיאור התואם את אוהד, בעוד שהמערער הוא נמוך קומה ולבש באותו הערב חולצה ירוקה. נוכח האמור, קשה להתעלם מכך שהמערער כלל אינו נצפה בסרט, המתעד רגעים קריטיים מן האירוע. הדבר מתיישב עם גרסאותיהם של המערער ושל ל', וכן של מספר עדים נוספים, לפיהם בעימות הקטלני שבסופו נדקר המנוח השתתפו רק הוא ואוהד. 50. ניתן אפוא לסכם ולומר כי הצפייה בסרט האבטחה, לצד העיון בעדויות, מובילה להתרשמות כי הסרט מתעד עימות פיזי בין אוהד למנוח שהתקיים שניות ספורות טרם רגע דקירתו של האחרון, ולמצער לכך שאפשרות זו סבירה יותר מן האפשרות שהסרט מתעד עימות פיזי בין המערער למנוח. האם הייתה סכין נוספת בזירה? 51. בשלב זה, אוסיף כי לא מצאתי ממש בטענתו החלופית של המערער לפיה לא מן הנמנע כי סכין אחרת שהייתה בזירה היא ששימשה את הדוקר, להבדיל מהסכין אשר הוא הביא מרכבו. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי המנוח ואבירן נדקרו באמצעות הסכין שהביא המערער מרכבו (פסקה 71 להכרעת הדין). בהיעדר ראיות קונקרטיות לקיומה של סכין נוספת בה החזיק אוהד – לא מצאתי לנכון להתערב בממצא זה. זאת, בשים לב לכך שאף לפי גרסתו של המערער הוא הביא את הסכין לבקשתו של אוהד, והאחרון ביצע את הדקירות לכאורה לאחר שהמערער העביר לו את הסכין. הספק הסביר באשר לזהותו של הדוקר 52. אני סבורה כי הקשיים הראייתיים שעליהם הצבעתי מותירים ספק סביר ביחס לכך שהמערער הוא שדקר את המנוח. הגרסה לפיה המערער לא היה מי שנעץ את הסכין ברגע הקטלני בו נדקר המנוח היא גרסה מסתברת אשר ניתן להסיק את קיומה ממספר ראיות ועדויות. לא למותר לציין שבשתי הגרסאות העיקריות (של אוהד ושל המערער) ישנם "חורים" וסימני שאלה, אשר מתחזקים בין היתר בשל העובדה שמדובר באירוע קצר ומהיר שצפו בו עדי ראיה רבים מזוויות שונות, אשר חלקם שתו באותו הערב כמויות לא מבוטלות של אלכוהול, וכן כי עדותם נמסרה זמן רב יחסית לאחר אותו אירוע טראומטי. נוכח האמור, הקושי להצביע בוודאות על נכונותה של אחת הגרסאות מתחדד (ראו: ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (25.3.2002) (להלן: עניין פדידה)). 53. כידוע, במשפט פלילי אנו מצווים לבחון האם הראיות לחובת הנאשם מצביעות ברמת הוודאות הנדרשת על אחריותו הפלילית. במילים אחרות, יש לבחון האם המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק מן הראיות היא כי הנאשם הוא האחראי בפלילים, וכי לא ניתן להסיק הסבר סביר אחר. זאת, בפרט כאשר חלק חשוב של התשתית הראייתית מורכב מראיות נסיבתיות (ראו: ע"פ 6359/99‏ מדינת ישראל נ' קורמן, פ''ד נד(4) 653, 661 (2000); עניין פדידה, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט לוי; ע"פ 2132/04‏ קייס נ' מדינת ישראל, פסקאות 6-5 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (28.5.2007); ע"פ 10852/04 ניג'ם נ' מדינת ישראל (12.2.2009); יניב ואקי מעבר לספק סביר – גמישות ההוכחה בדין הפלילי 113-112 (2013)). בענייננו, בהיעדר ראיה ישירה המצביעה על זהותו של מבצע הדקירה, אלא הצטברות של ראיות אשר מעידות על ההתרחשויות שקדמו לרגע הדקירה, דומה כי (נוכח האמור בפסקאות 50-37 לעיל) ההסתברות לכך שהמערער אינו מי שדקר את המנוח אינה בגדר אפשרות תיאורטית רחוקה בלבד, וכי התרחיש העובדתי המפליל את המערער אינו התרחיש היחיד המתיישב עם הראיות (עניין קייס, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פסקאות 100-98 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (21.1.2015) (להלן: עניין קריאף); ע"פ 7253/14 פינקלשטיין נ' מדינת ישראל, פסקה 86 לפסק דינו של השופט י' עמית (16.11.2015)). בהקשר זה, אני סבורה גם כי למרות שבית המשפט המחוזי מצא את גרסתו של אוהד אמינה, היה עליו לבחון ביתר פירוט את התמיהות העולות ממנה (ראו: ע"פ 6295/05‏ וקנין נ' מדינת ישראל, פסקה 51 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (25.1.2007)). 54. אכן, הלכה פסוקה היא כי התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית הינה מצומצמת, בשל יכולתה של הערכאה הדיונית להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים. יחד עם זאת, כידוע, גם לכלל זה ישנם חריגים (ראו: ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 125-122 לפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור (10.11.2011)). כך, יש מקום לביקורת באשר למסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות אשר הוכחו – להבדיל מקביעת העובדות עצמן (יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1919-1918 (2009); עניין קריאף, בפסקה 119 לפסק דינו של השופט סולברג). בענייננו, הספק מתגבש לאורן של עדויות לא מעטות שבית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע כי אינן אמינות, אם כי סבר שאינן מלמדות כשלעצמן על זהותו של הדוקר. שאלה שנייה: האם ביצוע בצוותא? 55. הניתוח עד כה העלה שישנו ספק סביר ביחס לכך שהמערער היה זה שביצע את מעשי הדקירה. אולם, במקביל לכך, אין מוצא מן הקביעה שמכלול הנסיבות מלמד כי גם אם המערער לא היה זה שנעץ את הסכין בגופם של המנוח ואבירן, יש לראות בו אחראי להריגתו של המנוח ולגרימת החבלה לאבירן כמבצע בצוותא. על הטעמים למסקנתי זו אעמוד כעת. 56. כידוע, סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע כי "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". לאורך השנים החילה הפסיקה מבחנים שונים לשם סיווגם של הגורמים המעורבים בפעילות העבריינית כמבצעים בצוותא: מבחן השליטה, המתמקד בשאלה האם הנאשם היווה חלק מן התכנית המשותפת לביצוע העבירה ופעל בצוותא חדא עם אחרים להגשמתה; מבחן הקירבה, שבו נבחנת מידת הקירבה של כל אחד מהמשתתפים לביצוע העבירה, ועד כמה הנאשם היווה חלק מן "המעגל