פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4164/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4164/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 31.3.09 בתפ"ח 1122/07 שניתן על ידי השופטים שוהם, שבח, ברוך תאריך הישיבה: כ"ד באדר התש"ע (10.3.10) בשם המערער: עו"ד לירן פרידלנד; עו"ד ד"ר אלקנה לייסט בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שהם, שבח וברוך) מיום 31.3.09 בפ"ח 1122/07, בגדרו הורשע המערער בעבירות מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק, וכליאת שווא לפי סעיף 377 רישא לחוק. בית המשפט גזר על המערער, תשע שנות מאסר שמהן שבע שנות מאסר בפועל, והיתרה על תנאי, ופיצוי כספי למתלונן בסך 50,000 ש"ח. העובדות כפי שנקבעו בבית המשפט קמא ב. בשבת 27.10.07 סמוך לשעה 4:30 בהשכמת הבוקר חזר המתלונן, יליד 1985, הסובל מתסמונת אספרגר בה ידובר להלן, מבילוי עם חבריו בתל-אביב. המתלונן, המתגורר באזור השרון, נסע במונית שירות עד לתחנה המרכזית בפתח-תקוה, ממנה קיוה להמשיך לביתו בתחבורה ציבורית. המתלונן שוחח עם אמו, אשר הזכירה לו שבשבת אין תחבורה ציבורית, ויחד החליטו, כי יחפש מונית; אך הוא לא מצא מונית אותה שעה, ונשאר בתחנה המרכזית. סמוך לשעה 5:00 ניגש המערער – בן 57 לעת ההיא – אל המתלונן, אשר ישב על ספסל בתחנה המרכזית, שאלו למעשיו, אמר לו שאין לעת זו תחבורה זמינה, והזמינו לבוא וללון בדירתו המצויה בקרבת מקום, והבטיח כי לאחר שינוח יסיעו לביתו. המתלונן שעה להצעה. בהגיע השניים לדירה נעל המערער את דלת דירתו, ושם את המפתחות – שאלה היא אם הוצנעו במגמת הסתרה – בין בגדיו, וכן שתה משקאות משכרים. המערער התפשט מבגדיו ואף גרם למתלונן להתפשט, בתואנת שווא כי יספק לו ביגוד ללינה. לאחר מכן נכנס המערער למיטה בה שכב המתלונן והחל לגעת באיבר מינו, חרף הפצרותיו לחדול מכך. בהמשך, החדיר המערער את איבר מינו של המתלונן לפיו, על אף תלונת המתלונן כי הדבר גורם לו לכאב, וניסיונות המתלונן להזיז את ראשו של המערער הצידה. לאחר מכן כפה המערער על המתלונן לבצע בו (במערער) מין אוראלי חרף התנגדות המתלונן, והחדיר את אצבעו לפי הטבעת של המתלונן. בהמשך חזר המערער על פעולותיו, ואף ביצע במתלונן מין אנאלי. לאחר זאת נרדם המערער, והמתלונן ניצל את ההזדמנות לנסות להימלט מהדירה, אולם הדבר לא עלה בידו שכן הדלת היתה נעולה. כעבור זמן מה התעורר המערער משנתו ודרש מהמתלונן שוב לבצע בו מין אוראלי. המתלונן סירב, ובתגובה החדיר המערער את אצבעו לפי טבעתו חרף התנגדותו, ואף הציע למתלונן סכום כסף. לאחר מכן שב המערער ונרדם. בסמוך לשעה 17:30 מצא המתלונן את המפתחות בין חפצי המערער ונמלט מדירתו, זאת לאחר שניסה גם לפרק את ידית דלת הכניסה ללא הצלחה, ולאחר שנוצר קשר בינו למשטרה (באמצעות אמו) התקשתה המשטרה לאתר את מקום הימצאו. הכרעת בית המשפט קמא ג. העובדות האמורות נקבעו משנתן בית המשפט אמון מלא בעדות המתלונן, אשר נגבתה בטלביזיה במעגל סגור לבקשתו, בנימוק של קושי וטראומתיות, ואותה סקר בית המשפט בהרחבה. בית המשפט אף התייחס בהרחבה לתסמונת אספרגר ממנה סובל המתלונן; כן נדרש בית המשפט לממצאים פורנזיים שנמצאו על גופו של המתלונן. לעומת זאת, בית המשפט לא נתן אמון בעדות המערער. צוין, כי פעמיים נחקר המערער במשטרה בעקבות התלונה ובשתי הפעמים הכחיש כל מגע מיני עם המתלונן, ואף טפל עליו האשמות שווא. ברם, במענה לכתב האישום ובעדותו בבית המשפט חזר בו המערער מגירסתו המכחישה, וטען כי שיקר בחקירתו בשל תחושת קלון שחש נוכח קיום יחסי מין חד-מיניים. המערער הודה כי התקיים מגע מיני בינו לבין המתלונן, אך טען כי היחסים היו בהסכמה. כתימוכין טען המערער, כי חדל מיידית ממעשים שלא נעמו למערער, כגון מגע בחזהו. ד. בית המשפט קמא ניתח את יסודות העבירות בהן הואשם המערער. בהכרעת דינו קבע בית המשפט, כי לית מאן דפליג שהתקיימו יחסים מיניים בין המערער למתלונן, וכי המתלונן לא היה מעוניין בקיומם. השאלה העיקרית שעמדה לפתחו של בית המשפט היתה שאלת מודעותו של המערער להעדר הסכמתו של המתלונן, ולמצער, האם המערער חשד בהעדר הסכמה שכזו ועצם את עיניו נכחה. טיעוני ההגנה התבססו בעיקר על היותו של המתלונן לוקה בתסמונת אספרגר אשר, כנאמר, אחד מסממניה הוא ריצוי הזולת, ועל כך שלכאורה לא הביע המתלונן התנגדות. משכך, נטען, לא ניתן לקבוע שלמערער היתה מודעות להעדר ההסכמה מצד המתלונן, או שבהתנהגותו היה משום עצימת עיניים. ה. בית המשפט קבע, כי יש בחומר הראיות כדי לבסס את טענת התביעה לפיה היה המערער מודע להעדר הסכמה מצד המתלונן לכל מגע שהוא. צוין, כי אפשר שבמפגש הראשון בין השניים, בתחנה המרכזית, היה המערער עשוי להבין שהמתלונן נכון לקיים עמו יחסי קרבה, ואולם בהמשך הדברים, לאחר ההגעה לדירה, היה ברור למערער כי אין המתלונן מעוניין בכך. מכלול הנסיבות מלמד, כך נפסק, כי המתלונן לא הסכים לקיום המגע המיני, אך גם אם יונח, כי המערער לא היה מודע לכך בפועל, ניתן לקבוע ללא ספק, כי מדובר בעצימת עיניים כמשמעה בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, השקולה כנגד ידיעה. בית המשפט קבע שהמתלונן אמנם לא הביע התנגדות פעילה למעשי המערער, ברם בנסיבות ההתרחשות בדירה אין ספק, כי המערער חשד שהמתלונן אינו מעוניין במגע מיני עמו, אך עצם את עיניו ונמנע מבירור אפשרות זו. בית המשפט קמא קבע, כי אילו רצה המערער יכול היה בנקל להתוודע לרצונותיו האמיתיים של המתלונן. גם אם נמנע המתלונן מעימות גלוי עם המערער, מחשש שיבולע לו, לא היה לבית המשפט ספק, כי המתלונן לא היה מעוניין להמשיך ולשהות בדירת המערער, לא כל שכן לקיים עמו מגע מיני. צוין שעבירת האינוס ומקבילתה – מעשה סדום, אינה מחיבת הוכחת התנגדות אקטיבית מצד הקרבן, אלא די בהעדר הסכמה. במקרה דנא, נאמר, ברור היה שכך פני הדברים. על מודעותו של המערער להעדר הסכמת המתלונן, או, למצער, על חשדו שאין מדובר בהסכמה, למד בית המשפט מהתנהגותו שלו ומהתנהגות המתלונן: חקירותיו המתכחשות של המערער במשטרה; העובדה, כי המערער הציע תשלום כספי למתלונן להמשך הקשר המיני (דבר שאינו מתיישב עם יחסי מין בהסכמה); הפצרותיו של המתלונן לשוב לביתו; דברי המתלונן, כי המעשים גורמים לו לכאב; בקשותיו, כי המערער יעזבהו לנפשו. על יסוד אלה מצא בית המשפט קמא את המערער אשם בביצוע מעשה סדום, אף כי לא בנסיבות מחמירות כפי שטענה התביעה, שכן לא היה שימוש בכוח ובאיומים, ומחמת