יורי גנטשקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4187/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4187/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: יורי גנטשקה נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בפ"ח 975/01 מיום 18.9.2002, שניתן על-ידי כבוד השופטים י' טימור (כתוארו אז), ש' דברת ו-ח' סלוטקי בשם המערער : עו"ד עופר אשכנזי; עו"ד קרן קלר בשם המשיבה : עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המערער הוגש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום, אשר לאחר תיקונו, ייחס לו חמש עבירות של אינוס בנסיבות התעללות, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק), בנסיבות סעיף 345(ב)(4) לחוק. כן הואשם המערער בשתי עבירות של כליאת שווא, לפי סעיף 377 לחוק ובעבירת הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק. עבירת ההדחה בחקירה נזנחה מאוחר יותר על-ידי הצדדים ונדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי ואין היא נשוא הערעור שבפנינו. 2. המערער הינו יליד 1972, יוצא חבר העמים, ספורטאי ובעל תואר בעיתונאות, אשר גר בארץ מזה מספר שנים. בשלב מסוים הכיר המערער את המתלוננת א.ל, ילידת 1985 (להלן: המתלוננת) והיא זו אשר הכירה לו את בת זוגו, חברתה הטובה י.ב, ילידת 1983 (להלן: קטיה). 3. כתב-האישום והערעור מתייחסים לשני אירועים עיקריים. על-פי המתואר בכתב האישום והעובדות אשר התבררו במהלך הדיון בבית-המשפט המחוזי, האירוע הראשון התרחש ביום 29.10.2001. בתאריך זה, ישבו המערער, קטיה והמתלוננת, אשר היתה בת 16 באותה עת, בדירתו של המערער, דירת סטודיו בעלת חדר יחיד באשדוד. סמוך לשעה 00:00 עזבה קטיה את הדירה בשל מריבה עם המערער ביחס לעישון. המערער והמתלוננת נותרו לבדם בדירה, כשהמערער נעל את הדלת והוציא המפתח מהמנעול. בשלב זה, הציע המערער למתלוננת לעשות אמבטיה בכדי להוריד ממנה "עין הרע". המערער יצא לזמן קצר וכשחזר וגילה כי המתלוננת טרם התקלחה, החל להוריד בגדיה בכוח, עד אשר נאותה המתלוננת להתקלח בעצמה. לאחר שיצאה מהמקלחת, משך אותה המערער למיטה, השכיב אותה והחל להוריד את מכנסיה. המתלוננת התנגדה למעשיו, ניסתה לדחפו מעליה וצעקה שלא יגע בה, אך המתלונן המשיך במעשיו והחדיר איבר מינו לאיבר מינה. במשך אותו לילה, בו היתה המתלוננת נעולה בדירת המערער, אנס אותה המערער מספר פעמים בתנוחות שונות בניגוד להסכמתה, כאשר המתלוננת שוכבת לישון במיטה קטנה למרגלות מיטת המערער. בבוקר אנס אותה המערער שוב ולאחר שקיבלה המתלוננת שיחת טלפון מאמה המודאגת, פתח את הדלת והמערערת הלכה לביתה. האירוע השני המתואר בכתב האישום, התרחש ביום 8.11.2001. ביום זה טיילה באשדוד המתלוננת יחד עם חבר בשם פליקס שליידרמן (להלן: פליקס). סמוך לשעה 21:00 התקשר המערער למתלוננת בכדי לבקש ממנה סליחה בנוגע לאירוע הראשון. בשמעו את קולו של המערער, לקח פליקס את הטלפון מהמתלוננת ודיבר עם המערער, אשר הזמינו אליו לדירתו. פליקס והמתלוננת, אשר היו בדרכם לחבר אחר, הגיעו לדירת המערער, אשר שכנע אותם להיכנס, למרות סירובה הראשוני של המתלוננת. בשלב זה, שתו המערער ופליקס משקאות חריפים, בעוד המתלוננת, אשר דיברה בטלפון, שהתה במשך שעתיים בחצר מחוץ לדירה. בשלב כלשהו בסביבות השעה 23:00 עזב פליקס השתוי את הדירה והותיר את המתלוננת בחצר. המערער ניגש אל המתלוננת, ניתק את הטלפון ומשך את המתלוננת פנימה, תוך שהוא מבטיח, כי לא ייגע בה וכי יש לו בעבורה הצעת עבודה. או אז, הטיל המערער את המתלוננת על מיטתו בכוח, תוך שהוא מכנה אותה בשמות ומאיים עליה, ש"זה עוד הרבה פעמים יקרה בינינו". המערער אחז בידיה של המתלוננת, פישק את רגליה ואנס אותה בתנוחות שונות, תוך שהוא מאיים עליה, כי אם תתנגד יבצע בה מין אוראלי ואנאלי ואף יגמור בתוך איבר מינה. לאחר שנרדם המערער, ברחה המתלוננת דרך חלון קבוע בתוך דלת הדירה באמצע הלילה. כתוצאה ממעשים אלו של המערער, נכנסה המתלוננת להריון ונאלצה להפיל את עוברה. 