הפנימי" של המשימה העבריינית; המבחן הפונקציונאלי, השואל האם הנאשם נטל חלק בביצוע העבירה, במובן הרחב של המושג "ביצוע"; ו-המבחן המשולב, המאזן בין יסודות העבירה וקובע שככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה גבוה יותר, כך ניתן להסתפק במידה נמוכה יותר של מימוש היסוד העובדתי, ולהפך, במתכונת של מעין "מקבילית כוחות" (ראו למשל: ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997); ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388 (1997) (להלן: עניין פלונים); ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012); ע"פ 7704/13 מרגולין נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לפסק דינו של השופט א' שהם (8.12.2015), וההפניות המובאות שם). ככלל, ניתן לומר כי המבחנים בוחנים את מידת קירבתם של המעורבים ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה (ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (12.1.2011) (להלן: עניין ימיני)). 57. בהתאם למבחנים אלו, נהוג לראות במבצע בצוותא כמי שפעל, יחד עם שאר המבצעים, כ"גוף אחד", במסגרת תכנית משותפת (ראו: עניין פלונים, בעמ' 402-401). עוד הודגש בפסיקה כי דיני השותפות חלים הן במקרה שבו תכננו המבצעים בצוותא את התכנית המשותפת מראש, והן במקרה שבו התגבשה שותפות ספונטנית בין המבצעים, ללא תכנון מראש או היוועדות מוקדמת (ראו: ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (28.4.2009) (להלן: עניין סובחי)). בהקשר זה אף נקבע כי "הצטרפות אל חבורה – אפילו היא ספונטנית וללא תכנון מוקדם – כאשר כל אחד מבני החבורה נוטל חלק בביצוע עבירה ואינו מונע את ההתנהגות הקבוצתית, די בה כדי לקבוע שהיה ביצוע בצוותא מצדו של המצטרף" (ע"פ 4693/01‏ מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ''ד נו(5) 580, 585-584 (2002) (להלן: עניין בביזאיב)). 58. חשוב להטעים עוד בהקשר זה: ביצוע פיזי של יסוד מיסודות העבירה אינו תנאי הכרחי להרשעה כמבצע בצוותא, אלא די כאמור בתרומה ה"פנימית" של המערער למשימה העבריינית, אשר הוכחה מעל לכל ספק סביר, המלווה ביסוד הנפשי המתאים (ראו: סעיף 29(ב) לחוק העונשין; ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (20.6.2005); ע"פ 6157/03‏ הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט לוי (28.9.2005); ע"פ 8407/05 אביכזר נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (5.7.2007)). מטעם זה אף הובהר בפסיקתו של בית משפט זה כי אין מניעה להרשיע שניים בביצוע בצוותא של עבירת המתה במסגרת תגרה משותפת גם כאשר קיימת אי-בהירות באשר לשאלה מי מהם ביצע את הדקירה של הקורבן (ראו: ע"פ 97/57 כדורי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 1345 (1958); ע"פ 158/58 אבו-עמרם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 1965 (1959); ע"פ 5022/01 מדינת ישראל נ' אטיאס, פ"ד נו(1) 856 (2002) (להלן: עניין אטיאס)). על כן, אף אם ישנו ספק באשר להשלמת היסוד העובדתי של העבירות הנדונות על-ידי המערער, היינו – נעיצת הסכין, בנסיבות העניין ובהתאם למבחן המשולב אין בספק זה כדי לשלול את הרשעתו כמבצע בצוותא. 59. ביישומם של עקרונות אלו לענייננו אני סבורה כי מעשיו של המערער מכניסים אותו ל"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירות המתוארות בכתב האישום, בין אם היה זה הוא שדקר את הדקירה הקטלנית, ובין אם לאו. המערער היה זה שהביא את הסכין לזירה, ובכך סיפק את הכלי שבאמצעותו נקטל בסופו של דבר המנוח; הוא זה שקרא קריאות שהתריעו בפני הכלל על כך שהוא אוחז בסכין (לשיטת חלק מן העדים, קריאות מאיימות ביותר); הוא גם נטל חלק משמעותי בעימות האלים שהוביל בסופו של דבר למותו של המנוח. חשוב לא פחות: הוא עזב עם אוהד את הזירה בעצה אחת. זאת ועוד, גם אם אקבל את גרסתו של המערער ביחס למה שעלה בגורלה של הסכין עם סיום האירוע, אף אז ניתן לראות בו שותף, ולו חלקי, להשלכת כלי הנשק ששימש את הדוקר. על כן, גם אם לא ברור שהמערער הוא שביצע את מעשה הדקירה עצמו, אין ספק כי הוא היווה חלק משמעותי מן המעגל הפנימי של המשימה העבריינית, ובמעשיו המפורטים לעיל היה כדי לתרום תרומה קריטית ורבת חשיבות לביצוע העבירה ולהתממשותה של התוצאה הטראגית. 60. האם יש בעובדה שהתגרה שהובילה לאירוע הדקירה לא הייתה מתוכננת מראש כדי לשלול את האפשרות לראות במערער כמבצע בצוותא? בנסיבות העניין, יש להשיב על שאלה זו בשלילה. מן התיאור של השתלשלות האירועים במהלך הערב, החל מן היציאה מהמועדון ועד להימלטות מסביבתו, עולה כי הגם שלא היה בין אוהד למערער תכנון מוקדם לפגוע במנוח ובאבירן, ניתן לומר שנרקמה בין השניים "תוך כדי תנועה" שותפות ספונטנית, וכי הם פעלו יחד למטרה אחת (ראו: ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 756 (1999); עניין בביזאיב, בעמ' 585-584; עניין סובחי; ע"פ 9536/11 סרור נ' מדינת ישראל, פסקה 77 לפסק דינו של השופט סולברג (16.9.2014); ע"פ 193/14 נסראללה נ' מדינת ישראל, פסקאות 36-33 (26.10.2014) (להלן: עניין נסראללה)). 