ספק נקבע כי לא הופעלו אמצעי לחץ אחרים. כן הורשע המערער בביצוע מעשה מגונה. ו. באשר לכליאת השווא, קבע בית המשפט קמא, כי שוכנע שהמערער היה מודע לחוסר רצונו של המתלונן לשהות בדירה; אך גם אם יונח שהמערער לא היה מודע לכך בפועל, עצם את עיניו נוכח האפשרות. משכך, הורשע גם בעבירת כליאת שווא. גזר הדין ז. בגזר הדין נאמר כי למערער עבר פלילי בעבירות תקיפה, בשנים 2000 ו-2007, בהן הוטלו עליו מאסר על תנאי והתחייבות להימנע מעבירה (2000) וקנס (2007). נאמר כי העיד לענין העונש מאבחן עברייני המין מר אלי מרגלית, שניתח את הגורמים הרלבנטיים למערער, השפעת אלכוהול מזה והיעדר רקע בעבירות מין מזה, וקבע כי עצם קיומו של ההליך מהוה גורם מרתיע; מר מרגלית ציין כי לא עיין בהודעות המערער והמתלונן בחקירה ולא צפה בחקירת המערער בוידאו, אך אמר כי בוחן המציאות של המערער היה מוטעה, בשונה מהנקבע בהכרעת הדין. בגזר הדין צוין כי מעשי המערער חמורים על פי כל אמת מידה, וכי הוברר לו שאין המתלונן מעונין בקשר אינטימי עמו; ב-12 השעות בהן היה המתלונן, כנאמר, כלוא אצל המערער, לא ניסה הלה לברר עמו את מטרת הימצאו במקום וגם לא התכוון להסיעו לביתו. אשר לחוות דעת מר מרגלית, בית המשפט ראה קושי בקבלתה בנימוק שהמומחה לא עיין בחומר הרלבנטי, בעיקר כאמור הודעות המערער והמתלונן במשטרה. בית המשפט סבר, כי גם באמירה שהמערער נוטל אחריות לא היה אלא מיחזור טענה של אי מודעות להיעדר הסכמתו של המתלונן, מה שנקבע כלא נכון, למצער בגדרי עצימת עיניים, מה עוד שהמערער הכחיש במשטרה את האירוע כולו. גם העובדה שהמערער הקים משפחה כגורם ממתן סיכון – כדעת המומחה – לא התקבלה על דעת בית המשפט, שהרי מזה חמש שנים טרם הפרשה מנותק היה המערער ממשפחתו. בית המשפט לא שוכנע ליתן משקל משמעותי לחוות הדעת שהעריכה את מסוכנות המערער ברמה בינונית – נמוכה; צוין כי המדובר במעשים מיניים בדרגה שאינם בחומרה גבוהה אך גם לא נמוכה, אף שצוין כי לא היה שימוש בכוח, באיומים ובלחץ. על כן נגזר הדין כאמור. טענות המערער לגבי הכרעת הדין ח. הערעור נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. לטענת המערער לעניין הכרעת הדין, מפי עו"ד פרידלנד, בהודעת הערעור ובפנינו, שגה בית המשפט קמא בקבעו, כי ידע או שהיה עליו לדעת על העדר הסכמה מצד המתלונן. ראשית, טען המערער, כי לא ידע ולא היה עליו לדעת שהמתלונן לוקה בתסמונת אספרגר, אך שבית המשפט התייחס אליו כמי שבפועל ידע או צריך היה לדעת על קיומה. נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שללוקים בתסמונת זו, לכאורה, נטיה לרצות את הזולת ולהימנע מעימותים. לטענת המערער, פירש בית המשפט התנהגות שהיתה נתפסת כהסכמה אצל אדם שאינו סובל מן התסמונת, כאי הסכמה רק בשל התסמונת. שנית, ובאותו הקשר, נטען כי בית המשפט התייחס להתנהגותו של המתלונן בסלחנות יתר בשל התסמונת, ולא בחן אפשרות להתנהגות תורמת מצדו, שהביאה לכאורה את המערער למסקנה המוטעית, כי המתלונן מעוניין במגע מיני אתו. שלישית, המערער הוסיף וטען, כי שגה בית המשפט בקבעו שגם אם לא היתה לו מודעות בפועל, מדובר בעצימת עיניים. רביעית, המערער טען, כי שגה בית המשפט במישור המשפטי בהקישו בין גלגוליה ההיסטוריים של עבירת האינוס לבין יישומה בעבירת מעשה סדום. נטען, כי בשל הרצון לתקן עיוותים חברתיים ביחס החברה לנשים נקבע מבחן החשד הממשי להעדר הסכמה כתחליף לידיעה של ממש; מה שאין כן, כך נאמר, ביחסים בין שני גברים בגירים שהרציונל הנזכר אינו חל עליהם, ושלגביהם יש להוכיח ידיעה של ממש לעניין חוסר ההסכמה. ט. אשר להרשעתו של המערער בכליאת שווא נטען בערעור, בין היתר, כי לפחות בראשית ההתרחשויות, עת ננעלה הדלת, לא היה ספק בלב המערער שהמתלונן מעוניין לסור לדירתו על-מנת לקיים יחסי מין, ומשכך, לא היתה לו כל סיבה לנסות ולכלוא את המתלונן. כן נטען, כי פעולת נעילת הבית היא פעולה הגיונית וסבירה הננקטת באורח רגיל על-ידי אנשים מן היישוב, וכן הוא נוהגו של המערער. עוד נטען, כי דירת המערער היתה שרויה באי סדר, ולכן אין לראות בעובדה שהמפתחות היו זרוקים ליד ערימת בגדי המערער משום ניסיון להסתירם. נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שכאשר ניסה המתלונן להיחלץ מהדירה באמצעות פירוק ידית הדלת ישן המערער, ולא יכול היה לדעת על ניסיון זה. לבסוף, נטען, כי בית המשפט קמא התעלם מכך שתחושת הכליאה היתה, לכאורה, סובייקטיבית, נוכח טראומות קודמות שחוה המתלונן ומצבו הנסער. טענות המשיבה לגבי הכרעת הדין י. באת כוח המשיבה תמכה בפסק הדין קמא וטענה, כי התנהגות המתלונן אינה מותירה מקום לספק באשר להיעדר הסכמה מצדו. נטען, כי תסמונת אספרגר לא מנעה מן המתלונן להביע באופן ברור את אי הסכמתו למעשי המערער, דבר הנלמד מהתנהגות שניהם. נטען איפוא, כי המערער היה מודע להעדר הסכמתו של המתלונן, ולכל הפחות עצם את עיניו נוכח אפשרות התקיימותה. כן נטען, כי הנאמר בדבר התנהגויות תורמות, כביכול, של המתלונן ליצירת מצג של הסכמה מצידו, מופרך והוצא מהקשרו. יא. לעניין כליאת השווא, נטען, כי העובדות, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מורות בבירור שכל יסודות העבירה נתמלאו. נטען, כי מהעדויות עולה בבירור תמונה של אדם המשדר מצוקה; המתלונן הביע מפורשות, חזור והבע, את רצונו להיחלץ מהדירה וללכת לביתו; חיפש לשווא מפתח דירה בערימת בגדים; ניסה לפרק ידית דלת; ועל כל אלה – נמצא במקום נעול משך שתים-עשרה שעות, תוך שהוא חווה מעשים אשר נקבע שגילה כלפיהם אי הסכמה. נוכח ראיות אלה, נטען, אין ספק כי המערער ידע אל נכון, שהמתלונן נמצא בדירה בניגוד לרצונו, או למצער, חשד בדבר ועצם עיניו נוכח האפשרות. טענות המערער לגבי גזר הדין יב. בנוגע לגזר הדין טען המערער, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא בהשיתו עליו עונש שאינו הולם את נסיבותיו המיוחדות של האירוע. ראשית, נטען, כי בית המשפט לא ייחס חשיבות מספקת לכך שהמערער לא נקט באלימות או הפעיל אמצעי לחץ כלפי המתלונן. עוד, נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שבעברו של המערער אין עבירות מין ושהוא הביע חרטה. כן נאמר, כי שגה בית המשפט בכך שלא קיבל את האמור בהערכת מסוכנות שהוגשה על-ידי מומחה ההגנה, שלפיה למערער מסוכנות מינית בינונית-נמוכה, הצפויה אף להיות מופחתת לאחר שישתלב בהליך טיפולי. לבסוף נטען, כי הענישה שהושתה על המערער גבוהה מרמת הענישה הנוהגת. נתבקשה