רנדור בע"מ נ. דרור מהנדסים (1990) בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4162/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4162/02 - ד' בפני: כבוד השופטת ד' דורנר (דימ') כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: רנדור בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. דרור מהנדסים (1990) בע"מ 2. אורן דרור ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 25.3.02 בת"א 848/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב בשם המערערת: עו"ד ירון סהר; עו"ד חגי אראל בשם המשיבים: עו"ד טל קנת פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט א' סטרשנוב), אשר דחה תביעה שכנגד על סך 2,500,000 ש"ח שהגישה המערערת נגד המשיבים, בגין הפרת הסכמים בקשר לשני פרוייקטים של בתי מגורים שהייתה המשיבה 1 אמורה לבנות עבור המערערת. העובדות 2. המערערת היא חברה העוסקת בייזום, בניהול ובביצוע פרוייקטים בתחום הבנייה. המשיבה 1 היא חברה קבלנית העוסקת בהקמת פרוייקטים שונים. המשיב 2 הוא מנהלה של המשיבה 1. בשנת 1992 התקשרה המערערת עם המשיבה 1 בשני הסכמים (להלן - ההסכמים). בהסכם אחד התחייבה המשיבה 1 להקים עבור המערערת פרוייקט של קוטג'ים, עד 20 במספר, בקרית גת (להלן - פרוייקט קרית גת). בהסכם השני נאמר כי המשיבה 1 תבנה עבור המערערת פרוייקט הכולל שבעה מבנים בני 42 דירות בסך הכל, ביפו (להלן - פרוייקט יפו). עקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה המשיבה 1, התברר בתחילת שנת 1993 כי לא יעלה בידה להשלים את הפרוייקטים. לאור זאת נערכו ביום 8.4.93 שני מסמכים בנוסח זהה, בשינויים המחויבים, בהם הודיעה המערערת על הפסקת עבודות המשיבה 1 בשני הפרוייקטים (להלן - מסמך הפסקת העבודה או המסמך). בשולי כל אחד מן המסמכים חתמו המשיבים, לאחר שצוין כי הם מסכימים לאמור במסמך. הבסיס למסמך היה סעיף 25 לשני ההסכמים שנחתמו בין הצדדים. סעיף זה קובע כי המערערת רשאית להפסיק את עבודת המשיבה 1 במקרה שהתקדמות העבודה אינה לשביעות רצונה. בהסכמת הצדדים הועברו הפרוייקטים לחברה בשם שמשון קידוחים בע"מ, אך גם חברה זו פרשה מהם כעבור כחודש ימים. ביום 18.5.93 חתמה המערערת על הסכם עם חברה שלישית, ארליך צבי חברה לבניין בע"מ (להלן - ארליך). לפי ההסכם, קיבלה ארליך על עצמה את כל ההתחייבויות על פי ההסכמים המקוריים שנחתמו עם המשיבה 1. ארליך השלימה את הפרוייקטים, אך באיחור של מספר חודשים. בשל כך הגישה המערערת נגד ארליך תביעה לפיצויים. בגדר הליך בוררות שנערך בין המערערת לבין ארליך פסק הבורר (כב' השופט (בדימוס) ש' אלוני) לזכות המערערת, ביום 15.2.98, פיצוי העולה על 5,000,000 ש"ח. במסגרת סכום זה נקבע פיצוי של 56,000 דולר בגין הפיגור בלוח הזמנים בפרוייקט יפו. המערערת לא תבעה מהמשיבים פיצויים בשל הפרת ההסכמים אלא רק לאחר שהמשיבים הגישו נגדה תביעה בעניין אחר. התביעה נגעה להתקשרות עסקית נוספת בין המערערת למשיבה 1, שנערכה בשנת 1993. המשיבה 1 ניהלה מגעים עם בעל מקרקעין המצויים בהוד השרון בקשר להקמת פרוייקט קוטג'ים (להלן - פרוייקט הוד השרון). בעקבות פנייתה של המשיבה 1 למערערת הקימו השתיים חברה בשם גן הפקאן בע"מ, אשר מניותיה הוחזקו על ידיהן בחלקים שווים. חברת גן הפקאן התקשרה עם בעל המקרקעין בהסכם להקמת