61. הלכה ידועה עמנו היא כי "גם שותפות ספונטנית שותפות היא, ועושה עבריינים למבצעים בצוותא" (כפי שנקבע בעניין סובחי). הפסיקה והספרות המשפטית הכירו במצבים שונים של שותפות, לרבות כאלה שבהם השותפים לעבירה כלל לא מכירים זה את זה, והם מזדמנים לזירת האירוע ונוטלים בה יחד חלק, ללא כל תכנון מוקדם (ראו למשל בעניין נסראללה. ראו גם: גבריאל הלוי השותפות לדבר עבירה 243-242 (2008) (להלן: השותפות לדבר עבירה)). כבר נפסק כי אף כאשר אדם אך הצטרף לקטטה לצד אחרים הוא עשוי להיחשב מבצע בצוותא, גם אם לא היה שותף למעשה הפיזי שגרם לפגיעה המשמעותית בקורבן ואף אם לא היה נוכח בזירה ברגע הקריטי (ראו: עניין סובחי; ע"פ 2895/07 פרחי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (25.10.2007)). על פני הקשת הרחבה של מצבי שותפות לעבירה, שנעה בין קיומה של תכנית מוקדמת מפורטת, מחד גיסא, לבין הצטרפות לתגרה שכבר פרצה, מאידך גיסא, ענייננו נמנה עם מצבי "הביניים", שבהם שלב התכנון נעשה בצמוד לביצועה של העבירה ואחד המעורבים מסכים – בעל פה או בהתנהגות – לשתף פעולה לשם ביצוע עבירה (השותפות לדבר עבירה, בעמ' 245-243; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 589-588 (2009)). כך למשל, נקבע בעבר כי התגבשה שותפות כאשר ניתן היה ללמוד מהתנהלותם של השותפים לפעילות העבריינית כי הם היו מודעים לקיומה של הסכין אצל הדוקר ולאפשרות לעשות בה שימוש למטרה אלימה (ראו למשל: עניין אטיאס, בעמ' 864-863; ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 31-22 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) נאור (9.10.2013) (להלן: ע"פ 6365/12)). ההכרעה בעניין גיבושה של שותפות (מתוכננת או ספונטנית) בין המעורבים נגזרת, כמובן, מן הנסיבות הייחודיות של כל מקרה ומקרה (ראו: ע"פ 2638/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (24.3.2011) (להלן: ע"פ 2638/10); ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (27.6.2011); ע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל, פסקה 26 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (11.11.2012) (להלן: עניין באשה)). 62. אפנה אפוא לבחון את הנסיבות שבהן התפתח האירוע שבסיומו נדקר המנוח, תוך התמקדות בשאלה האם המשתתפים פעלו מתוך מטרה משותפת. בענייננו, האירוע העברייני היה בעל אופי "מתפתח". בית המשפט המחוזי חילק אותו לארבעה שלבים נפרדים – השלב שהתרחש במועדון; השלב שהתרחש בסמטה מחוץ למועדון; השלב שהתרחש ברחוב כורש; ולבסוף, שלב ההימלטות מן הזירה. לא היה מדובר באירוע שהחל והסתיים תוך שניות ספורות, אלא בסדרת התרחשויות שבמסגרתה יכלו הצדדים לכלכל את צעדיהם ולהבין את משמעות פעולותיו של האחר, גם אם לא בנסיבות של רגיעה ויישוב הדעת. בנסיבות אלו, ניתן ללמוד מהתנהלותם של המערער ואוהד על התגבשות השותפות ביניהם, תוך כדי ההתרחשויות (ראו: עניין באשה, בפסקה 26 לפסק דינו של השופט הנדל; ע"פ 9090/07 חזן נ' מדינת ישראל (9.2.2011)). אף לפי גרסת המערער, שהיא הגרסה המקלה מבחינתו, הוא הספיק ללכת לרכבו (לדבריו, לפי הנחיית אוהד), להביא משם את הסכין, לחזור אל הנצים ולהעביר את הסכין לאוהד, וכן להזהיר את הנוכחים כי הוא "מצויד" ולומר בקול רם לאוהד כי "אין לו מה לדאוג" או ביטוי דומה. כל האמור משקף תיאום בין המערער לבין אוהד, ודאי מבחינת המערער, והבנה כי הוא מעורב עמו במתרחש. העדויות בדבר תקיפתו המשותפת של אבירן על-ידי המערער ואוהד והימלטותם בצוותא מהאירוע תוך העלמת ראיות אך מחזקות את המסקנה בדבר השותפות שהתגבשה ביניהם, וכן מעידות על הלך הרוח של המערער. 63. לסיכומו של חלק זה, חשוב להבהיר: מעשיו של המערער ממקמים אותו בלב הפעילות העבריינית. אכן, קיים ספק סביר באשר לרגע הדקירה והשניות שקדמו לו. יחד עם זאת, אין לטעמי כל ספק באשר למעורבותו ולתרומתו של המערער במכלול האירועים שהובילו לתוצאה הטראגית – מותו של בחור צעיר. בית המשפט המחוזי חילק כאמור את אירועי הערב לארבעה שלבים. אף אם אגיע למסקנה כי המערער לא היה מי שדקר בעצמו את המנוח – וכאמור, לא הגעתי למסקנה זו, אלא רק לכך כי ישנו ספק סביר באשר לכך – עדיין יש בידי לקבוע כי המערער היה דמות מרכזית בכל אחד משלבי האירוע. למערער הייתה האפשרות לסגת מן התגרה בין שלב לשלב, ולמנוע את העתיד לקרות. בניגוד לכך, במעשיו – ובפרט בהבאת הסכין, ב"התססת" הנוכחים במקום, בהכאתה של י' ובניסיון "להגן" לכאורה על אוהד באמצעות השמעת איומים תוך כוונה לתקוף אחרים – המערער תרם באופן ממשי לתוצאה הקטלנית. יש לראות אפוא במערער כמבצע בצוותא של העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, גם אם קיים ספק סביר באשר לכך שהוא זה אשר ביצע את הדקירות בעצמו. שאלה שלישית: האם "דיבור בשני קולות"? 64. כאמור, המערער טען כי לא ניתן להרשיע אדם כמבצע בצוותא כאשר מי שעל-פי הנטען היה שותפו לעבירה זוכה ממנה. כפי שאבהיר להלן, חרף העובדה שטענה זו מבוססת על עיקרון חשוב שהוכר בפסיקה – ההסתייגות מדיבור של בית המשפט ב"שני קולות" – אני סבורה כי בחינתה בשים לב למאפייניו של המקרה שבפנינו מובילה לדחייתה. 65. אפתח בכך שאציין כי מצב דברים של הרשעה של אחד מן המבצעים בצוותא בלבד עשוי להתרחש בשורה ארוכה של מצבים, לרבות בדוגמה הפשוטה שבה אחד השותפים נמלט לארצות הים או להבדיל מת (ראו: ע"פ 8250/06 פוטומקה נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' אלון (6.11.2008) (להלן: עניין פוטומקה)). דוגמאות אחרות כוללות מקרה שבו אדם מורשע בביצוע בצוותא בעוד שאחד מהמבצעים מורשע בעבירה אחרת במסגרת הסדר טיעון או על-פי הסכם עד מדינה (ראו: ע"פ 6365/12, בפסקה 19 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה דאז) נאור, וכן עניין פוטומקה), וכן מקרה שבו נגד אחד מהמבצעים לא הוגש כלל כתב אישום בשל מצבו הנפשי (דנ"פ 188/15 חנוכה נ' מדינת ישראל (2.2.2015)). להשלמת התמונה יוער, על דרך ההשוואה (ומבלי לבטל הבחנות רלוונטיות בין המקרים), כי ניתן להרשיע אדם כמסייע לאחר מעשה לפי סעיף 260(ב) לחוק העונשין גם מקום בו זוכו המבצעים העיקריים מביצוע העבירה (ראו: ע"פ 204/10 עבדל-קאדר נ' מדינת ישראל, פסקאות 45-37 (25.7.2011) (להלן: עניין עבדל-קאדר)). 