הגשתה של ראיה חדשה, והיא חוות דעת מקצועית של מנהלת ענף הפיקוח על עברייני מין בסניגוריה הציבורית ורכזת השירות הסוציאלי של הסניגוריה במחוז ירושלים, לענין הכרעת בית המשפט קמא לדחות את הערכת המסוכנות, כיון שהמעריך לא עיין בחקירת החשוד במשטרה, והיחס בין הכחשה בחקירה ללקיחת אחריות בפני המומחה. המדינה לא התנגדה כי נעיין במסמך, אך טענה כי ככל שהמדובר בחוות הדעת שהגיש מר מרגלית, הרי זו חוות דעת פרטית שאינה הערכת מסוכנות, וזאת אף אם גם מעריכי מסוכנות אינם מעיינים בחומר החקירה במצב החוקי כיום. לפי החלטה מיום 25.4.10 עיינו בחוות הדעת מטעם עובדות הסניגוריה הציבורית, אליה נידרש בהמשך. יג. בפנינו חזר טען עו"ד ד"ר לייסט, כי לא היה מקום שלא לקבל את חוות דעתו של מר מרגלית, בנימוק שלא עיין בהודעות המערער והמתלונן במשטרה, שכן גם מעריכי מסוכנות מטעם המדינה אינם מתיחסים לחומר זה על פי קביעת הדין עצמו. טענות המשיבה לגבי גזר הדין יד. עו"ד שרף טענה למדינה כי הערכת מסוכנות נתונה לבית המשפט, ולא לבעל-דין, ומשכך, בדין לא התקבלה הערכה שכזו מטעם ההגנה. נטען, כי יש להתייחס להערכה שהוגשה כחוות דעת גרידא, ובהתאם, ליתן לה משקל ראייתי הולם. צוין כי לא היתה חובה שבדין בשלב זה להערכת מסוכנות על-ידי מעריך מטעם בית המשפט, אך אין בנמצא "הערכת מסוכנות" מטעם ההגנה, עסקינן בחוות דעת פרטית; אמנם, נאמר שגם מעריכי מסוכנות כיום אינם רואים חומר חקירה, והמדינה פועלת לתיקון החוק בעניין זה. אף לגופה חוות הדעת שהוגשה על-ידי ההגנה לקויה, כך נטען, שכן מצויות בה סתירות באשר למידת נטילת האחריות של המערער למעשיו. נטען, כי בחוות הדעת מצויה הערכה בדבר מסוכנותו של המערער על בסיס הנחה, שלא בוססה, כי למערער בעיית התמכרות לאלכוהול. לבסוף, נטען, שיקולי הענישה כוללים הן גמול על מעשיו של המערער והן אמצעי להרתעת הרבים ומשכך, אין לשנות מגזר דינו של בית המשפט קמא. הכרעה: הערעור על ההרשעה טו. לאחר העיון, מסקנתי היא כי אין להיעתר לערעור לעניין הכרעת הדין. מעשה סדום ומעשה מגונה טז. הכרעת בית המשפט קמא בעניין העבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה מבוססת, רובה ככולה, על ממצאים שבעובדה ובמהימנות. המערער אינו חולק במהות על תיאור העובדות מפי המערער, ומכל מקום, אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב באלה. לבית המשפט שלערעור אין הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה, אשר שמעה ישירות את העדויות, והתרשמה במו עיניה מהעדים ומאופן העדתם (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640). על אחת כמה וכמה נכונים הדברים בעבירות מין. יפים לכך דברי השופטת חיות כי "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 426-425), וראו גם דברים שכתבנו בע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). כאמור בנידון דידן "באת כוח המערער אינה מעוררת כל טענה בנוגע לחוסר מהימנותו של העד או כי דבריו אינם משקפים את המציאות כהוויתה" (עמ' 174 לפסק דינו של בית המשפט קמא); גם בפנינו ציינה באת כוח המערער כי אינה באה לערער את אמינות המתלונן. אם כן, גדר המחלוקת נסב על השאלה, האם נוכח הנסיבות ידע המערער או שהיה עליו לדעת, כי המתלונן אינו מעוניין לקיים עמו מגע מיני. כמותי כבית המשפט קמא, סבורני, כי התשובות על כך הן בחיוב, ואפרט את הדברים בקצרה. תסמונת אספרגר יז. כאמור, טענתו הראשונה של המערער נוגעת להיות המתלונן סובל מתסמונת אספרגר. לדברי המערער התבטאה התסמונת במקרה דנא בכך שנוצרה אצל המערער תחושה לפיה המתלונן מסכים למעשים. עוד נטען בהקשר זה, כי בשל התסמונת התייחס בית המשפט בסלחנות-יתר להתנהגות תורמת של המתלונן. סבורני, כי אין להיעתר לטענות אלה; מנסיבות המקרה עולה לדעתי בבירור, כי לא ניכרה השפעה של התסמונת על הבעת אי-הסכמתו של המתלונן, ואין מצטיירת 'התנהגות תורמת' מצדו. אך בטרם ניגש לבחינת הנסיבות, ראוי לעמוד בקצרה על מהותה של תסמונת זו. יח. כעולה מסקירת בית המשפט קמא (פסקה 3 לפסק הדין), לסובלים מתסמונת אספרגר יכולות אינטלקטואליות נורמליות, אך קשיים בתקשורת בלתי מילולית. את מאפייניה של התסמונת ניתן לחלק לשלושה: קשיים בתפקוד החברתי; קשיים בתקשורת חברתית ובינאישית; ושוני התנהגותי (לעומת המקובל) באופן ההתעמקות בתחומי עניין בפעילות שגרתית. הקושי ביצירת קשר עם הזולת מתבטא בקושי להבין מסרים לא מילוליים, כגון הבעות פנים והנגנה (אינטונציה). הלוקים בתסמונת עשויים להגיב בצורה הנראית כבלתי מתאימה לנסיבות חברתיות מסוימות, מה שעלול להתפרש כאדישות או ניכור. בעסקם בתחומי עניין, יתעמקו הלוקים בתסמונת בפרטי פרטים, תוך התעלמות מהתמונה הכוללת. יט. בפני בית המשפט קמא העיד ד"ר ירון גילת (כך עולה שמו מן החומר הרפואי שהוגש; בפרוטוקול נקרא - כנראה בטעות – גלעד), רופא שהיה מצוי בעיצומה של התמחות בפסיכיאטריה, אשר בדק את המתלונן. ד"ר גילת ציין בפני בית המשפט המחוזי, כי אינו מכיר אצל הלוקים בתסמונת קושי להביע התנגדות. כן ציין, כי להערכתו דברי המתלונן אמינים, ללא ניסיון לסילוף או למניפולציה; בכך, כאמור, לא כפר אף המערער. הרופא ציין עוד, כי בהגדרתה של התסמונת אין מוכרת הטענה שהושמעה בפי המערער, כי הלוקים בה מבקשים לרצות את סביבתם. עם זאת ציין הרופא, כי אצל הלוקים בתסמונת יתכן קושי בביטוי תחושתם בסיטואציות מסוימות, ואולם, מרגע שהביעוה שוב אין לטעות בה והיא ברורה וחד משמעית. לבסוף ציין, כי ניתן לחוש דבר מה "שונה", כהגדרתו, אצל הלוקים בתסמונת כבר במפגש ראשון. כן העידו אמו ושניים מחבריו של המתלונן. מעדויותיהם עולה, כי המתלונן מסוגל להביע התנגדות. יוער, כי אף האבחונים השונים, ובהם אמות המידה שקבעו ארגון הבריאות העולמי וארגון הפסיכיאטריה של ארצות-הברית, אינם כוללים אזכור של רצון לריצוי הזולת או הסביבה, ברם מצוין כי יתכן לעיתים קושי הבעתי (וראו טוני אטווד תסמונת אספרגר : מדריך להורים ולאנשי מקצוע (2006);Christopher Gillberg & Mary Coleman The Biology of the Autistic Syndromes, 3rd ed., (2000) בעמ' 39). התנגדות המתלונן כ. טענתו העיקרית של המערער היא, כאמור, כי אף שהמתלונן לא הסכים לקיום יחסים עמו, כבש את אי הסכמתו בליבו. לטענתו, נסיבות המקרה מלמדות, כי יכול היה לסבור שהמתלונן מסכים לקיום היחסים, ועל כן לא היה ולא יכול היה להיות מודע להעדר ההסכמה. מסקנתי בתחום זה היא כי אין לקבל את הטענה. כא. בית המשפט