4. בתגובתו הראשונית לכתב האישום, הודה בא-כוח המערער בקיום יחסי המין בשני האירועים, אך טען, כי יחסים אלו נעשו בהסכמה. לאחר שהחליף את ייצוגו בעורך-דין אחר, טען המערער, כי ההודאה בקיום יחסי המין באירוע השני נעשתה ללא ידיעתו ובניגוד להסכמתו וכפר כליל בקיומה. ההודאה בקיום היחסים באירוע הראשון נותרה בעינה, תוך שהמערער טוען, כי המתלוננת לא רק הסכימה, אלא היא זו אשר יזמה את קיומם. כבר כעת נציין, כי אמנם, מחקירתו במשטרה לא עולה באופן ברור, כי הוא הודה בקיום יחסי מין באירוע השני, זאת בניגוד לאמור בהכרעת בית-המשפט המחוזי. פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים י' טימור (כתוארו אז) ש' דברת ו-ח' סלוטקי) הרשיע את המערער בחמש עבירות של אינוס שלא בנסיבות התעללות לפי סעיף 345(א)(1) לחוק בלבד וכן בעבירה של כליאת שווא לפי סעיף 377 לחוק. עבירת הדחה בחקירה נזנחה, כאמור, על-ידי הצדדים. בגין ביצוע עבירות אלו, גזר בית-המשפט המחוזי על המערער 12 שנות מאסר בפועל וכן שלוש שנות מאסר נוספות על תנאי למשך שלוש שנים, שלא יעבור שוב על עבירה של פשע מן העבירות המנויות בסימן ה' בפרק י' לחוק. 6. בית-המשפט המחוזי ביסס את עיקר ההרשעה, אשר נתקבלה פה-אחד, על העדפתו את גרסת המתלוננת על-פני גרסת המערער. משקל רב ייחס בית-המשפט לשינוי בגרסותיו של המערער באשר לקיום יחסי מין באירוע השני ולהטלת הדופי בדברי בא-כוחו הראשון, אותם הגדיר כשינוי עמדה קיצוני וכ"עזות מצח ממש". מסקירת הראיות שהובאו בפניו, קבע בית-המשפט המחוזי, כי גרסתו של המערער הינה בלתי עקבית ושופעת סתירות, בעוד המתלוננת הציגה גרסה עקבית, הנתמכת בעדויות נוספות. בכך, קיבל בית-המשפט המחוזי כעובדה את קיום יחסי-המין בשני המקרים ועיקר הדיון התרכז בשאלה, האם יחסים אלו התבצעו "שלא בהסכמתה החופשית" של המתלוננת, כדרישת עבירת האינוס הקבועה בסעיף 345(א)(1) לחוק. בית-המשפט המחוזי, לאחר דיון ביסוד זה של עבירת האינוס קבע, כי יש מצבים בהם ההתנגדות של האישה תופסת צורות מצורות שונות, הנבדלות זו מזו בשל נסיבות האינוס, אישיותה של האישה הנאנסת ושל האונס וכן פערי הכוחות והיחסים הקודמים ביניהם. בשל כך פסק בית-המשפט המחוזי, כי המתלוננת, אשר טענה, כי לא התנגדה בשל פחדה מהמערער, המבוגר והחזק ממנה, אכן לא הסכימה באופן חופשי לקיום היחסים. ראיות לכך מצא בית-המשפט, בין השאר, גם בסבל ובמצב הנפשי הקשה ממנו סבלה המתלוננת לאחר האירועים. מודעותו של המערער לחוסר הסכמתה של המתלוננת ליחסים, נגזר, על-פי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מהאגרסיביות שהפגין, נעילת הדלת, פערי הגילאים והשליטה הכללית בסיטואציה שנוצרה בדירתו. בכך, נתקיימו כל יסודות עבירת האינוס ולפיכך הורשע המערער בשני האירועים. 7. במתן גזר-הדין, ציין בית-המשפט את חומרתה של העבירה, את העובדה, כי המערער לא הביע חרטה על מעשיו וניסה לשנות את גרסותיו, את שלילת האחריות מעצמו וניסיונו להטלתה על המתלוננת. בנוסף, התחשב בית-המשפט בפערי הכוחות והגילאים בין הצדדים ובסבל הנפשי הרב שחוותה המתלוננת, אשר בעצמה באה מסביבה משפחתית קשה ואלימה וכן את העובדה, שנכנסה להריון בעל כורחה. בית-המשפט קבע, כי מקרה זה חמור הוא, בשל הצלקות הנפשיות הקשות שיוותרו בנפש המתלוננת, אשר ספק אם ומתי ירפאו. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר-הדין. טענות הצדדים 8. באי-כוח המערער טענו ארוכות כנגד הכרעת הדין ונימוקיה ואנו נתייחס אל העיקריות שבהן. עיקר טענות באי-כוח המערער מופנות להתייחסות הכללית של בית-המשפט המחוזי אל שינוי הגרסה של המערער. לשיטתם, שגה חמורות בית-המשפט המחוזי וזאת בשל העובדה, כי מעיון בראיות עולה, כי המערער בעצמו לעולם לא הודה מפורשות בקיום יחסים באירוע השני, בין בחקירה במשטרה ובין בעימות אשר נערך בינו לבין המתלוננת - כל אמרותיו מתייחסות לאירוע הראשון בלבד. במהלך הדיון בבית-המשפט המחוזי הודה בא-כוחו הראשון של המערער פעמיים בצורה מפורשת בקיום היחסים באירוע השני, ולעניין זה טוען המערער, כי בפעם הראשונה אשר היתה בעת המענה לכתב האישום, לא ישבה מתורגמנית לצדו ועל-כן לא הבין את הנאמר במהלך הדיון. באשר לפעם השנייה, שהייתה בישיבה מיום 6.2.2002, טוען המערער, כי תשובה זו לא היתה ברורה כלל וכלל גם לבא-כוח המשיבה, לא-כל-שכן למערער, אשר אינו שולט בעברית ואף אינו משפטן. מיד לאחר ישיבה זו הודיע בא-כוח המערער, כי המערער חיפש לו סנגור פרטי. באשר לטענת הייצוג הבלתי-הולם, באי-כוח המערער טענו, כי אף בדיונים בבית-המשפט המחוזי הוסכם, שבא-כוחו הראשון שוחח עם המערער שיחות ספורות בלבד. זוהי גם הסיבה, לטענתם, שבא-כוחו הראשון הציג גרסה שגויה לאורך כל פרשת התביעה. 9. באי-כוח המערער טוענים, כי דווקא המתלוננת היא זו אשר הציגה גרסה בלתי עקבית ואשר התווספו אליה פרטים עם התקדמות החקירה וגביית הראיות. לשיטתם, גרסתה מלאת סתירות ותמיהות, אשר לא ניתן ליישב אותן. כך, למשל, עניין ה"עין הרע" עלה לטענתם יש מאין, רק בחקירתה השלישית של המתלוננת במשטרה. בנוסף, ביחס להורדת בגדיה של המתלוננת, טוענת היא, כי באירוע הראשון המערער הוריד בכוח את מכנסיה ותחתוניה והיא נשארה עם חולצתה. לעומת זאת, בבוקר שלאחר מכן, העידה, כי היא נאנסה שוב כשהיא עירומה לחלוטין. כך לא ברור מדבריה האם הצליחה להירדם במשך הלילה או האם ניסתה כלל להיחלץ גם באירוע הראשון דרך החלון הקבוע בדלת הדירה. באשר לגרסת המתלוננת, באי-כוח המערער אף מציגים תמיהות באשר להתנהגותה, כאשר עיקר תמיהתם היא הכיצד חזרה המתלוננת לאותה דירה בה נאנסה אך שבועיים קודם לכן וזאת כאשר היה לה זמן לא קצר של הליכה יחד עם פליקס בדרך לדירת המערער בכדי לחשוב על כך באופן שקול. בנוסף, תוהים באי-כוח המערער, כיצד שתתה המתלוננת תה עם המערער בבוקר לאחר האירוע הראשון, טרם צאתה - מעשה אשר איננו מעיד על טראומה או חוסר הסכמה. כך גם מוצאים הם סתירות בין גרסת המתלוננת לבין גרסת עדים אחרים בנקודות שונות וכן מציינים תהיות אשר העלו עדים אחרים ביחס לעדותה, כמו למשל תהיית אחות המתלוננת מדוע לא התנגדה וכן תהיית המדריכה אינה פינקלמן האם מדובר בכלל באונס ואשר העידה גם, כי בתחילה המתלוננת התקשתה לתת פירוש חד-משמעי לאירוע הראשון. כך גם עדותו של פליקס, אשר ממנה משתמע, כי המתלוננת לכל הפחות לא הביעה כל התנגדות להגיע לדירת המערער באירוע השני. בנוסף, העובדה ששהתה רוב הפגישה מחוץ לדירתו של המערער, נבעה מכך, שבמקרה קיבלה שיחת טלפון ולא מתוך יוזמתה שלה. בנוסף לאי-הדיוקים בין העדויות השונות, טוענים באי-כוח המערער, כי עדות המתלוננת, העומדת מול עדותו של המערער, דרושה "סיוע" או "דבר-מה נוסף" על-מנת לקבל משקל ראייתי מכריע אשר יש בו כדי להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו. 10. באי-כוח המערער מייחסים למתלוננת מניעים אחרים לתלונתה, כגון מניעים רומנטיים של קנאה בקטיה וחוסר יכולת לקבל את דחיית המערער, או חוסר הנאה מהיחסים עצמם. בנוסף טענו, כי פערי הכוחות בין המתלוננת והמערער אינם כה גדולים, שכן המתלוננת עצמה מסתובבת באופן רגיל עם אנשים מבוגרים ממנה ואף קיימה בעבר יחסי מין. 11. לעומתם, סומכת המשיבה את ידיה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, בית-המשפט התרשם נכונה ממהימנותה של המתלוננת והסבל הנפשי הניכר איתו היא מתמודדת בעקבות האירוע ותוצאותיו וקבע, בצדק לטענתה, כי יחסי המין אכן לא היו בהסכמה. כן מעלה המשיבה טענות שונות, המראות על ראשית הודיה מצידו של המערער. דיון 12. עבירת האינוס, בה הורשע המערער, מעוגנת בסעיף 345(א)(1) לחוק והוגדרה, לאחר תיקונים מספר, כך: 345. אינוס (א). הבועל אישה - (1) שלא בהסכמתה החופשית. ... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש-עשרה שנים. עבירת האינוס הינה עבירה התנהגותית. יסודותיה העובדתיים הם התנהגות של "בעילה" (כהגדרתה בסעיף 345(ג) לחוק) ושני רכיבים נסיבתיים: הבעילה צריך שתהא "של אישה" ושתעשה "שלא בהסכמתה החופשית". מבחינת היסוד הנפשי, העבירה הינה עבירה שותקת ועל-כן, בהתאם לסעיפים 19 ו-20 לחוק, דרישת החוק הינה למחשבה פלילית, כלומר לכל הפחות מודעות למעשה או לחילופין, עצימת עיניים להתקיימותם של היסודות העובדתיים. 13. כאמור, עיקר טענותיו של המערער נוגעות למישור העובדתי ולא המשפטי, תוך שהן מתמקדות בתקיפת בית-המשפט המחוזי על העדפת גרסת המתלוננת על-פני גרסתו שלו וליתר דיוק, כי לגבי האירוע הראשון, לא התקיימה הנסיבה של "שלא בהסכמתה החופשית" ולחילופין, כי המערער לא היה מודע להתקיימותה של נסיבה זו ועל-כן לא התקיימה דרישת היסוד הנפשי. לגבי האירוע השני, גרסתו הנוכחית של המערער היא, כי לא התקיימו יחסים כלל ועל-כן לא התקיימו כלל נסיבותיה העובדתיות של העבירה. המערער מבסס טענותיו כנגד מהימנות עדות המתלוננת ובעיקר באשר להתנהגותה - בכך ששתתה עמו תה בבוקר שלאחר האירוע הראשון, בכך שיצאה לבלות ובכך שהגיעה לדירתו בפעם השניה ואפשרה את קרות האירוע השני, באם קרה. 14. קו הגנה זה של המערער לא יושיעו. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת ברגיל במסקנותיה של הערכאה הדיונית, המתרשמת מן העדויות באופן בלתי-אמצעי. התערבות כזו תתבצע על-ידי ערכאת הערעור רק במידה, שמתגלות סתירות או תמיהות בלתי ניתנות ליישוב מתוך אותן עדויות עצמן, אשר הערכאה הדיונית בחרה להאמין להם. עיקרון זה חזק אף יותר כאשר דנים אנו בעבירות כגון זו בה עסקינן: "...הממצאים שנקבעו מבוססים על קביעות מהימנות של בית המשפט קמא ולענין זה הכלל הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מהעדים (ראה למשל, ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מ"י, פ"ד נד (4) 632, 643-646). חשיבות יתירה לכלל זה נודעת בקביעות מהימנות לגבי קורבן עבירת מין שכן "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מ"י, פ"ד נח (2) 419, 425-426; ראו גם: ע"פ 4046/97 פלוני נ' מ"י (לא פורסם))" (ע"פ 2606/04 יגאל בנבידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: פרשת בנבידה). המערער טוען, שהתנהגותה של המתלוננת מקימה סתירה או תמיהה, אשר הינה חזקה מספיק בכדי לערער את מהימנותה. אין בידי לקבל טענה זו. ידוע, כי הטראומה של קורבנות אונס משפיעה על התנהגותן וכי התנהגות זו איננה קבועה והיא יכולה להיות שונה לחלוטין, על-פי נסיבות המקרה, הקרבה ויחסי הכוחות בין הקורבן לתוקף. כך למשל, נאמר בע"פ 5938/00 ניסים אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873 (להלן: פרשת אזולאי): .."עם השנים גברה ההכרה כי המציאות מורכבת יותר מהתפיסה החברתית הדוגמטית המניחה כיצד על אישה להתנהג בעקבות מעשה אינוס, וכי תיתכן קשת של תגובות ודרכי התמודדות מצד הקורבן למעשה האינוס. יש שאישה בוחרת בגישה של שכנוע ומבקשת להניא את האנס ממעשיו בדברים רוגעים (ראו ע"פ 256/78 הן נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3) 589). ויש שאישה נאבקת ומתנגדת בכוח למעשה האינוס (ראו ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל פ"ד מב(4) 45). מנגד, יש מצבים שבהם האישה אינה מתנגדת בכוח ואינה צועקת לעזרה, בין היתר, נוכח פחד וחוסר אונים שבהם היא שרויה. לעתים מבכרת האישה שלא להתנגד פיזית עקב היות כוחה נחות ביחס לזה של הגבר וכן עקב כך שניסיון חייה לא הכשירה לחילופי מהלומות (פרשת מדינת ישראל נ' בארי פ"ד מח(1) 302, בעמ' 347-346 בפסק-דינו של הנשיא שמגר; ע"פ 3230/93 דרעי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); פרשת שוורץ הנ"ל פ"ד נד(3) 769, בעמ' 780 בפסק-דינו של השופט מצא). במצבים כאלה דרישה מן האישה כי תתנגד בכוח על-מנת שנוכל לקבוע שנעשה בה מעשה