66. אם כן, במישור העקרוני, אין מניעה פורמאלית להרשעתו של אדם כמבצע בצוותא גם במקרה שבו שותפו לדבר עבירה לא הורשע באותה עבירה, או כאשר זהות המבצעים העיקריים לא הוכחה מעל לספק סביר (ראו: דנ"פ 7619/98 דמארי נ' מדינת ישראל (30.5.1999)). יחד עם זאת, אין לכחד: המקרה שבפנינו הוא בעל מאפיינים קשים יותר מאלה שתוארו לעיל, מבחינה זו שהביצוע בצוותא המיוחס למערער קשור במעשיו עם מי שזוכה כליל בבית המשפט המחוזי. הקושי נעוץ אפוא בטענה שבנסיבות אלו בית המשפט יימצא מדבר בשני קולות, באופן שפוגע באמון הציבור בהכרעות שיפוטיות. האם אכן אלה הם פני הדברים במקרה דנן? לבחינתה של שאלה זו אעבור כעת. 67. הקושי של דיבור בשני קולות אינו מתעורר בכל מקרה שבו ההכרעות שמתקבלות בעניינם של שותפים לביצועו של מעשה פלילי אינן זהות, אלא רק במקרים שבהם ההכרעות כוללות ממצאים עובדתיים הסותרים חזיתית זה את זה. כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בעניין פוטומקה: "לא כל אי התאמה בין הכרעות דין מהווה עילה להתערבות שיפוטית שתכליתה ליצור את ההתאמה המתבקשת. רק מקום שמתעוררת סתירה מהותית וממשית בין שתי ההכרעות שאינה ניתנת ליישוב, עולה ההצדקה להתערבות שיפוטית [...]. מקום שהסתירה בין שתי ההכרעות ניתנת ליישוב על פי מושכלות חיים בסיסיות, או אם מקורה בהבדלים בתשתית הראייתית, כי אז על פי רוב אין עילה להתערבות." (שם, בפסקה 7 לפסק דינה. ראו גם את דבריו של הנשיא מ' שמגר בע"פ 144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 407, 414-413 (1994) (להלן: עניין קבלרו)). 68. המבחן המנחה לעניין זה, מבחן הסתירה המהותית, נקבע בדנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583 (2004) (להלן: עניין זגורי). לפי מבחן זה, ככל ששתי ההכרעות יכולות לדור יחד בכפיפה אחת, ואין ביניהן סתירה מהותית-עניינית שאינה ניתנת ליישוב – אין זיכויו של האחד שומט את הקרקע מתחת להרשעתו של האחר (ראו שם. כן ראו: ע"פ 10407/07 אוליינקוב נ' מדינת ישראל, פסקאות 23-18 לפסק דינו של השופט לוי (14.4.2010); ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל (30.12.2014)). 69. קודם שנידרש לדיון בפרטיה של הטענה בנסיבות העניין, ראוי לשים לב כי המקרה שבפנינו אינו המקרה ה"טיפוסי" שבו היא מתעוררת. ברגיל, בית המשפט נדרש לתת דעתו לטענה של דיבור בשני קולות כאשר ניתנות הכרעות סותרות ביחס לאירוע פלילי אחד בשני הליכים נפרדים, למשל כאשר בהליך אחד ההרשעה התבססה על עדות מסוימת, ואילו בהליך האחר אותה עדות נדחתה נוכח אי-מהימנותה, והדבר מוביל לזיכויו של נאשם אחר המעורב באותה פרשה (ראו: ע"פ 3427/91 אבו סאלח נ' מדינת ישראל (12.8.1993)). בענייננו, לעומת זאת, לא התנהלו שני הליכים נפרדים בעניינם של המערער ואוהד, אלא הליך אחד שבסיומו המערער הורשע כמבצע יחיד ואילו אוהד זוכה כליל. הבעייתיות הכרוכה בדיבור בשני קולות מתעוררת אפוא על רקע הגשת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לצד זיכויו החלוט של אוהד, והמסקנה שעולה מן הדיון בערעור, המהווה מעין "קול שני". עם זאת, חרף הבחנה זו, יש להודות כי הקשיים שמתעוררים גם כאן הם דומים. 70. דיון בטענה שעניינה דיבור בשני קולות מחייב להידרש באופן מפורט יותר לאינטרסים ולזכויות אשר ההגנה עליהם מחייבת לעתים מסקנה של זיכוי נאשם בעקבות זיהויו של מעורב אחר באותה פרשה. בעיקרו של דבר, ניתן להצביע בהקשר זה על שלושה סוגים של שיקולים. כאשר מתקיימים כולם הכף נוטה בבירור לעבר זיכוי. לעומת זאת, רק חלק מהם מצדיקים זיכוי בעומדם לבדם. 71. דיבור בשני קולות והספק הסביר – כאשר ניתנות הכרעות הסותרות זו את זו מבחינה מהותית, עצם הסתירה עשוי לעורר ספק סביר ביחס ליסודות עליה ניצבת ההרשעה ובנוגע לצדקת ההחלטה בפסק הדין האחר (עניין זגורי, בעמ' 613). אלה הם פני הדברים, למשל, במקרה שבו שני נאשמים שונים מורשעים בגין מעשה שרק אחד מהם יכול היה לבצעו (ראו והשוו: דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377 (1997); מ"ח 9054/03 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (28.12.2005) (להלן: עניין לזרובסקי)). שיקול זה מצדיק, כמובן, זיכוי אף בעומדו לבדו. 72. דיבור בשני קולות והפליה בין נאשמים – קושי נפרד שיש להידרש אליו הוא שדיבור בשני קולות עלול להוביל לחוסר צדק במובן של יצירת הפליה בין שני שותפים, שאשמתם (או אי אשמתם) לכאורה דומה. קושי זה הוא אחד השיקולים העומדים ביסוד ההכרה בהגנה מן הצדק, המבוססת על התפיסה לפיה יש למנוע אכיפה מקרית או שרירותית של הדין (ע"פ 5975/14 אגבריה נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דיני (31.12.2015) (להלן: עניין אגבריה); ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 69 (מהדורה שנייה, 2009). ראו גם את דבריו של השופט לוי בע"פ 3601/01 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 401, 421 (2002)). זהו שיקול חשוב, אך כידוע טענת הפליה בין נאשמים אינה מובילה תמיד ובהכרח לזיכוי. 73. דיבור בשני קולות והאמון במערכת המשפט – שיקול נוסף שיש לבחון הוא השפעתו של אי-המתאם בין הכרעות הדין בעניינם של המעורבים על אמון הציבור במערכת המשפט. שיקול זה נדון בע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 520 (2005) (להלן: עניין אבו ריא)). באותו עניין נקבע כי קיומה של אי-התאמה בין שתי הכרעות דין עלול להביא לתוצאות בלתי צודקות ולעורר תחושת אי-אמון במערכת המשפט והצדק (שם, בעמ' 545). בצד זאת, הובהר כי אמון הציבור עלול להיפגע גם מקום שעבריין שהובאו במשפטו ראיות מוצקות להפללתו אינו מורשע מן הטעם ששותפו בהליך אחר נמצא זכאי (שם). יוער כי השיקול הנוגע לחשש מפני פגיעה באמון הציבור במערכת המשפט עשוי להיות קשור גם לשני השיקולים האחרים שנדונו לעיל, אך הוא גם עומד בפני עצמו. בעומדו לבדו, יש לו משקל, אך לא בהכרח יהיה בו די כדי להוביל לזיכוי. 