קמא קיבל, כאמור, במישור העובדתי את גירסת המתלונן וקבע, כי עולה ממנה תמונה ברורה, לפיה מעידה התנהגות המערער כי ידע על העדר ההסכמה, ולמצער, מצביעה היא על כך שעצם עיניו נוכח האפשרות של חוסר הסכמה. כאמור, אין המערער חולק על מהימנות עדותו של המתלונן, ועיון בה מעלה תיאור עניינים המתיישב עם קביעה זו. אמנם, המתלונן לא הביע התנגדות פעילה בצורה של הפעלת כוח נגדי כלפי המערער, אך עם זאת הביע גילויים מובהקים של העדר הסכמה שלא נעלמו מעיני המערער, והתנהגותו לאורך האירוע מדברת בעדה. אומר כבר כאן, כי הן למקרא הודעת המערער במשטרה והן למקרא עדותו בבית המשפט, שבחלקים ניכרים ממנה גם צפיתי בקלטת, נוצר רושם של מהימנות ויושר; התרשמתי מרהיטות ומתבונה. כעולה מעדות המתלונן בפני בית המשפט, כבר בראשית ההתרחשויות, עם תחילת המגע המיני, ניסה להרחיק פיסית את המערער וביקש ממנו כי יעזבהו, תוך שהוא שואל מדוע דווקא בו בחר המערער לביצוע המעשים: "אמרתי לו שיעזוב אותי וככה אמרתי לו, למה דווקא אני? מה אתה רוצה ממני?" (עמ' 15, ש' 24). בהמשך הדברים, לאחר שהמערער כפה על הנאשם מין אוראלי הקיא המתלונן בשירותים, תוך שהוא מטיח בפני המערער עובדה זו, ואולם המערער לא הביע עניין בכך: "ואני הלכתי לשירותים להקיא וזה היה מגעיל ואמרתי לו שאני הקאתי והכל והוא אמר, זה בגלל הליחה שלך וככה, הוא לא חשב שזה בגללו וזה לא כל-כך עניין אותו" (עמ' 18, ש' 12-11). בשלב כלשהו, יצרה אמו של המתלונן קשר טלפוני עמו, ואולם המתלונן לא סיפר לה את הדברים כהוייתם בשל חששו מפני המערער "[ש]לא יתעצבן או משהו" (עמ' 20, ש' 1). בשלב זה אמר המתלונן לאמו כי הוא נמצא אצל חברו. בהמשך, לאחר שהמתלונן כשל בניסיון להימלט מהדירה, התעורר המערער משנתו והפשיטו מבגדיו. בתגובה ביקש המתלונן מפורשות שיעזבהו: ""כשהוא קם הוא בא אלי [...] והוא הוריד לי את הבגדים ואמרתי לו שיעזוב אותי וזה לא עזר" (ההדגשה הוספה – א"ר) (עמ' 19, ש' 11-10). במהלך הדברים אמר המתלונן למערער, כי המעשים נעשים בכפיה - ואולם הלה דחה את טענתו כלאחר יד, תוך שהוא ממשיך במעשיו: "אתה יודע שזה בכפיה? הוא אמר, מה פתאום בכפיה [...] אז הוא המשיך לא היה אכפת לו" (עמ' 20, ש' 31-28). המתלונן חזר על עדותו זו בתגובה לשאלת בית המשפט: "היה פעם שאמרתי לו שזה בכפיה [...] גם בהתחלה אני אמרתי לו שאני רוצה ללכת הביתה וגם לא הסכמתי" (עמ' 55 ש' 18, 21). בשלב מסוים אף הציע המערער למתלונן סכום כסף כדי שהלה יבצע בו מין אוראלי. המתלונן נימק את אי הבעתה של התנגדות פעילה מצידו לא בחוסר רצון להתנגד, אלא בחשש מיתרון כוחו הפיסי של המערער, ועל כן בחר להתנתק רגשית מהמתרחש: "שלא התנגדתי זה לא התכוונתי שלא רציתי [להתנגד, א"ר], שפשוט ראיתי שהוא יותר חזק ואני לא יכול להתגבר עליו, פשוט ניסיתי להתנתק מזה מבחינה רגשית" (עמ' 21, ש' 26-27). המתלונן ציין כי התנגדותו למעשי המערער היתה עקבית ורציפה: "אני כל הזמן התנגדתי, אמרתי שאני לא רוצה ושזה כואב לי [...] אני לא הסכמתי. כל פעם ניסיונות השכנוע שלו מוכיחים שלא רציתי" (עמ' 26, ש' 6, 15). לבסוף יצוין, כי גם לפי עדותו שלו, לא שאל המערער את המתלונן ולוא פעם אחת האם מעוניין הוא בקיום יחסים אלה אם לאו (עמ' 108, ש' 27-22). לעניין כליאת השווא נתייחס בנפרד. כב. יצוין עוד, כי בסופו של יום האירוע, מעט אחרי חצות (ב-28.10.07 בשעה 00:15), הובא המתלונן למרכז הרפואי "וולפסון" ונבדק על ידי הרופא המשפטי ד"ר ר' נחמן מהמכון לרפואה משפטית. ד"ר נחמן מצא, כי הסימנים על גופו של המתלונן עשויים להתיישב, הן מבחינה פורנזית והן מבחינת לוח הזמנים, עם תלונת המתלונן. כן הובא כעבור ימים אחדים (ב- 1.11.07, בשעה 17:30) למחלקה לפסיכיאטריה דחופה ונבדק על-ידי ד"ר ירון גילת; חוות הדעת קבעה, כי זכרונו של המתלונן תקין, מחשבתו צלולה, בחינתו את המציאות תקינה ואמינותו טובה. כג. לעומת זאת, עדות המערער בפני בית המשפט קמא היתה, בלשון המעטה, בלתי סדורה, זאת לאחר שהכחיש את הנושא המיני מכל וכל בחקירתו במשטרה סמוך לאחר האירוע. פעמים רבות חזר בו מדבריו שנאמרו קודם לכן. לדבריו לא זכר חלק ניכר מאירועי אותו יום, בין היתר בשל היותו בגילופין בעת קרותם. עם זאת התמיד המערער בטענתו, כי המתלונן לא הביע חוסר הסכמה ולוא גם פעם אחת. כראיה לדבריו טען המערער, כי אף המתלונן ציין בחקירתו, שהוא – המערער – היה מעוניין להביא את המתלונן לכדי הנאה מינית, וכאשר הביע המתלונן תחושת כאב חדל המערער מהמעשים המכאיבים; אך כאמור, המערער העיד כי לא שאלו כלל אם הוא מעוניין במעשה המיני. כד. נפרט במקצת: בהודעתו הראשונה במשטרה, שנגבתה ביום האירוע בשעה 22:17, הכחיש המערער את המיוחס לו מכל וכל, וטען כי המתלונן בדה דברים מליבו. בעדותו השניה שנגבתה למחרת בשעה 15:22, שינה המערער גירסתו וטען, כי חס על המתלונן הואיל ולא היה לו מקום ללון, לכן אספו לדירתו, ישן עימו בעירום, אך לא קיים עימו כל מגע מיני. בעדותו בבית המשפט – לעומת זאת – הודה המערער בקיום היחסים המיניים וטען, כי נעשו בהסכמה. בצדק ציין בית המשפט קמא, כי ריבוי גירסאות זה מעיד על חוסר מהימנותו של המערער. עוד צוין, כי אין להלום את טענתו לפיה התכחש בתחילה למעשים בשל תחושת בושה, זאת שכן בידעו את חומרת המעשים המיוחסים לו, אילו נעשו בהסכמה, הדעת נותנת כי היה מספר על כך לאלתר. בריבוי גירסאות וסתירות זה יש כדי לחזק את הקביעה בדבר חוסר אמינותו של המערער. מודעות ועצימת עיניים כה. טענה נוספת שהשמיע המערער היא, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שאף אם יונח, כי המערער לא היה מודע בפועל להעדר ההסכמה, מדובר בעצימת עיניים. אף לעניין זה, פרשׂ בית המשפט קמא באופן מקיף את ההלכה בדבר "עצימת עיניים" (עמוד 172-171 לפסק הדין) ולאחר מכן יישמה במקרה דנן. כך בדברי בית המשפט: "גם אם נניח לטובת המערער, כי לא היתה לו מודעות לגבי יסוד העדר ההסכמה לקיום יחסי מין, אין ספק בליבנו כי מדובר "בעצימת עיניים", כמשמעה בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין השקולה כנגד ידיעה. אכן, המערער לא פעל בדרך של אלימות והמתלונן לא גילה התנגדות אקטיבית למעשיו של המערער, אך אין ספק כי בנסיבות ההתרחשות בדירה חשד המערער כי המתלונן אינו מסכים לקיום יחסי מין עימו אך עצם את עיניו מפני אפשרות זו ונמנע מלבררה ... (עמ' 174 לפסק דינו של בית המשפט קמא; ההדגשה הוספה -א"ר). כו. לדבריו הנכוחים של בית המשפט קמא