הקוטג'ים. אף עסקה זו שבין המערערת והמשיבה 1 עלתה על שרטון עקב מצבה הכלכלי הקשה של המשיבה 1. לאור זאת הוסכם בין הצדדים כי המשיבה 1 תפרוש מפרוייקט הוד השרון על מנת שהמערערת תכניס שותף אחר במקומה. כן סוכם כי המערערת תשלם למשיבה 1 סכום של 400,000 דולר, כדמי תיווך עבור כך שצירפה אותה לפרוייקט. הסכום האמור לא שולם על ידי המערערת, ועל כך הגישו המשיבים את תביעתם לבית המשפט המחוזי, בשנת 1997. בתגובה הגישה המערערת תביעה שכנגד, בה דרשה מן המשיבים פיצויים בגין הפרת ההסכמים לגבי פרוייקט קרית גת ולגבי פרוייקט יפו. התביעה התבססה על סעיף בהסכמים שבין הצדדים, אשר קבע פיצוי מוסכם עבור עיכוב בהשלמת בנייתה של כל אחת מיחידות הדיור בפרוייקטים, המחושב לפי תקופת האיחור. כן נתבע פיצוי עבור הפער בין העלות בה היה על המערערת לשאת במסגרת הקמת הפרוייקטים לפי ההסכמים המקוריים, לבין העלות בה נשאה בפועל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית משפט קמא נתן שני פסקי נפרדים באשר לתביעותיהם ההדדיות של בעלי הדין. ביום 6.4.00 ניתן על ידי כבוד השופט א' סלטון פסק דין חלקי, שהתייחס לתביעתם של המשיבים בלבד. בגדרו של פסק הדין החלקי נאכף ההסכם בין הצדדים בעניין פרוייקט הוד השרון והמערערת חויבה לשלם למשיבים סכום של 400,000 דולר, שערכו בשקלים ליום פסק הדין - 1,336,000 ש"ח. ביום 25.3.02 ניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב פסק הדין השני, באשר לתביעה שכנגד של המערערת. בית משפט קמא דחה את התביעה שכנגד. הטעם העיקרי לכך היה הקביעה, כי היחסים החוזיים בין הצדדים נסתיימו בהסכמה מלאה במסגרת מסמך הפסקת העבודה, וכי כל התחייבויות המשיבה 1 כלפי המערערת הועברו לחברות אחרות. בית המשפט הוסיף, כי אף אם הייתה למשיבים אחריות כלשהי כלפי המערערת, הרי מנכ"ל המערערת הודה כי הנזק שנגרם לה כתוצאה מן האיחור במסירת הדירות לדיירים בשני הפרוייקטים היה מזערי. כל זאת, לעניין התביעה לדמי נזק על פי סעיף הפיצויים המוסכמים. יתר על כן, כך לפי בית המשפט המחוזי, בפסק הבורר שניתן בתביעתה של המערערת נגד ארליך פוצתה היא בגין אותם ראשי נזק לגביהם תבעה את המשיבים. בית המשפט אף התייחס לטענת המערערת כי לא עלה בידה לגבות את הסכום שנפסק לטובתה בבוררות, וקבע כי אין לעובדה זו נפקות לענייננו. התביעה שכנגד נדחתה גם באשר לראש הנזק השני, שעניינו הפער בעלויות עקב הפיגור בהשלמת הפרוייקטים. בית המשפט המחוזי קבע כי כרטסת הנהלת החשבונות, אשר הגישה המערערת לשם הוכחת נזקיה הנטענים, אינה מעידה דבר באשר לפער כלשהו בעלויות. בית המשפט סירב להסתמך על סכומים בהם נקב מנכ"ל המערערת בעדותו, שכן אלה התבססו על מסמכים וחשבונות שלא הוצגו במסגרת הגשת ראיות מסודרת על פי התקנות. כן יצוין, כי בית המשפט דחה את בקשת המערערת, שהוגשה ימים מספר לפני שימוע פסק הדין, לעיכוב מתן פסק הדין לשם הגשת ראיות נוספות. מכאן הערעור שבפנינו. הערעור מתייחס לפסק הדין אשר דחה את התביעה שכנגד שהגישה המערערת, לרבות ההחלטה לדחות את הבקשה להגשת ראיות נוספות. טענות המערערת 4. טענתה הראשונה של המערערת הינה, כי שגה בית משפט קמא משקבע כי מסמך הפסקת העבודה שיחרר את המשיבים מהתחייבויותיהם החוזיות, לרבות חבותם לשלם את הפיצויים המוסכמים בשל הפרת ההסכמים. המערערת מבקשת להדגיש בהקשר זה, כי מסמך