74. גם בעבר, כאשר התעורר חשש להכרעות סותרות הנוגעות למעורבים שונים באותה פרשה, נדרש בית המשפט למכלול השיקולים האמורים. כך למשל, בעניין עבדל-קאדר צוין כי הרשעתו של אדם ששימש כמסייע לאחר מעשה (לפי סעיף 260(א) לחוק העונשין) שעה שהנאשמים בביצוע העבירה העיקרית יצאו זכאים מעוררת אי-נחת. זאת, לנוכח העובדה שמי שנושא באחריות פלילית הוא מי שמילא תפקיד משני באירועים, בעוד שהמבצעים העיקריים מהלכים חופשי (שם, בפסקה 37). כמו כן, צוין באותו עניין כי סיטואציה כזו עשויה להכיל קושי במישור הראייתי (שם). יחד עם זאת, בית משפט זה הותיר את הרשעתו של מי שתפקד כמסייע לאחר מעשה על כנה, על-בסיס פרשנות של הוראות החוק הרלוונטיות ולנוכח האינטרס החברתי הגלום ביכולתן של הרשויות לאכוף את החוק. במסגרת כך נקבע כי "כלל המורה כי לא ניתן להרשיע את המסייע כאשר המבצע הצליח להימלט, בין בעזרת הסיוע ובין בלעדיו, הייתה מביאה להשלמת התכנית העבריינית ולזיכוי המסייע ב'פרס', בבחינת 'חוטא יוצא נשכר'" (שם, בפסקה 39). עוד נקבע כי "מדיניות משפטית ראויה מחייבת כי המסייע לא 'ייהנה' מכך שהמבצע הצליח לחמוק מהדין, בין אם התנהל נגדו הליך שיפוטי ובין אם לאו. עליו לשאת באחריות למעשיו שלו" (שם, בפסקה 40). 75. עניין אבו ריא היה מקרה חשוב נוסף שבו נבחנו השיקולים העומדים בבסיס הדוקטרינה של דיבור בשני קולות. באותו מקרה, שבו נדונה עבירת הקשר, אשר מחייבת קיום התקשרות בין שני אנשים או יותר, נקבע כי "קשה ליישב מצב שבו בעבירת הקשר הפלילי, שמטבעה שותפים לה לפחות שני קושרים, ייקבע על סמך אותה פרשה ראייתית עצמה כי מכל הנאשמים בקשר פלילי נותר קושר אחד בלבד המורשע בעבירה זו" (שם, בעמ' 548. ראו גם: ע"פ 542/78 חנון נ' מדינת ישראל, פ''ד לג(2) 429 (1979)). מסיבה זו זוכה באותו עניין נאשם שהורשע כקושר יחיד, כאשר שאר הנאשמים בעבירה זוכו או לא הורשעו מסיבות שונות. יחד עם זאת, בית המשפט הותיר על כנה את הרשעתו של אחד מהשותפים בעבירה של ניסיון חטיפה, חרף העובדה שהשותף האחר זוכה מעבירה זו. זאת, בנימוק שהשוני בין הקביעות בעניין זה אינו מצביע בהכרח על סתירה פנימית מהותית שאינה ניתנת ליישוב (עניין אבו ריא, בעמ' 549-548). 76. במקרים אחרים בית משפט זה אימץ את העמדה לפיה ניתן להרשיע נאשם בקשירת קשר גם אם שותפו היחיד זוכה, ככל שהזיכוי לא שומט את הקרקע תחת הרשעת האחר, אף כאשר השניים הואשמו במשפט משותף (ראו: ע"פ 573/72 חבורה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 57, 60 (1974); עניין קבלרו, בעמ' 413; עניין זגורי, בעמ' 613-609). בשולי הדברים יוער כי העמדה המנוגדת, היינו שלא ניתן להרשיע קושר אחד מקום בו שותפו לעבירת הקשר מזוכה עמדה בבסיס הגישה המסורתית של המשפט המקובל. על גישה זו נמתחה ביקורת בספרות, והיא שונתה בהמשך בדין האנגלי (ראו: אסתר וייס דיני עונשין – עבירת הקשר 226-225 (1993), וההפניות המובאות שם). 77. המסקנה היא אפוא שכל מקרה שבו מתעורר חשש לדיבור בשני קולות צריך להיבחן לגופו בהתאם למאפייניו. לפיכך, ובשים לב לשיקולים שנדונו לעיל, אפנה כעת לבחון את המקרה שבפנינו. יש להודות בכך שזהו מקרה "קשה", במובן זה שעניינו בשני שותפים לכאורה שלהם יוחסו אותן עבירות בכתב האישום, והם הועמדו לדין במסגרת משפט משותף. יתר על כן, הרשעתו של המערער וזיכויו של אוהד התבססה, בעיקרה, על מסכת ראייתית דומה (ראו: עניין אבו ריא, בעמ' 543). יחד עם זאת, כפי שאסביר להלן, נוכח הממצאים העובדתיים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וחרף ה"שורה התחתונה" שלו, אני סבורה כי אין בזיכויו של אוהד בלבד כדי לבסס קיומה של סתירה מהותית ביחס להכרעה כי יש להרשיע את המערער כמבצע בצוותא. 78. לצורך כך, יש לפתוח בשאלה שהיא בבחינת "להיות או לחדול": האם זיכויו של אוהד מקים ספק סביר ביחס להרשעתו של המערער כמבצע בצוותא? בנסיבות העניין, אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. אכן, במישור המשפטי, בית המשפט המחוזי זיכה את אוהד מהעבירות שיוחסו לו. אולם, עיון מעמיק בפסק הדין מעלה כי קביעה שלפיה המערער ואוהד פעלו כמבצעים בצוותא אינה סותרת באופן מהותי וממשי את הממצאים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי. אכן, בית המשפט המחוזי מצא כי ההסלמה באירוע נבעה בעיקרה מהתנהלותו של המערער, בעוד שאוהד, כך נקבע, ביקש בשלב כלשהו לסגת מן ההתכתשות האלימה. אולם, בית המשפט המחוזי לא קבע כממצא עובדתי שאוהד לא נכח באירוע, או שלא היה מעורב בעימות האלים יחד עם המערער. ההפך הוא הנכון: בפסק דינו נקבע כי בין אוהד למנוח התקיים עימות פיזי בסמוך מאד לרגע הדקירה, וכן כי אוהד והמערער הגיעו למקום יחד, נטלו חלק באירוע יחד ואף עזבו יחד את המקום. לעניין זה יש לציין את עדותו של אבירן, שנמצאה אמינה, לפיה שני הנאשמים הכו אותו באגרופים ובבעיטות בשיאו של העימות ביניהם. דברים אלה אף קיבלו ביטוי מפורש בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי: "מהתרשמותי מהעדויות, ניתן לקבוע בוודאות הנדרשת, כי המנוח, אבירן וחבריהם, רדפו אחר הנאשמים ברחוב כורש, ולאחר שהשיגו אותם – התפתחה ביניהם תגרה שבמהלכה נטלו חלק שני הנאשמים" (שם, בפסקה 60. ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). לכך יש להוסיף את הקביעות שאינן שנויות במחלוקת לפיהן אוהד נמלט יחד עם המערער מהמקום. כן יש לתת את הדעת לכך שחרף אי בהירות ביחס לפרטי השלכתה של הסכין, אוהד היה שותף, בין באופן אקטיבי ובין במחדל, להעלמתה. אם כן, על בסיס הממצאים בפסק הדין מושא הערעור ביחס לחלקו של אוהד באירועים ניתן להגיע למסקנה אחרת מזו שהגיע אליה בית המשפט המחוזי, מבלי שהדבר עולה כדי סתירה חזיתית מוחלטת בין שתי ההכרעות במישור העובדתי. 