נוסיף בקצרה. אכן, מורנו סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". נמצאנו למדים, כי כאשר מתעורר חשד בלבו של אדם, כי הפעולה שהוא עומד לעשותה אסורה, והוא אינו עושה כדי לברר אל נכון אם יש היתר לכך, שקולים מעשיו כנגד ידיעה ברורה בדבר איסור הפעולה. בדברי ההסבר לתיקון 39 לחוק העונשין נאמר, כי "עצימת עיניים פירושה, כמקובל, חשד בדבר קיום מציאות פלונית, והימנעות מדעת מנקיטת צעדים כדי לברר אם קיימת אותה מציאות ומה טיבה, תוך הליכה במודע לקראת הסיכון לעבור את העבירה" (הצעות חוק תשנ"ב 115, 125). עומד על כך המלומד קדמי באמרו "סעיף 20(ג)(1) לתיקון, מעגן בהוראה חקוקה, את הכלל שלפיו: מקום שאדם חושד – בפועל – שטיב התנהגותו מביא אותה בגדרה של התנהגות אסורה, או שיש אפשרות, מעשית, שמתקיימות הנסיבות הדרושות להרשעה, והוא נמנע מלברר את אמיתותו של החשד, רואים אותו כמי שהיה מודע לטיבה האמיתי של ההתנהגות ולקיומה של הנסיבה" (יעקב קדמי על הדין בפלילים, חלק ראשון (2004), 181; ההדגשה במקור). וכדברי השופט לוי: "למקרא הוראה זו אתה למד, כי מקום בו מפעֵם בלבו של מבצע העבירה חשד בדבר טיב התנהגותו, או בדבר קיומה של נסיבה הנמנית עם פרטי העבירה – הוא לא יוכל להתגונן בטענה לפיה פעל בהעדרה של מודעות. במצב דברים מעין זה – כך ממשיכה הוראתו של סעיף 20(ג)(1) וקובעת – מוטלת על מבצעה של עבירה החובה לפעול כדי להפריך את החשד ולברר את מצב הדברים לאשורו, וכל עוד לא עשה כן, או שעשה אולם חשדו לא הופרך, רואים אותו כמי שהיה מודע בפועל בעת ביצועה של העבירה לאותו פרט. לשון אחר: התעורר בלבו של אדם חשד, והוא אינו טורח להזימו, יש לראותו כמי שעוצם את עיניו והתעלם במודע מאפשרות קיומה של נסיבה. (ע"פ 1169/05 כריס סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). על הגיונם החברתי-מוסרי של הדברים עמד פרופ' פלר: "התפיסה המעוגנת בסעיף הינה, כי האנטי-חברתיות הגלומה בהתנהגות של מערער, שחשד באפשרות שמא מתקיימת נסיבה שיש בה כדי להפליל את מעשהו אך הוא בחר לפעול מבלי לבדוק אם היא אכן מתקיימת אם לאו, שקולה כנגד פעולה מתוך מודעות בפועל לקיום אותה נסיבה". (ש"ז פלר "טעות במצב דברים" מחקרי משפט יב (תשנ"ה) 5, 20). וראה גם: ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873 (להן: פרשת אזולאי). ר' יעקב עטלינגר בעל ערוך לנר (גרמניה, המאה הי"ט), בהידרשו לדברי הרמב"ם (הלכות מלכים ומלחמות, י', א'), מציין כי כאשר עולה בדעתו של אדם המחשבה שמא מעשהו אסור, והוא נמנע מבירור אפשרות זו, קרובה מחשבת ליבו, מבחינת משקלה הנורמטיבי - לזדון, ודין מממשה כדין העושה מעשה בזדון. הרמב"ם אומר שם, כי "... אם הרג והוא לא ידע שאסור להרוג, הרי זה קרוב למזיד ונהרג, ולא תיחשב זו להם שגגה מפני שהיה לו ללמוד ולא למד". וכה דברי ערוך לנר על כך: "ולכן נראה לעניות דעתי, דודאי בחטא בלא כוונה דהיינו שלא עלה בדעתו כלל שיכול לבא לידי איסור ושיש לו לעיין, בזה ודאי לא חשבינן קרוב למזיד במה שלא עיין אלא שוגג הוא. אבל בעלה בדעתו שאפשר שישגוג ושיש לו לעיין ולא עיין שפיר, בזה קרי קרוב למזיד ... [וכ]שלא עלה על דעתו כלל שיש לו לעיין, זה הוי שוגג ופטור". (ערוך לנר מכות, ט', א'). בלשון פשוטה, מי שחשד שעשוי הוא לשגוג בעבירה, והיתה לו הזדמנות לעיין בכך ולא עשה כן, קרוב הוא למזיד. בפרשת אזולאי נקבע, כי על אופי החשד ורמתו להיות אישי-סובייקטיבי, ומשהתעורר בליבו של המערער חשד ממשי כי אין הסכמה חופשית לקיום המגע המיני, מוטלת עליו החובה לברר את חשדו: "יוצא אפוא כי קיומו של חשד מטיל על האדם את החובה לברר ולבדוק את המצב עובר לביצוע מעשהו (שאם לא כן ייחשב כמודע)" (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 301 (2008) (וראו גם ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 290, 305 (להלן פרשת טייב); ודברי הנשיא שמגר בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי פ"ד מח(1) 302, 358)). בעדות המתלונן, אשר כאמור, התקבלה על-ידי בית המשפט קמא ושתוכנה הובא מעלה, תיאר כיצד ביקש מהמערער לחדול ממעשיו, ואף ציין בפני המערער כי המעשים נעשים בכפיה. אין ספק, וכך אף פסק בית המשפט קמא, כי במצב הדברים נוצר חשד ממשי, כי אין המדובר ביחסים בהסכמה. משכך, ידע המערער על העדר ההסכמה לקיום המגע המיני, ולמצער, עצם את עיניו מראות ואטם את אוזניו משמוע את העדר הסכמתו של המתלונן. על כן למצער עצימת עיניים יש כאן. לא כל שכן, מקום שלטענת המערער הוא עצמו לא התנסה מעולם במגע מיני עם גבר, אם כן כיצד יניח שהגבר האחר מפיק רצון ממעשיו, שעה שההתנגדות הובעה; המערער עצמו היה נטול ניסיון מיני. עבירת האינוס ומעשה סדום כז. עוד טען המערער, כי החלת מבחן החשד הממשי כתחליף לידיעה של ממש בדבר העדר הסכמה במקרה של אינוס זכר שגויה. לדבריו, במקרה כזה יש להפעיל את המבחן בעל הרף הגבוה יותר, של ידיעה של ממש. לטענתו, התיקונים הנודעים שנעשו משך השנים לחוק העונשין נסבים על נשים בלבד, בשל מה שהוא מגדיר הרצון "לתיקון עיוותים ביחסה של החברה לאשה, לצורך הגנה על אוטונומית הרצון החופשי שלה, כבודה ושליטתה על גופה". אין להלום טענה זו מכל וכל, וטוב היה לה אילולא באה. משבאה, נשיב עליה בקיצור. כח. מדינת ישראל חרתה על דגלה החוקתי את הדאגה לכבודו ולחרותו של כל נברא בצלם - זכר או נקבה, וזו ליבתו ותמציתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אונס הוא פגיעה בנאנס באשר הוא, בצלם האנוש שלו, ובאוטונומיה הנפשית והגופנית שלו. הכאב, ההשפלה ותחושת חילולו של מבצרו הפרטי האינטימי של האדם – גופו, אין להם מזור. אמת, בתודעה ה"קלאסית" האונס נקשר לאשה, אך כדברי רש"י בהקשר אחר, לפסוק "כל אלמנה ויתום לא תענון" שמות כב, כא: "הוא הדין לכל אדם, אלא שדיבר הכתוב בהווה, לפי שהם תשושי כוח ודבר מצוי לענותם"; משהמציאות החברתית כוללת באופן בולט יותר מבעבר – ולמצער בגלוי כך – יחסי מין בין גברים, אין מקום להבחנה, שהחוק לא עשאה כל עיקר, בין גבר לאשה לעניין זה. החוק מגן לעניין עבירות המין על כל אדם באשר הוא בלא הבחנה, וההגדרות השונות נוגעות למצבים אישיים ופונקציונליים אך לא לעיקרון שביסוד העבירה. כט. אכן, כפי שציין בית המשפט קמא בהכרעת הדין, גלגולים אחדים עברה עבירת האינוס (ראו רע"פ 8731/06 עאטף זאהר נ' התובע הצבאי הצבאי (לא פורסם) (להלן פרשת זאהר); פרשת אזולאי; ע"פ 2606/04 יגאל בנבידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נוסחיה הקודמים של העבירה שיקפו תפיסות חברתיות שהיו קיימות בעבר ביחס למעמד האשה. נוסחו של סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין הורה בזאת: "הבועל אשה, שאינה אשתו, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע את התנגדותה, דינו – מאסר ארבע עשרה שנים". תיקון 22 לחוק העונשין, התשמ"ח-1988, זנח את הדרישה כי האינוס ייעשה "נגד רצונה" של האשה, והמירו ב"שלא בהסכמתה החופשית" בכך ניתן הביטוי בחוק לתפיסת האוטונומיה של האישה על גופה; ואולם עדיין נדרש היה להוכיח כי המבצע הפעיל כפיה כלפי הקרבן. תיקון 61 לחוק העונשין, התשס"א-2001, השמיט אף דרישה זו. היטיב לבטא זאת השופט לוי בפרשת זאהר: "אמור מעתה, שימוש בכח פיסי במטרה להתגבר על התנגדותה של האשה, עשוי לשמש כראייה לכך שיחסי האישות נכפו עליה בניגוד לרצונה, אולם האישה רשאית להביע את אי הסכמתה גם בדרכים אחרות, ובמידה והנאשם – שהיה מודע לאי הסכמה זו – ממשיך במעשיו, הוא מפר בכך את האיסור שבחוק". (שם, פסקה 14 לדבריו) וראו גם דברים שאמרנו בע"פ 2411/06 צבי סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם). כאמור, שינויים אלה מבטאים שינויי תפיסה חברתיים וכן הבנה כי ישנה קשת תגובות רחבה למעשה האינוס. ישנם מצבים בהם יביע הקרבן התנגדות פעילה וייאבק במתקיפו; עתים, יזעק לעזרה; ועתים, יגיב באופן סביל ובשיתוק מוחלט (וראה: פרשת אזולאי, 888). ואולם, המשותף לכולם הוא היעדר רצונו החופשי לקיום המעשה, אשר על עוצמת חומרתו במקרה אונס נערה בשדה באין אחרים עמה עומדת התורה, באמרה "כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה" (דברים, כב, כו). ל. דברים אלה במישור המשפטי והמוסרי יפה כוחם גם לעבירות מין בגברים. ואכן, סעיף 347(ב) לחוק העונשין מורנו מפורשות, כי "העושה מעשה סדום באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345, בשינויים המחוייבים, דינו כדין אונס"; וההגדרה באה בס"ק (ג) "לענין סימן זה, "מעשה סדום" - החדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לפי הטבעת של אדם, או החדרת איבר מין לפיו של אדם". מכאן שכל החל על עבירת האינוס, בהתאמה לנסיבות, חל על עבירת מעשה סדום. "אדם" בהקשר זה כולל הן גבר והן אשה (י' קדמי על הדין בפלילים, חלק שלישי (2006), 1409; להלן קדמי, חלק שלישי). לדבריו "לעניינו של ס"ק זה [סעיף 347(ב)] יש, אפוא, לקרוא את סעיף 345 לחוק העונשין כאילו כתוב בו: במקום 'בועל' – 'עושה מעשה סדום', ובמקום 'אשה' – 'אדם'; כאשר משמעותם של רכיבי היסוד העובדתי והיסוד הנפשי נותרת על כנה, בכפוף לשינויים המתחייבים מן ההסבה מ'אינוס' ל'מעשה סדום'" (עמ' 1414). משכך, וכפי שציין בית המשפט קמא, יש להידרש ליסודות עבירת האינוס שבסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין: "הבועל אשה שלא בהסכמתה החופשית ... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים". ולטענה הדבר "ההעדפה המתקנת" של נשים בגדרים חברתיים אפשר להוסיף, כי חלקם של גברים בעלי העדפה חד-מינית לא בהכרח שפר אף הוא בהקשר החברתי, ואין לראות איפוא כל שוני ביסודות העבירה. לא. באשר ליסוד הנפשי מציין קדמי (שם) כי "בהתחשב בכך שהעבירה לפי ס"ק (ב) הינה עבירת מחשבה פלילית התנהגותית, שאין עמה דרישה ל'כוונה', מצטמצמת דרישת היסוד הנפשי ל'מודעות' כלפי טיב המעשה וכלפי התקיימותן של הנסיבות"; דהיינו - נדרשת מודעות ליסוד העובדתי – ביצוע מעשה סדום, ולקיום הנסיבות – העדר הסכמה. על מודעות המערער בענייננו להתקיימות היסוד העובדתי אין מחלוקת, ועל התקיימות היסוד הנפשי כבר עמדנו למעלה. אין מנוס מן ההרשעה במעשה סדום שאליה מתלוית, על פי העובדות שתוארו, עבירה במעשה מגונה. כליאת שווא לב. סעיף 377 לחוק העונשין קובע לאמור: "העוצר או כולא אדם שלא כדין, דינו - מאסר שלוש שנים". יודגש, כי כליאה אינה חייבת להיעשות באופן פיסי-ממשי, ודי ביצירת חשש ופחד בלב האדם עד שאינו מעז לצאת מן המיצר. וכפי שמציין השופט קדמי "'כליאה' לצרכי הרשעה בעבירה של כליאת שווא אינה חייבת להיעשות ב'כבלים' או ב'מנעול', ואף אינה מצריכה שומר חמוש. לבה של ה'כליאה' בריתוקו של אדם למקום מוגדר, בנסיבות השוללות ממנו את חופש התנועה" (ע"פ 3363/98 קניאז'ינסקי נ' מדינת ישראל פ"ד נג(2) 479, 494; ועוד ראו קדמי, חלק שלישי, 1508). בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו: "גם אם נניח לטובת הנאשם כי לא היה מודע לעובדה כי המתלונן אינו חפץ להימצא בדירה וכי כל רצונו להגיע לביתו, אין ספק בעינינו על יסוד ההתרחשויות במקום, כי הנאשם חשד שהמתלונן מבקש לעזוב את המקום, משלא קויימה הבטחתו להסיעו לביתו לאחר מנוחה בדירת הנאשם" (עמ' 176 לפסק הדין). המערער טוען, כפי שצוין מעלה, כי פעולת נעילת הדלתות סבירה היא; כי השליך את מפתחותיו בערימת הבגדים כלאחר יד; כי לא היה מודע לנסיון פירוק הידית; וכי תחושת הכליאה שחש המתלונן היא סובייקטיבית. לג. ניסיתי להתחקות אחר הנושא. בהודעתו הראשונה של המתלונן (ס/1) מ-27.10.07 שעה 19:06, זמן קצר לאחר יציאתו מבית המערער, ציין כי כשעלה לבית המערער לאחר שהלה הזמינו, "הוא (המערער) סגר את הדלת" ולהלן תיאר המתלונן את סאגת היום הארוך בדירה, וציין (עמ' 2 ש' 25) כי בשש בבוקר (כשעה לאחר שנכנס לדירה) "אמרתי לו תן לי ללכת, והוא אמר עוד חצי שעה". לאחר מעשים מיניים אמר לו המערער "עוד שעה אני יסיע אותך הביתה שנסיים פה..." (שם, ש' 33). המערער נרדם בשלב מסוים, והמתלונן ניסה לצאת, לא מצא את המפתחות וניסה לפרק ברגים בדלת, ואחר כך שב לישון. אחרי שתים עשרה בצהרים, משהתעוררו, שוב אמר המערער (בטרם שביצע מעשה מיני אנאלי) – כגירסת המתלונן מייד לאחר "שחרורו" – "שבעוד חצי שעה אני (המתלונן – א"ר) יוכל ללכת", ושוב ישנו השניים, ובהמשך, לאחר שבעקבות תלונת אמו של המתלונן התקשרה המשטרה אליו, מצא המתלונן את המפתחות בחפציו האישיים של המערער (עמ' 3 ש' 60). בהודעה נוספת בו בלילה (ס/2 מ-28.10.07 שעה 01:55), בחדר מיון של המרכז הרפואי "וולפסון" אמר המתלונן כי "כל הזמן הוא לא נתן לי לצאת..." (שם, 18). יצוין כי בזכרון דברים של השוטר רס"ר טובים ת/7 מ-27.10.07 שעה 17:44 (בטרם ההודעה ס/1) נרשם מפי המתלונן, כי "כשביקש לצאת אמר לו החשוד תישאר עוד כמה דקות, עוד חצי שעה, וכך משך אותו והשאירו". אמנם בחוות דעת הרופא המשפטי ד"ר ר' נחמן ת/5 מ-28.10.07 שעה 00:15 