אינוס, תוך התעלמות מכך שהביעה את חוסר הסכמתה למעשה המיני בדרכים אחרות, אינה ראויה (א' שחר "מיניותו של החוק: השיח המשפטי בנושא האונס" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 159, בעמ' 183; ד' ברק-ארז "האשה הסבירה" פלילים ו (תשנ"ח) 115, בעמ' 126; כן ראו פרשת בארי הנ"ל, בעמ' 347)". אל לנו להתיימר ולהבין הלכי נפש דואבת, אשר נפגעה זה עתה באופן חמור ביותר, כאשר נבגדה על-ידי אדם שסמכה עליו וראתה בו חבר ועתה נהפך הוא זה לה לאויב ולגוזל שמחתה, אהבתה ותמימותה. כך הוא בכל מקרה של אינוס, לא כל שכן כאשר מדובר בנערה, אשר באה מבית רווי בעיות ואלימות. אל לנו לנסות ולהסיק לחובת המתלוננת מסקנות, הנובעות מהתנהגותה ביחס לטראומה הקשה שזה עתה עברה. התנהגות זו קשה לבחון על-פי כלים של רציונאליות וסבירות. 15. בית-המשפט המחוזי כבר עמד על העובדה, כי בין המתלוננת, נערה צעירה, לבין המערער, איש מבוגר וגדול פיזית, השולט באומנויות לחימה באופן מקצועי, התקיימו פערי כוחות אדירים. לפערי כוחות אלו, ניתן להוסיף גם את שליטתו המוחלטת של המערער בסיטואציה, במובן זה שהאונס התקיים בביתו שלו, באירוע שנעשה ביוזמתו ותוך שהדלת נעולה על-ידו והמפתח הוצא ממנה. פחדה של המתלוננת מהמערער ניכר והדבר עולה מספר פעמים בעדותה. כך למשל בישיבה מיום 6.2.2002 בעמ' 6-8 לפרוטוקול הדיון של בית המשפט המחוזי. "לא התנגדתי כי פחדתי, הוא חזק, הוא גדול...פחדתי ממש להגיד מילה...הייתי בהלם, הייתי בשוק, לא הבנתי מה קרה" גם אחותה של המתלוננת מתארת את אישיותה הפאסיבית והנכנעת. "הוא (המערער) יכול כל פעם שרוצה לקחת אותה...היא בשקט תמיד" (שם, עמ' 64 לפרוטוקול הדיון) כאמור, משקל רב נודע להתרשמותה של הערכאה הדיונית מעדות קורבן העבירה. בית-המשפט המחוזי התרשם אף הוא באופן בלתי אמצעי מהפחד ומהטראומה שעברה המתלוננת וכך מציין הוא אף בהכרעת הדין (עמ' 5): "..אישיות זו של המתלוננת קיבלה ביטוי גם במהלך עדותה בביה"מ. דבריה נאמרו בלחש, ונרשם בפרוט' כי היתה כולה רועדת (פרוט' 27.1.02 עמ' 37). אף שהמתלוננת הודתה כי בעבר קיימה כבר יחסי מין, היא עדיין היתה נבוכה מאוד בעדותה והתקשתה למסור פרטי הדברים (שם פרוט' 9-12 ו-44). היא גם מעטה בפרטים עת שוחחה עם הגב' פינקלמן ובני משפחתה אחר האירועים נשוא כתב האישום. רק במשטרה מסרה פרטי הדברים (ראה שם בפרוט' עמ' 55, 76, 77, פרוט' 6.2.02 48-49, 63, פרוט' 17.2.02 עמ' 7-8). לכל אלו, ניתן להוסיף גם את רצון המתלוננת להמשיך בחייה והבנתה השגויה, כי אין בשל מה להתלונן במשטרה, נוכח העובדה, שלא התנגדה בכוח, לא התלוננה מיד ולא הלכה להיבדק על-ידי רופא. מכל האמור עולה, כי לא ניתן לשפוט את התנהגותה של המתלוננת באמות מידה רגילות וכי כלל לא מן הנמנע, למשל, כי שתיית התה בבוקר הינה פחד מאלימות וחזרה על המעשים מאת המערער. בדומה לכך, גם היציאה לבילויים הינה רצון לניסיון כן של אישיות צעירה ובלתי בשלה להמשיך בחייה, ללא תמיכה וללא תלונה במשטרה. הסבר דומה ניתן גם לתת לביקור בדירת המערער, אשר הביא לאירוע השני, ביקור אשר לא היה מתוכנן ואשר במסגרתו האמינה המתלוננת, כי לא יבולע לה בלוויתו של פליקס. אין צורך לומר, כי גם עצם השארותה של המתלוננת לבדה בדירת המערער באירוע הראשון אינה יכולה להיחשב כנגדה, שהרי באותו זמן היה המערער חבר של חברתה הטובה, אשר היא בטחה בו – בוודאי שאין השארות זו מהווה הסכמה מכללא לקיום יחסי מין ובוודאי שאין בהתנהגות זו בכדי להטיל בהתנהגותה דופי כלשהו, שכן הדבר העומד למבחן הינו הסכמתה לקיום יחסים – והסכמה זו בלבד. טענות כאלו, כמו גם טענות המנסות לייחס למתלוננת חוסר אחריות, פזיזות או ניסיון להטיל בה כתם של מתירנות מינית אין בהן ממש. כתוצאה מכל האמור לעיל, וכאשר אנו מוסיפים את התרשמותו הבלתי-אמצעית של בית-המשפט מאמינותה של המתלוננת ומעוצמת הטראומה שעברה, לא נראה, כי יש סיבה להתערב בממצאי המהימנות של בית-המשפט המחוזי ובקביעותיו. 