79. זאת ועוד, זיכויו של אוהד בבית המשפט המחוזי לא סותר את המסכת העובדתית שהוכחה מעל לכל ספק סביר ביחס למעורבותו של המערער באירוע ותרומתו לו (ראו עניין זגורי, בעמ' 610-609). המערער נכח והשתתף במהלך האירוע כולו, מתחילתו ועד סופו. הוא הביא לזירה את כלי הנשק, הוא השמיע איומים והוא גרם במעשיו להסלמה האלימה. עובדות אלו, שעליהן מתבססת ההרשעה בענייננו, עמדו גם בבסיס הכרעתו של בית המשפט המחוזי. זיכויו של אוהד במסגרת הכרעה זו אינו מעלה או מוריד מהן. לפיכך, בין אם המערער הרג את המנוח ותקף את אבירן כמבצע בלעדי (כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי) ובין אם היה שותף לעבירות אלה כמבצע בצוותא (בהתאם למסקנה אליה הגעתי) – אין ספק שהמערער תרם תרומה קריטית להתממשותה של התוצאה הקטלנית, באופן שמצדיק להטיל עליו אחריות פלילית. במילים אחרות: אף אם יש בענייננו שני קולות – שניהם מצדדים באשמתו של המערער. 80. על כך ניתן להוסיף, כי במקרה הטיפוסי שבו עולה הטענה בדבר דיבור בשני קולות הנאשם מבקש להחיל על עניינו את מה שנקבע לגבי שותפו (ראו למשל: עניין זגורי, בעמ' 617-616). כך למשל, נאשם שהורשע על סמך ראיה מסוימת מבקש להחיל בעניינו הכרעה אחרת, אשר זיכתה את שותפו על סמך הקביעה כי אותה הראיה בדיוק איננה קבילה (ראו והשוו: ע"פ 465/70 ארביב נ' מדינת ישראל (6.4.1970)). לעומת זאת, בענייננו מבקש המערער לא להחיל עליו את מה שנקבע בהכרעה שלכאורה סותרת את הרשעתו (פסק דינו של בית המשפט המחוזי). למעשה, הוא שב וטוען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי אוהד אינו הדוקר, ומבקש לסתור הכרעה זו. במובן מסוים, המערער הוא שמבקש מבית המשפט לדבר ב"קול שני". לפחות במובן זה ניתן לומר שהוא מנוע מלטעון לכך שבית המשפט מדבר בשני קולות. 81. מהאמור עד כה עולה כי לא מתעורר בענייננו הקושי הראשון שעליו עמדנו – החשש שההכרעה המזכה במקרה אחד מעוררת ספק סביר לגבי מעורבותו של הנאשם הנוסף. 82. עם זאת, עדיין מתעורר במלוא עוצמתו הקושי הטמון באי-השוויון שנוצר לכאורה בין שני המעורבים באירוע, שאף הועמדו לדין בגינו בצוותא חדא. אין לכחד: התוצאה של הרשעת המערער שבפנינו, תוך זיכויו המוחלט של אוהד, שלכל הדעות היה מעורב לפחות בחלק מהפעילות העבריינית (ומבלי לקבוע מסמרות באשר להיקף מעורבותו), מעוררת אי-נוחות מבחינת שיקולים של שוויון בין מעורבים באותה פרשה. תוצאה זו נובעת למעשה מצירוף של שני גורמים שכל אחד מהם מעורר קושי בנסיבות העניין: הימנעותו של בית המשפט המחוזי מהרשעתו של אוהד בכל עבירה והימנעותה של המדינה מהגשת ערעור על זיכוי מוחלט זה, כמפורט להלן. 83. ראשית, כאמור, בית המשפט המחוזי נמנע מלהרשיע את אוהד בכל עבירה, הגם שלכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, בית המשפט המחוזי כלל בהכרעת דינו ממצאים עובדתיים שעשויים היו לבסס את מעורבותו של אוהד למצער בחלק מן העבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום. בעניין זה נשוב ונזכיר כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, במידת ודאות גבוהה, כי אוהד נטל חלק בתקיפה פיזית של המנוח ושל אבירן (ראו פסקה 78 לעיל), אם כי ציין שתקיפה זו תחילתה ב"פעולה יזומה" של המנוח ואבירן (פסקה 74 להכרעת הדין). 84. שנית, המדינה נמנעה מלהגיש ערעור על זיכויו המוחלט של אוהד. אכן, לפרקליטות יש שיקול דעת רחב בשאלה של הגשת ערעור, ולא כל שכן הגשת ערעור על זיכוי, אשר מחייבת נקיטת גישה זהירה. אולם, במקרה שבו הוגש ערעור מצדו של הנאשם הנוסף באותה פרשה, באופן שעלול להוביל לתוצאות סותרות, וכאשר השאלות הנוגעות להרשעתו הן הן השאלות שעומדות בלב הזיכוי, דומה שהיה ערך בהגשת ערעור. ויודגש: כך היה ראוי לא מטעמים טקטיים אלא מטעמים של מתן מענה הרמוני של מערכת המשפט לאותה פרשה, תוך צמצום הסכנה לדיבור בשני קולות. 85. לא למותר לציין כי מצב שכזה, שבו שני מעורבים בפעילות עבריינית מפלילים זה את זה וברור שלפחות אחד מהם ביצע את העבירה אינו מתרחש כאן לראשונה (כך היה למשל גם בעניין ימיני שבו התעוררה השאלה מי מבין שני הנאשמים היה זה שנהג ברכב). ככל שיש להפיק לקחים באשר לשיקולים שיש להביא בחשבון במצבים מסוג זה הרי שאלה חורגים מנסיבותיו של מקרה זה. אפשר להוסיף, כי הקושי שהתעורר במקרה זה מהווה זווית מועילה נוספת לבחינת הגישה הביקורתית ביחס להגשת ערעור מטעם המדינה על פסק דין מזכה (ראו והשוו: ע"פ 6304/11 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 41 לפסק דינו של השופט סולברג ופסקה 2 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.9.2012)). דומה כי המקרה דנן מדגים מדוע ראוי להימנע מקביעת כלל נוקשה בעניין זה ולאפשר לפרקליטות להפעיל את שיקול דעתה ממקרה למקרה, תוך בחינה של מכלול השיקולים הצריכים לדבר. ואמנם, אף הוועדה שמונתה לבחון את הנושא נמנעה מלהמליץ על אימוץ כלל נוקשה בעניין זה (ראו והשוו: דין-וחשבון הוועדה לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי במשפט פלילי 24 (2010)). 86. ובחזרה לענייננו. חרף האמור לעיל בעניין זה, איני סבורה כי יש להימנע מהרשעתו של המערער בנסיבות שנוצרו. כפי שהראיתי, במקרה זה לא מתעורר הטעם העיקרי שעומד במרכז הדיון במקרים שבהם מתקבלת הטענה של דיבור ב"שני קולות" – תרומתו של הזיכוי בעניינו של המעורב האחר ליצירתו של ספק סביר. על כך יש להוסיף את השיקול השלישי שמניתי לעיל ונוגע לאמון הציבור במערכת המשפט. חשוב להזכיר בהקשר זה כי ההסתייגות מדיבור בשני קולות היא תולדה של ההיגיון והשכל הישר, והיא נועדה להבטיח תוצאה צודקת ולמנוע עוול (עניין פוטומקה, בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; עניין זגורי, בעמ' 631; עניין לזרובסקי, בפסקה 19; עניין אבו ריא, בעמ' 547-546). בנסיבות העניין, הפעלת כללי השכל הישר דווקא מחייבת את הרשעתו של המערער בעבירות שאשמתו בהן הוכחה מעל לכל ספק סביר. התוצאה ההופכית למסקנה זו – זיכוי שני הנאשמים מהריגה שבוצעה ללא ספק, אף לגישת שניהם, באירוע שבו שניהם היו המעורבים העיקריים, אינה הגיונית כל עיקר, ואף צפויה לפגוע באמון הבסיסי במערכת השפיטה, שכאמור, הדיון בטענת שני הקולות נועד להגן גם עליו (ראו והשוו: עניין פדידה, ובפרט חוות דעתו של השופט (כתוארו דאז) מ' חשין. ראו גם: ע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 45, 54 (1995)). לא למותר לשוב ולהזכיר, בהקשר זה, את דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין אבו ריא: "חשוב לזכור כי אמון הציבור עלול להיפגע גם מקום שעבריין שהובאו במשפטו ראיות מוצקות להפללתו משולח לחופשי מן הטעם ששותפו בהליך אחר נמצא זכאי" (שם, בעמ' 545). 