נאמר מפי המתלונן, כי "החשוד לא איים ולא הרביץ למתלונן", אך דבר זה אינו מתייחס לכליאה. אין מחלוקת כי הודעות ההכחשה של המערער עם מעצרו לא היו אמת, ועל כן לא אליהן יש להידרש בנסיבות אלא לגירסת המתלונן שלא נסתרה. בעדותו בבית המשפט ציין המתלונן (עמ' 20 ש' 24-15) לאחר האירוע בבוקר "אמרתי שאני רוצה ללכת הביתה, וככה, אפילו יצא לי מרוב כאב שאני רוצה לאמא. אמרתי את זה פשוט באויר, כי הייתי כל כך נסער... לא אמרתי אליו, כי לא חשבתי שהוא יביא אותי לאמא שלי, אבל זה יצא לי ... כשאמרתי שאני רוצה ללכת, הוא אמר לי, שעוד חצי שעה זה יסתיים ואני אסיע אותך, והוא גם פעם אחת הוא אמר לי, אני אגמור, אתה תגמור ונסיים עם זה וגם בזה הוא שיקר". בהמשך (עמ' 23) ציין המערער (ש' 14 וכן 23), שמצא מפתחות ופתח את המנעולים; להלן (בעמ' 31 ש' 21) ציין המתלונן בעדותו ".. מילא לשכב, אבל כל פעם להמשיך ולהמשיך ולנעול אותי בדירה כאילו? הוא נעל עם מנעולים ולא נתן לי לצאת כאילו". לד. גירסת המערער – שבאה כזכור רק במשפט – היתה כי נעל את הדלת במפתחות והניחם בערימת הבגדים (עמ' 99 ש' 22-21, 28) שכן הוא נועל את דלתו תמיד וגם הפעם עשה כן. תשובתו לבית המשפט, לשאלה אם אמר שיקח את המתלונן הביתה, לא היתה ברורה (עמ' 103 ש' 15 ואילך). בעמ' 115-114 בחקירה נגדית ציין, כי הבטיח למערער להסיע אותו אך לא עשה כן, כי ישן כל הזמן, כך גם בעמ' 121 (ש' 15-13) וכן עמ' 122 (ש' 3-2): "באמת רציתי לקחת אותו הביתה לא יכולתי". בעמ' 128 ש' 30-29 אמר "אומרים כלאתי אותו, אני לא כלאתי אף בן אדם, אני נעלתי הדלת, שמתי את המפתח, לא היה לי בכיס, לא החבאתי, לא, הוא יכול היה לבוא לפתוח דלת ולצאת לחופשי". ובעמ' 130 ציין (ש' 11) שהתכוון להסיע את המתלונן, אף שלא אמר לו קח את המפתח (ש' 13-9). הארכתי בתיאור הדברים, כדי לעמוד על מכלול המסכת הראייתית הקשורה לנושא זה. לה. בסופו של יום, נוכח גירסת המערער באשר לבקשתו לצאת שלא נענתה, גירסה אשר לא נסתרה, סבורני כי מתקיימים יסודות העבירה של כליאת שווא, אם גם לא ברף הגבוה ביותר של עבירה זו. אכן, המערער היה שתוי מרבית הזמן, אך דבר זה אינו פוטר אותו מאחריות באשר לאי היענותו לבקשת המתלונן ללכת. אכן, סבורני כשלעצמי כי נעילת הדלת אולי אינה חורגת ממתחם פעולות סבירות של אדם, וגם זריקת המפתחות עם הבגדים עשויה לעורר ספק אם היו בה כוונות כליאה; אך המתלונן העיד שביקש כי המערער יסיע אותו כפי שהבטיח והוא לא עשה כן, בין אם כיון שלא היה מסוגל ובין אם לא רצה, והדבר התארך על פני שעות רבות; המערער אינו חולק על כך ביסודו; יש בכך בהחלט כדי לקיים את יסודות העבירה כפי שתוארו, ולמצער המדובר בעצימת עיניים. לו. גם אם נכנס איפוא המתלונן לדירה מרצונו החופשי, המשך החזקתו בה על ידי המערער, בניגוד לרצונו, על ידי שלא איפשר לו את היציאה כשהביע רצונו לכך, ולוא גם בראייתו שלו – של המערער – לזמן קצר, אלא שבמציאות התארך, מהוה כליאת שווא כמשמעותה בחוק העונשין. וראו דברים שאמר השופט קדמי בפרשת אברמוב בה הורשע המערער בכליאת שווא אמנם בנסיבות חמורות יותר (ע"פ 9265/96 אברמוב נ' מדינת ישראל פ"ד נג(3) 481): "המערער נעל את דלת דירתם והחזיק את המפתח ברשותו במשך שבוע ההתעללות ... ביום כליאתה האחרון – הוא היום שבו הגיעה למשטרה – הבחינה המתלוננת כי המערער ישן ללא החולצה שבה החזיק את מפתחות הדירה. היא ניצלה את ההזדמנות, יצאה מן הדירה, נעלה את הדלת מאחוריה ומיהרה למשטרה, כאשר לבושה והחבלות שעל גופה מספרים את סיפור ההתעללות נושא האישום. הסניגור מצביע על כך, שהמערער איפשר לילדי הזוג לצאת מן הדירה במשך השבוע ומוצא בכך בסיס לטענה שהמתלוננת לא הייתה "כלואה" בדירה. לשיטתו, אם הילדים יכלו לצאת, הדעת נותרת שגם המתלוננת הייתה יכולה לעשות כך, ומכל מקום, המתלוננת יכלה להזעיק עזרה באמצעות הילדים. בית-המשפט המחוזי דחה את עמדתו של הסניגור ובדין עשה כן. העובדה שהילדים יצאו ונכנסו אינה משנה את העובדה שהמערער מנע מן המתלוננת לצאת מן הדירה, ולעניינה של העבירה שבסעיף 377 לחוק העונשין, די ב'מניעת' היציאה, בנסיבות שעליהן מסרה המתלוננת, כדי להביא את המערער בגדרו של 'כולא' שלא כדין". (שם, 490). מניעה – ולוא גם "רכה" – של יציאה ממקום שאליו נכנס אדם מרצונו, שעה שהנסיבות משתקות אותו מעזיבה או מהזעקת עזרה - והמתלונן ציין לא אחת כי חשש מן המערער - עולה כדי כליאת שווא (וראו גם קדמי, חלק שלישי, 1510-1511). כך היה גם במקרה דנן. לבסוף, משהתגבר המתלונן על פחדו שמנע ממנו להזעיק עזרה, התקשר לאמו ולחבריו וקראם לעזרתו, ואחר הכל נחלץ מן המקום. אך אין בכך כדי לאיין את כליאת השווא שהיתה בחלק מן הזמן. סוף דבר, נראה כי בדין הורשע המערער בעבירת כליאת שווא. הכרעה: גזר הדין לז. השאלה הראשונה שאבקש להידרש אליה לעניין זה היא חוות הדעת של המומחה מר מרגלית, שבית המשפט קמא דחה כזכור. אכן, אין חולק שאין המדובר בהערכת מסוכנות לפי חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו-2006; חוות דעת כזאת לא נתבקשה על-ידי בית המשפט בנסיבות, ואולם, אף אילו נתבקשה, ובמקרה כזה המעריך הוא ידו של בית המשפט ולא עד תביעה, החומר שהיה המעריך נחשף אליו אינו כולל את המידע שלגביו הוצבו סימני השאלה בבית המשפט קמא. סעיף 3 לחוק קובע את המידע שבידי המעריך לקבל, ולענייננו (ס"ק (א)(2) מדובר ב"כתבי אישום, הכרעות דין, גזרי דין ופרוטוקולים מהליכים לגבי עבירות מין המיוחסות לעבריין המין ..."; ס"ק (3)-(5) מוסיפים הערכות מסוכנות ומידע שבידי מעריכי מסוכנות, וכן תסקירי קצין מבחן. אין חולק כי הודעות במשטרה אינן נכללות בזאת; כך גם עולה מהצעת חוק עברייני מין (הגנה על הציבור), תשס"ב-2002 - שהיתה ביסוד חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין - בסעיף 3(2). בענייננו אין חוות דעתו של מר מרגלית בחינת הערכת מסוכנות אלא חוות דעת פרטית, וגם על כך אין חולק. מחוה הדעה ערך מבחנים ועיין בהכרעת הדין, אך לא בהודעות, אשר להן ייחס בית משפט קמא – בצדק במובן המהותי – חשיבות. אין חולק כי חוות דעת כזאת רשאי הנאשם-המערער להגיש. מר מרגלית בעדותו נשאל על-ידי התובע (עמ' 180 ש' 26) לגבי עיון בהודעות במשטרה, והשיב כי אין לכך משמעות מקצועית (ש' 30-27); כך גם למד בעת הכשרתו. התובע לא ציין כי גם מעריך מסוכנות על פי הדין אינו נחשף לחומר זה. המומחה ציין גם כי היה מודע לכך שבבית המשפט הכחיש המערער את מעשיו (עמ' 18 ש' 28-25). על