16. יתרה מזאת, גם אם נקבל את טענות המערער, כאילו לא שינה מגרסתו וכי כל קו הגנתו הינו תוצאה של ייצוג בלתי הולם, הרי שגם כך ישנם פרטים אשר לא ברור, כיצד לא עלו בהודעותיו של המערער למשטרה טרם הדיון בבית-המשפט. כך למשל, בעוד בחקירה במשטרה התעקש המערער, כי היחסים בינו לבין המתלוננת היו בהסכמה, הרי שבדיון בבית-המשפט טען, כי המתלוננת כבר תפסה את תפקיד הנערה המפתה, אשר כמעט והכריחה אותו לקיים עמה יחסים, כדבריו, – דבר אשר אין לו רמז לפני כן. הסבריו לשינוי הגרסה, בלבול והלם מהחקירה או לחילופין, חוסר רצון שהדבר ייוודע לקטיה, אינם משכנעים. 17. נותרה כעת שאלת היסוד הנפשי של המערער - כלומר, האם היה המערער מודע, או לכל הפחות, האם עצם עיניו מראות את התקיימותם של יסודות העבירה, קרי אי-הסכמתה של המתלוננת לבעילה. משקיבלנו את גרסת המתלוננת, הרי שלגרסתה עשתה מאמצים ולו משניים על-מנת למנוע מהמערער את זממו, אולם ניסיונות אלו, כמו למשל ניסיון לסגור את רגליה או ניסיון לצעוק, נקטעו על-ידי המערער בכוח או באיומים. דבר זה, כמובן, מעיד כשלעצמו על קיום המודעות להתנגדותה של האישה (ראו גם פרשת בנבידה, פסקה 36-38). לכל הפחות, הסיטואציה כולה - אשר היתה כאמור בשליטתו המוחלטת של המערער, מבחינת הזמן, המקום וכן מבחינת פערי הכוח, הגיל והניסיון - הטילה על המערער את האחריות לוודא, מעל לכל ספק, כי המתלוננת אכן מעוניינת בקיום היחסים. עם גילוי הסימן הראשון של ההסתייגות, כבר היה צריך להתגבש בלבו של המערער, השולט בסיטואציה, חשד, אשר חובה עליו לבררו, ואם לא עשה זאת, הרי חטא בעצימת עיניים, לפי סעיף 20(ג)(1) לחוק ויורשע בעבירה, במידה ואכן לא הסכימה האישה ליחסים (ראו גם בפרשת אזולאי, פסקה 16). 18. טען המערער מה שטען לגבי דרישה של "סיוע" או "דבר-מה נוסף" לעדותה של המתלוננת על-מנת להרשיעו וכי הראיות הנוספות שהובאו, כגון סמיכות הזמנים בין התלונה לאירוע, אינן יכולות להוות, לטענתו, סיוע לעדותה. ראיתי לנכון לציין, כי על-פי הדין, דרישה שכזו לסיוע כבר איננה קיימת בחוק בעבירות מסוג זה. סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, לאחר שתוקן בתשמ"ב, קובע: "54א. הכרעה על-פי עדות יחידה במשפט פלילי ... (ב) הרשיע בית משפט במשפט על עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 , על פי עדות יחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו". משקלה של ההנמקה המיוחדת אותה חייב לציין בית-המשפט, נדונה כבר בע"פ 6375/02 יורי בבקוב נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2), 419 וכך נאמר שם: "מלשון הסעיף עולה כי בית המשפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. כבר צוין כי הסעיף קובע דרישה להנמקה מיוחדת, וזו תפסה את מקומה של דרישת הסיוע שהייתה קיימת בעבר (ראו: ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל פ"ד מב(4) 45, 48). בהקשר זה נאמר כי: מידת הזהירות מחייבת כי ההנמקה תהא "ממשית". ככל שהעדות העיקרית 'חלשה' יותר, תידרש הנמקה 'ממשית' יותר. (ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 205. להלן: עניין שלמה) עוד נאמר, כי פירוט ההנמקה: "לא נקבע לו שיעור, והכל לפי הנסיבות. יש שהנסיבות עונות בו בנאשם, ואז עת לקצר. אך יש שמהנסיבות עצמן עולים ספיקות ואז עת להאריך". (ע"פ 4043/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פיסקה 1 לפסק דינו של השופט טל) עם זאת, ועל אף שמידת ההנמקה תלויה בנסיבות, אין ספק כי ראיות חיצוניות, התומכות בגרסתו של הנפגע, וברושם המהימן שהותירה עדותו, די בהן כדי לספק את דרישת ההנמקה (י' קדמי על הראיות (כרך א', מהדורה משולבת ומעודכנת, התשנ"ט) 162)." דין טענתו זו של המערער להידחות אף היא, שכן בית-המשפט המחוזי נימק בהרחבה את הכרעתו ועמד בדרישת ההנמקה, הגם שנראה, שבמקרה שלפנינו, אין מדובר אך בגרסה מול גרסה. נוסף