87. לאמיתו של דבר, יש להבין כי הקושי המתעורר בענייננו נובע מן האופי הלא-סימטרי של ההליך הפלילי. טענה לטעות חמורה שנפלה בהרשעתו של אדם תוכל להיבחן במסגרת משפט חוזר. לעומת זאת, טענה לטעות שאולי נפלה בזיכוי או בהקלת יתר עם נאשם אינה ניתנת לתיקון, והיא בגדר "המחיר" ששיטת המשפט משלמת בשם השמירה על הגינות ההליך הפלילי וזכויות נאשמים (ראו והשוו: בג"ץ 681/12 גרינשפן נ' היועץ המשפטי לממשלה (19.9.2012)). הבחנה זו מוכרת גם בשיטות משפט אחרות, ויש לה ביטוי אף בעמדתו של המשפט העברי באשר לכך ש"אין מחזירים לחובה" (משנה, סנהדרין ד, א). 88. לצד כל האמור לעיל, דומה שלנוכח אי-הבהירות שנוצרה לגבי זהותו של הדוקר, וכן כדי לתת ביטוי לשיקול של צמצום הפער בין מעורבים באותה פרשה כאשר נסיבותיהם דומות, ראוי להקל במעט בעונשו של המערער (ראו והשוו חוות דעתי בעניין אגבריה; ע"פ 8204/14 זלום נ' מדינת ישראל, פסקה 28 לפסק דינו של השופט שהם (15.4.2015)). לכך אדרש כעת. הערעור על גזר הדין 89. כאמור, הגעתי למסקנה כי יש מקום להרשיע את המערער כמבצע בצוותא של עבירת ההריגה, ויחד עם זאת, נוכח הנסיבות שנוצרו והטעמים שפורטו לעיל, להפחית במידת מה מעונשו. על רקע כל האמור, אציע לחבריי להעמיד את עונשו של המערער על 10 שנות מאסר. 90. בענייננו, אני סבורה כי עונש מאסר של 10 שנים נותן ביטוי לחומרת העבירות שבהן הורשע המערער ולנסיבותיהן הקשות, מחד גיסא, כמו גם לנסיבות התומכות בהקלה מסוימת בעונש על סמך השינויים בממצאים העובדתיים וההשוואה לעניינו של אוהד, ואף לנסיבותיו האישיות של המערער, מאידך גיסא. המערער נשא עמו – במסגרת בילוי שגרתי עם חבריו – כלי נשק קר, ולא נרתע מהבאתו לזירה בשעה שהחל במקום עימות אלים. המערער אף נטל חלק מרכזי באירוע שהוביל למותו של בחור צעיר, אשר כל חייו לפניו, והרשעתו כמבצע בצוותא הייתה כפסע מהרשעתו כמבצע עיקרי. נקודת המוצא במקרה זה היא כי בקביעת העונש יינתן ביטוי לחומרת מעשה האלימות ולטרגדיה המיותרת של אובדן חיי אדם (ראו למשל: ע"פ 6508/05‏ פלוני נ' מדינת ישראל (13.9.2006); ע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל, פסקה ח' (5.7.2007); ע"פ 6910/09 הדרה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (9.5.2010); ע"פ 2638/10; ע"פ 6968/09 יונס נ' מדינת ישראל (30.8.2012); ע"פ 4705/11 פרץ נ' מדינת ישראל, פסקה 39 (29.6.2014)). עם זאת, אין מקום לכך שנעצום את עינינו לשינוי במצע העובדתי של ההרשעה כמו גם לעניינו של הנאשם הנוסף. 91. באשר לפיצוי, מקובלת עליי עמדת הפרקליטות כי הערעור בגינו לא הוגש כדין ולכן לא ניתן להידרש אליו בהליך הנוכחי. סיכום 92. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, במובן זה שהרשעתו של המערער נשארת על כנה – בעבירות של הריגה, חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה בנסיבות מחמירות, כמבצע בצוותא, ובעבירה של החזקת סכין – כמבצע עיקרי. עוד אציע לקבל את הערעור על גזר הדין בחלקו במובן זה שעונש המאסר שהושת על המערער יועמד על 10 שנים. 93. אין בתוצאה זו כדי לגרוע מחומרת מעשיו של המערער. עם זאת, ההכרה בהם חייבת להיעשות תוך שמירה על עקרונות היסוד של המשפט הפלילי באשר לספק הסביר ובאשר לשיקולים של שוויון וצדק בין נאשמים, ולכך הייתה בנסיבות העניין תוצאה במישור העונשי. 94. אדם צעיר קיפד את חייו בשל עניין של מה בכך. דבר לא יוכל להשיבו. לא נותר אלא לחזור ולהביע את תקוותנו, שכבר נכזבה בעבר, כי ההכרה בתוצאות ההרסניות של תגרת סכינים תגיע אל תודעת הכלל. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ברק-ארז ולמרבית הנמקתה. עסקינן במקרה טרגי נוסף, אשר שכמותו באים לדאבון הלב חדשים לבקרים לפתחם של בתי המשפט, של דקירת אדם בעקבות סכסוך של מה בכך, ואשר תוצאתה לא אחת קיפוח חיים, ובמקרים אחרים פציעה חמורה. הדברים מתרחשים פעמים רבות ליד מועדונים שבהם מבלים צעירים, ולא אחת הופכת הנאת הבילוי לטרגדיה. ברם, מקרה זה טומן בחובו מורכבות מיוחדת לנוכח הכרעת בית המשפט המחוזי, בנסיבות שתוארו בחוות דעתה של חברתי, של זיכוי מוחלט של אחד המעורבים באירוע (אוהד) והרשעתו של האחר (המערער), ואי הגשת ערעור מטעם המדינה. כאן המקום להעיר, כי תמהנו מאוד על העובדה שלא הוגש ערעור על זיכויו של אוהד. הוא אינו לפנינו וקולו לא נשמע, ועל כן אומר בזהירות ובהגינות המתבקשת, וממילא הדברים כבר כאתרוגים לאחר סוכות, כי עמדת הפרקליטות שנשמעה לפנינו, שלא היו בפניה הנמקות טובות לערעור, נראית לנו בעייתית; וחוות דעתה של חברתי כשלעצמה מציגה את סימני השאלה שיכלו להיות בסיס לערעור, וזאת לאחר שהעמיקה בראיות. לשיטתי, לכאורה גם אם נלך בדרכו של בית המשפט קמא עדיין היה מקום לבחון את היותו של אוהד מבצע בצוותא, אלא שספר זה כבר נחתם, ודברי חברתי בהקשר זה בפסקאות 85-84 מדברים בעדם. אולי יש בכך לקח לעתיד; מקום שבו לחמה הפרקליטות בכתב אישום כנגד יותר מנאשם אחד וזוכה או זוכו מי מהם, והאחר – או האחרים – מערערים, כדאי לשקול בכובד ראש, כדי שתצויר התמונה בשלמותה, להגיש ערעור. ב. ואבוא אל מה שבפנינו לעת הזאת. בחוות דעת מקיפה בחנה חברתי את התשתית הראייתית ובאה לכלל מסקנה, כי קיים ספק סביר אם המערער היה מי שדקר, ולשיטתה אין זו המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק מן הראיות, אך חרף ספק זה, אין מנוס מן הקביעה כי יש לראות את המערער אחראי להריגתו של המנוח ולגרימת החבלה לדודנו, כמבצע בצוותא. כשלעצמי אודה, כי נטיתי אחרי מסקנת פסק הדין קמא בהקשר למערער, ובין המרכזיים שבטעמים לכך אמירתו של המערער ברכב בעת ההימלטות, כי "דקר שלושה אנשים". הסברו כי עשה זאת בעקבות בקשת חברו נראה מתמיה, וראו דברי חברתי בפסקה 35. אין מדובר בעניין של מה בכך, אלא בהודיה לכאורה בדקירות, על כל משמעויותיהן בנסיבות. אכן, רב הנסתר על הנגלה, במובן הספציפי-פרטני של האירוע, אך כך או אחרת נדמה, כי די במוכח ללא ספק לשם התגבשות תמונה כוללת, המגלה כי מדובר במצב מובהק של ביצוע בצוותא; זאת – בחינת פעולה משותפת המביאה להגשמת התכנית העבריינית כפי שנתפתחה (ע"פ 8407/05 אביכזר נ' מדינת ישראל (2007)), ובתוכה המערער הוא מבצע בצוותא. הרציונל של הגדרת המבצעים בצוותא אינו "האפשרות שפלוני הוא הדוקר…אלא העובדה שבמעשיו איפשר את הפעילות העבריינית שמדובר בה. הדגש הוא על השתלבותו של פלוני במעגל העברייני …" (שם, פסקה 5 (השופטת ברלינר)). דבר זה מתחייב לעתים בנסיבות שבהן בתוך תגרה בה משתתפים אנשים רבים, המתרחשת תוך זמן קצר ולעתים בחשיכה, וסופה פגיעה חמורה או מוות על הבהלה הנלוית מסביב, אין אפשרות לזיהוי מדויק או ישנן עדויות סותרות – אך המת (או פצוע) מונח לפנינו. ודוקו; בנסיבות אלה אין נדרש כי יוכח שהמערער ביצע את מעשה הדקירה; ואף אם אניח קיומו של ספק סביר כפי שתואר בחוות דעתה של חברתי, בחינת "אם יש ספק אין ספק", וחרף אמירתו של המערער כי דקר שלושה אנשים (וראו י' ואקי מעבר לספק סביר - גמישות ההוכחה בדין הפלילי (תשע"ג), עמ' 209-192, לעניין ההצדקות לעיצובו של סטנדרט ההוכחה הפלילי כסטנדרט גבוה, וכן דבריי בפתח-דבר לספר זה על "ספק ספיקא והיד הרועדת"), די לנו בכך שהמערער נטל חלק ב"תכנית הכוללת" להגשמת המשימה העבריינית. כפי שגם ציינה חברתי, אין בעובדה שהתגרה לא תוכננה מראש כדי לשלול את היוצרותה של התכנית העבריינית על אתר, או את האפשרות לראות במערער מבצע בצוותא. המשפט הפלילי אמנם טעון הוכחה מעבר לספק סביר, אך תורת הביצוע בצוותא באה בין השאר ליתן תשובה למקרים שהקרבן מוטל לפנינו, וברי כי יד אחד הנאשמים היתה בו, אך הוכחה רק ה"שותפות". המערער ידע היטב לאן פניו מועדות ומה עלול להתרחש כאשר יצאו הוא ואוהד מן המועדון. המערער הביא עמו סכין, כלי משחית בנסיבות, והתרברב כי היא בחזקתו, וכי "תכף אשתגע ואוציא את מה שיש לי". המערער נטל בבירור חלק בתיגרה, והוא ואוהד עזבו יחדיו את זירת האירוע. במובן זה היה לכאורה מעורב בפעילות במובנה הרחב, והמערער גם נמלט למשך תקופה, מה שאומר דרשני (אוהד הסגיר עצמו). ג. כדברי חברתי אין מניעה פורמלית להרשעתו של אדם כמבצע בצוותא גם במקרה שבו שותפו לעבירה לא הורשע באותה עבירה, והדוגמאות הובאו. קשה לחלוק, כאמור, על תחושת אי הנוחות הכבדה אל מול התוצאה, שבה הורשע המערער, ואילו אוהד, על כל אשר נכתב על-ידי חברתי לעניין הקטטה, זוכה. כמותי כחברתי סבורני בסופו של יום, כי זיכוי שני הנאשמים כאשר המת מוטל לפנינו וחייו קופחו, כאילו אין מי שאחראי למותו, ונהיר כי המערער ואוהד היו מעורבים באירוע, אינו מתיישב עם השכל הישר, עם תחושת הצדק הבסיסית ועם תכליות המשפט הפלילי, וזאת הגם שהחלטת הפרקליטות שלא להגיש ערעור על זיכויו של אוהד, מעוררת תהיות כאמור. לא נוכל לתת ידינו, כעניין נורמטיבי, לכך שחוטא ייצא נשכר (בבלי, מנחות ו', א'), ובמקרה זה מבצע בצוותא, והדברים נאמרים מתוך עקרון העל של שלטון החוק, של עשיית הצדק, וגם על פי הנסיבות הקונקרטיות; בהקשר דומה נזדמן לי לציין: "עסקינן, כפי שגם צוין באולם בית המשפט, בנסיבות מורכבות, שהאכיפה לגביהן אינה פשוטה; ברי כי בעבירות הנעברות בנסיבות 'קבוצתיות' הכרוכות בהתקהלות ובקטטה לא אחת לא קל לזהות את העבריין הקונקרטי, כגון יורה או דוקר; וגם לא קל לבור את הבר מן התבן בעדויות שונות, שחלקן באות ממקורבים וקרובים, אשר יש הטוענים כלפיהם כי לא אמרו אמת כדי להגן על הקרוב המקורב. אכן, הנאשם האינדיבידואלי אינו צריך לשאת בנטל הדילמה; אך תפקידן של רשויות האכיפה, ומעל לכל תפקידו של בית המשפט, הוא לבחון את הראיות ואותות האמת כדי שלא יורשע החף מפשע – אך גם לא יהא חוטא נשכר. התשובה לדילמה היא באחריות הרובצת על רשויות האכיפה, המשטרה והתביעה, באיסוף הראיות, בהכרעה לגבי הגשת כתב אישום על פיהן ובהצגתן – ומעבר לכך, ובמוטעם, קפדנותו וזהירותו המופלגת של בית המשפט בעשיית מלאכתו" (ע"פ 5802/13 פאעור נ' מדינת ישראל (2014), פסקה א'; כן ראו ע"פ 6761/14 מדינת ישראל נ' רכאב (2015), פסקה ח'). דברים אלה הולמים גם את ענייננו. ד. אצטרף אף להכרעתה של חברתי באשר לגזר הדין, אשר בגדרה ניתן ביטוי לחומרת העבירות ולמדיניות הענישה המחמירה מזה ולנסיבות הייחודיות של המקרה שתוארו – ושיקולי שויון וצדק ככל הניתן לא נעלמו מעינינו גם בגדרים אלה – מזה (כן ראו בהקשר זה דיונו המעניין של פרופ' אהרן קירשנבאום ע"ה בספרו בית דין מכין ועונשין (תשע"ג) עמ' 502-494, בדבר ההתייחסות לעבירת הרצח במקורותיו השונים של המשפט העברי). העמדת העונש על עשר שנות מאסר היא ביטוי לאיזון ראוי. ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏כ"א באייר התשע"ו (‏29.5.2016). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14042050_A12.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il