רקע זה יש לבחון את חוות הדעת. לח. לטעמי, נוכח העובדה שהמומחה לא ראה חומר שגם מעריכי מסוכנות אינם רואים, ואין בכך רבותא, אין לפסול את חוות הדעת מניה וביה, ובודאי אין לתלות כנגדה אי עיון בהודעות; אוסיף, כי אודה ולא אבוש, שלא ירדתי לסוף העמדה המשתקפת מן החוק, אשר לפיה על מעריך מסוכנות להימנע מעיון בהודעות במשטרה. לטעמי ככל שיראה מעריך או מומחה את התמונה כולה – תמונה מלאה ולא חלקית – כן ייטב; כך בעיני מצוות השכל הישר, ולדברי באת כוח המדינה ישנה כוונה לתיקון החוק, ויפה שעה אחת קודם. ואחר כל אלה, יש כמובן ליתן לחוות הדעת את משקלה המתאים. אכן, היו נושאים נוספים, כפי שציינו בית המשפט קמא והפרקליטות, שלגביהם היתה לבית המשפט ביקורת על חוות הדעת. המומחה ראה כאינדיקציה סבירה לעתיד, בין השאר, את העובדה שהמערער לא עבר עבירות מין עד גיל מבוגר, כשלעצמי נראית לי אינדיקציה זו כבעלת משמעות; יתכן גם כי מאסרו מהוה גורם מרתיע. עם זאת סוג הפגיעה המינית וההתמכרות לאלכוהול הם נושאים שגם המומחה מציין בקוטב הלא חיובי כלפי המערער. איני רוצה ליתן ציונים לחוות דעתו של מר מרגלית, אלא לומר שניתן להביאה בחשבון, זאת - אף כי זכרתי גם את הנאמר בע"פ 2965/06 אבו חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "לא למותר לציין, בבואנו לבחון את חוות הדעת ונפקותן, כי כבר נקבע מכבר שלאנמנזה שרושם הפסיכיאטר יש משמעות ... אך עליה להיות מעוגנת בעובדות ... קרי, אם ניתנת חוות דעת על יסוד עובדות חלקיות (או מוטעות), יש לכך השפעה בעת בחינתה" (ההדגשה הוספה - א"ר). לט. כאן המקום לציין, כי עיינו בחוות הדעת שביקש המערער להגיש כראיה חדשה, והיא חתומה על-ידי הגב' דנה קייזר, קרימינולוגית יישומית רכזת השירות הסוציאלי בסניגוריה הציבורית מחוז ירושלים, וגב' ענת משיח, מנהלת ענף (פיקוח על עברייני מין) בסניגוריה הציבורית הארצית. הן ציינו כמומחיות, כי בעת כתיבתה של הערכת מסוכנות אין נדרש ואין נהוג לעיין בחומר החקירה; בהנחיית החטיבה לפסיכיאטריה משפטית של מרכז לבריאות הנפש בבאר יעקב (משרד הבריאות) "כללים אתיים ומקצועיים להערכת מסוכנות ולטיפול בעברייני מין" (גירסה מעודכנת, אפריל 2008), נמנה בפרק II (הערכת מסוכנות) "החומר הרלוונטי", ובו (ברוח האמור בדין) מידע מסוגים שונים, אך לא חומר החקירה. עוד נאמר, כי גם אם בחקירה נוקט הנחקר קו זה או אחר של הכחשה או הודאה, אין בכך כדי למנוע שינוי ומעבר לתפיסה אחרת של העבירה. חוות הדעת של גב' קרייזר והגב' משיח תומכת איפוא בגישת מר מרגלית, וכבודה במקומה, אך נוכח האמור מעלה אין נחיצות בקבלתה כראיה, שכן איננו דוחים מכל וכל את חוות דעתו של מר מרגלית. ואולם, ברי כי גם אם היה האירוע לא אופייני למערער עד הנה, ראוי הוא לעונש שיש בו חומרה בשל העבירות שבאירוע. מ. אשר לגזר הדין עצמו: בין שיקולי החומרה צוינו על-ידי בית משפט קמא עצם המעשה והטבוע בו, ועל כך לא יתכן ויכוח, ומנגד צוינו לקולה החרטה שהביע המערער, גילו המתקדם ומצבו האישי, וכן האופן בו תיאר המתלונן את המערער, כמי שלא הפעיל אלימות ולא השמיע איומים. לעניין אחרון זה אזכיר, כי בהודעתו הראשונה של המתלונן במשטרה ס/1 מ- 27.10.06 שעה 19:06, אף היו בדבריו מעין "מידת רחמים" כלפי המערער והיסוס לגבי הגשת תלונה: "... הרגשתי שהאיש לא עשה את המעשים מתוך רוע, הוא פשוט נראה לי מאוד עם בעיות נפשיות, הוא נראה לי מוזר וגם שיכור, אני קצת ריחמתי עליו, הרגשתי לא ניסה להכאיב לי בכוונה רק להגיע לסיפוק מיני והוא גם רצה שאני ייהנה (כך במקור-א"ר) אך לא התחשב בזה שאני אמרתי לו שאני לא רוצה לשכב איתו, והוא אמר לי שהוא אוהב אותי ורוצה להיות חבר שלי, בסוף החלטתי כן להגיש תלונה כי הבנתי שזה היה מעשה סדום חמור ולא רציתי שהוא יחזור ויעשה את אותם דברים למישהו אחר" (עמ' 3 ש' 83-79). הדברים מדברים בעדם, וכמובן היטיב המתלונן לעשות בהגשת התלונה. אזכיר כי כאמור, כליאת השווא לא היתה ברף הגבוה, ויש לזכור כי ברקעו של המערער אין עבירות מין עד גיל 57, דבר העשוי להשליך על מסוכנותו העתידית. מא. בשקלול כל האמור, סבורני שיש להקל במקצת עם המערער ולהעמיד את עונשו על שמונה שנות מאסר ומהן שש שנות מאסר בפועל מיום מעצרו, והיתרה על תנאי לשלוש שנים בעבירות בהן הורשע, או כל עבירה מסימן ה' לפסק י' לחוק העונשין או ניסיון לכך. הפיצויים למתלונן (50,000 ₪) יעמדו על כנם, בתנאים שקבע בית המשפט המחוזי. אם תישמע דעתי לא ניעתר איפוא לערעור בעניין הכרעת הדין, אך נקבל את הערעור במידה מסוימת בעניין העונש בהתאם לאמור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מצטרף לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין בנושא הכרעת הדין, מהנימוקים שמנה. באשר לגזר הדין, אינני סבור – ובניגוד לעמדת חברי – כי יש מקום להקל בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער. מקובלת עליי ההנחה כי המערער לא ידע שהמתלונן סובל מתסמונת אספרגר, ולו מהטעם שהמערער אינו בעל המיומנות לבצע אבחנה שכזאת. עם זאת, מעיון בחומר – לרבות צפייה בעימות שנערך בין המתלונן לבין המערער – ולאור נימוקי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עולה כי המתלונן משדר תמימות המחזקת את המסקנה כי הוא מהווה 'טרף קל'. בנוסף, בחוות דעתו לעניין ההקלה בעונש מתייחס חברי להודעתו הראשונה של המתלונן ולכך שהיו בדבריו "מעיין מידת הרחמים כלפי המערער והיסוס כלפי הגשת תלונה". דומני כי לנוכח התסמונת ממנה סובל המתלונן, על פי החומר שהוגש, עשויה גישתו להוות ביטוי של הסימפטומים המאפיינים את התסמונת, לרבות רצון היתר לרצות את הזולת. תיאורו של המתלונן את מעשי המערער, אפוא, הולם יותר במובן זה את תחושותיו הסובייקטיביות ואינו מהווה תיאור אובייקטיבי של התנהגות המערער. כך, לדוגמא, דברי המתלונן: "הרגשתי שהאיש לא עשה את המעשים מתוך רוע הוא פשוט נראה לי מאוד עם בעיות נפשיות". די לציין שהמתלונן, בדומה למערער, אינו פסיכולוג. להשקפתי, בהתחשב במעשי המערער כלפי המתלונן – אין מקום לקבל את הערעור על גזר הדין. ש ו פ ט הוחלט פה אחד שלא להיעתר לערעור לעניין הכרעת הדין, וברוב דעות לקבל את הערעור על גזר הדין באופן האמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (פסקה מא). ניתן היום י"ח באב תש"ע (29.7.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09041640_T03.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il