להעמדת גרסאות המתלוננת והמערער זו מול זו והתחשבות בעדויות הנוספות שנשמעו ובמשקלן, הרי שקיימות מספר עובדות נוספות, אשר מטילות בספק רב את גרסת המערער ומביאות להכרעה כנגדו. כך למשל, בחירתה של המתלוננת לברוח באמצע הלילה, דרך חלון הקבוע בדלת (דבר אשר לא הוכחש על-ידי המערער), במקום לחכות לבוקר או לחילופין, בקשה פשוטה מהמערער כי יפתח לה את הדלת– מעידה, כי למתלוננת היתה סיבה כלשהי להאמין, כי היא צריכה לברוח וכי אירוע טראומטי כלשהו עבר עליה באותו ערב ולא, כפי שגורס המערער, שהוא פשוט נרדם ואינו יודע מה קרה. כך גם התנהגותו של המערער עצמו, אשר טרח והתקשר פעמים רבות אל המתלוננת על-מנת לפייסה, תוך שהוא מגייס למעשה זה גם את פליקס חברו וכן בירורו עם פליקס האם הוגשה תלונה על-ידי המתלוננת, כל זה קושר את המערער לאירוע ומצביע על כך, שלמערער היה חשש כלשהו בלבו ויסוד כלשהו להאמין, כי עשה עוול למתלוננת, הדורש את סליחתה והעלול להביא להגשת תלונה על-ידה. 19. בשולי הדברים אציין, כי טענת המערער המסבירה את שינויי גרסתו תמוהה בעיני, שהרי בישיבה הראשונה בנוכחותם של באי-כוחו החדשים לא טענו הם דבר לעצם הצהרתו של בא-כוחו הקודם, לפיה הודה המערער בקיום יחסי המין בשני האירועים. טענה זו הועלתה רק בישיבה השנייה בה השתתפו באי-כוחו החדשים. חזקה על באי-כוח המערער, שעוד בטרם הישיבה הראשונה, שוחחו ארוכות עם המערער ובדקו היטב את הפרוטוקולים, בכדי להחליט על קו ההגנה כך, שבמידה והיו רואים דברים אשר אינם לרוחו של המערער או לגרסתו, מיד היו מודיעים על כך. בנסיבות שכאלה, אינני רואה מקום גם להטלת הדופי מצידם בבא-כוחו הראשון של המערער. 20. באשר לעבירות כליאת השווא, הרי שלא הועלו בערעורו של המערער ובנימוקיו ומשכך, אינני מוצא מקום לשנות את הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי. למותר לציין, כי עם קבלת גרסת המתלוננת, הרי שגם לעניין כליאת השווא התקבלה גרסתה. 21. מכל האמור עולה, כי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי בדבר הוכחת אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר מבוססת כדין על חומר הראיות ואינני רואה כל מקום לשנותה. גזר הדין 22. באי-כוח המערער טענו בפנינו גם כנגד גזר-הדין שהוטל על המערער עם הרשעתו בעבירות המיוחסות לו. לטענתם, המערער הינו צעיר, משכיל ונורמטיבי, אשר אין לו הרשעות קודמות וכי אין ספק שלא יחזור עוד על מעשה מסוג זה. כן טוענים הם, כי חלק גדול מהנזק והטראומה שנגרמו למתלוננת מקורם לאו-דווקא במעשי המערער, אלא בעברה המשפחתי. בנוסף, לטענתם חלק גדול מהעונש החמור שהוטל על המערער נובע מיחסו של בית-המשפט המחוזי לשינויי הגרסה מצדו של המערער ולטענותיו כלפי ייצוגו הראשון ומשלאלו אין כל בסיס, לטענתם, הרי שגם בעונשו של המערער יש להקל. המשיבה מצדה טענה, כי העונש שנגזר על המערער הינו סביר, לאור הנסיבות החמורות של ביצוע העבירה ותוצאותיה, כאמור. 23. עבירת האונס הינה אחת מהעבירות החמורות ביותר בחוק העונשין ולטעמי, אחת מהפגיעות הקשות ביותר אותו יכול בן אדם לגרום לרעהו. לא בכדי השווה המקרא עבירה זו לעבירת הרצח: "ואם בשדה ימצא האיש את הנערה... והחזיק בה האיש ושכב עמה... כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה. כי בשדה מצאה צעקה הנערה... ואין מושיע לה" (דברים כ"ב, כ"ה-כ"ז). תמצית חייו של האדם הינה בחירתו ורצונו החופשיים, בוודאי בנושאים האינטימיים ביותר והקרובים ביותר ללבו. כאשר קדושת גופו ובחירתו להעניק ולאהוב נלקחות ממנו כנגד רצונו ובאמצעי כוח ואלימות – הרי שבכך נלקח ממנו גם טעם חייו. יפים לעניין זה דבריו של חברי, השופט (כתוארו אז) מ' חשין, בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289: "..עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האישה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על הָאֲנִי. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת על זכותה של האישה – כמוה כגבר – לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא-בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא – משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא – פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא – והעלבון עמוק וצורב. נרמס הָאֲנִי, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד... ...משידענו כל אלה, נוסיף ונדע מעצמנו כי פלישה לגופהּ של אישה מפֵרה – ומפֵרה באורח גס – את האוטונומיה של האישה על גופה. די בכך שאישה אינה נותנת הסכמתה לבוא אליה, ואין כל צורך ברכיב של אלימות להפרת כבודה, אישיותה והאוטונומיה של רצונה החופשי. אדם בוגר שתקפו אותו בעודו ילד – והתקיפה היא תקיפה שיש עמה עלבון והשפלה – יזכור, יזכור היטב את מעשה התקיפה. אם כך בתקיפה, יקל בעינינו לשער מה יהא במעשה אינוס – מעשה הפוצע נפש, רומס כבוד, דורס בגסות רצון חופשי – שאישה תישא בנשמתה את הזיכרון הנורא עד-כלות. אכן, עיקר באינוס הוא בכך שהפלישה אל הגוף נעשית בלא הסכמתה החופשית של האישה ובלא לשאול לרצונה. יסוד השימוש בכוח, גם אם יש בו כדי להחמיר את המצב –לעתים, להחמיר במאוד – טפל הוא במערכת. לא בו עיקר. "מבחינת האשה, האימה והפחד הגלומים במצב האונס אינם נובעים בהכרח מעצם החדירה הפיסית, אלא ממקור עמוק יותר, מרמיסת זכויות האדם הבסיסיות שלה ומדרך ההתייחסות אליה כאל אובייקט מיני בלבד, כאל 'כלי' לסיפוק תשוקתו של הגבר. עצם מצב הכפייה, ההפחדה, חוסר-האונים, שלילת הפרטיות והפריצה הגסה של כושר בחירתה ועצמאותה כאדם מהווים במידה רבה את אימתה הגדולה ביותר של האשה ממעשה האונס שבוצע בה" (א' שחר "מיניותו של החוק: השיח המשפטי בנושא האונס" [35], בעמ' 181). בבחינת תכליתה של החקיקה, מרכז הכובד בעבירת האינוס הוא בפגיעה הקשה בזכותה הבלתי מתפשרת של האישה לגופה, גם אם אותה פגיעה לא נלוותה אליה כל אלימות שהיא. ראו עוד D.A. Dripps “Beyond Rape: An Essay on The Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent” [43], at p. 1797". 24. לעצם חומרת המעשה, יש להוסיף גם את העובדה, כי עבירות שכאלו התפשטו בחברתנו – תוצרי תרבות קלוקלת של אלימות וסיפוק הצרכים המיידי. על בתי-המשפט כולם להילחם בנגע זה, אשר הותיר כבר קרבנות רבים, פגועים בגופם ובנפשם, על-ידי מדיניות ענישה מחמירה ביותר. על בית-משפט זה להיות מוביל המאבק בתופעות כגון אלו, בהתחשבות במגבלות, אשר הטיל עליו המחוקק ברפי הענישה המקסימאליים. 25. בענייננו, ניצל המערער את כוחו העודף ואת האמון שרחשה לו המתלוננת וזאת בשני אירועים נפרדים, הרחוקים זה מזה כעשרה ימים בלבד - כל זאת, בכדי לספק את תאוותו על-אף התנגדות המתלוננת. בכך הפכה המתלוננת לאמצעי ולכלי עבורו. בכך פגע באוטונומיה של המתלוננת על גופה ועל רצונה. המערער גרם למתלוננת להרות ובשל כך לבצע הפלה ובכך הוסיף חטא על פשע וטראומה נוספת על זו שכבר גרם לה. ואם בזאת לא סגי, המערער אף לא הביע חרטה על מעשיו. 26. בענייננו, הורשע המערער כאמור, בחמש עבירות אינוס ובשתי עבירות של כליאת שווא, אשר בגין כולן הוטל עליו עונש של 12 שנות מאסר בפועל וכן שלוש שנות מאסר על תנאי, וזאת כאשר העונש המקסימאלי הקבוע בחוק בגין עבירת אינוס (אחת) הינו 16 שנות מאסר והעונש המקסימאלי הקבוע בחוק בגין עבירת כליאת שווא הינו שלוש שנות מאסר. בנסיבות אלה, שוכנעתי, כי אין מקום להתערב בעונש שהושת על המערער על-ידי בית-המשפט המחוזי. סוף דבר 27. אשר-על-כן, ולאור כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט, כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ה בסיון תשס"ו (21.6.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ____________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04041870_H06.doc את מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il