הפסקת העבודה גובש בעקבות הפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1, עובדה אשר לא צוינה במפורש בפסק הדין. המערערת מוסיפה כי אף העברת הפרוייקטים בהסכמה מן המשיבה 1 לחברות אחרות אינה גורעת מחיוביה כלפי המערערת. טענה נוספת בפי המערערת הינה, כי טעה בית המשפט המחוזי משהתעלם ממנגנון הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים בנימוק שלא הוכחו נזקי המערערת. הטעם לכך הוא כי פיצוי כאמור אינו תלוי בהוכחת שיעורו של הנזק ואף לא בהוכחה כי אירע כלל נזק. אף הפיצוי שנפסק לטובתה בהליך הבוררות מול ארליך אינו גורע, אליבא דמערערת, מזכאותה לפיצוי מאת המשיבים. המערערת מונה לכך מספר סיבות: ראשית, בפועל לא הצליחה המערערת לגבות מארליך את הפיצוי שנפסק. שנית, הסעדים שנפסקו בבוררות נגעו אך ורק לפרוייקט יפו. שלישית, גם סעדים אלה אינם חופפים לאלה שנתבעו מהמשיבים במסגרת התביעה בבית משפט קמא. לאור כל זאת מבקשת המערערת כי ייפסקו לטובתה הפיצויים המוסכמים במלואם, עבור תקופת הזמן בה התעכבה הקמת הפרוייקטים עד השלמתם בפועל. באשר לראש הנזק השני גורסת המערערת, כי שגה בית משפט קמא משלא פסק לה פיצויים בגין הפרשי העלויות שנגרמו לה, לטענתה, עקב הפרת ההסכמים על ידי המשיבה. לבסוף טוענת המערערת כי מן הדין היה לקבל את בקשתה לעיכוב מתן פסק הדין לשם הצגת ראיות נוספות. הרקע לבקשה זו היה מידע שהגישה לידיה, לפיו המשיבה 1 הינה חברה מחוקה ואילו המשיב 2 הוכרז כפושט רגל. המערערת ביקשה להציג תצהיר שהגיש המשיב 2 במסגרת בקשתו להכרזתו כפושט רגל. לטענת המערערת, נתגלו סתירות בין עובדות מסוימות שצויינו באותו תצהיר לבין הגרסה שמסר המשיב 2 בפני בית משפט קמא. טענות המשיבים 5. המשיבים סומכים את ידיהם על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הסכם הפסקת העבודה ניתק את הקשר החוזי בין הצדדים והעביר את כל התחייבויותיה של המשיבה 1 לשמשון קידוחים. בהקשר זה נטען, כי המשיבה 1 לא הייתה מסוגלת לקיים את המוטל עליה על פי ההסכמים מסיבות שאינן תלויות בה. לאור העברת הפרוייקטים לחברות אחרות הרי שלשיטת המשיבים, ככל שהמערערת סבלה מנזקים כלשהם, אין קשר סיבתי בין נזקים אלו לבין מעשי או מחדלי המשיבה 1. אותם נזקים נגרמו, לפי הטענה, בעטיין של שמשון קידוחים או ארליך. המשיבים מוסיפים, כי בהגשת התביעה נגד ארליך גילתה המערערת דעתה כי ארליך היא האחראית לנזקיה הנטענים. המערערת אף לא הוכיחה, לדברי המשיבים, כי לא גבתה מארליך את הפיצוי שנפסק לה. בסוגיית הפיצוי המוסכם חוזרים המשיבים על דברי בית משפט קמא, לפיהם נגרם נזק מזערי בלבד בשל האיחור במסירת הדירות לדיירים. טענה נוספת בפי המשיבים הינה, כי מסמך הפסקת העבודה אינו מזכיר דבר באשר לפיצויים המוסכמים. הסעיף בהסכמים אליו הפנה אותו מסמך, שמכוחו הופסקה עבודת המשיבה 1, דן בהשבת הוצאות בלבד. יתר על כן, לדברי המשיבים, המערערת תבעה פיצויים גם עבור פרקי זמן החורגים מתקופת ההסכם בין הצדדים. הם מוסיפים כי מן התקופה בגינה נתבעו הפיצויים לא קוזזו אותם ימים בהם היה בתוקף צו הפסקת עבודה. הצו הוצא לגבי מבנים מסוימים בפרוייקט יפו מכיוון שהעבודה בהם החלה בטרם ניתנו היתרי בניה. עוד גורסים המשיבים כי המערערת לא הציגה ראיות לגבי המועד בו החלה הבנייה בכל אחד מהמבנים ובאשר למועד בו הם נמסרו לדיירים. תחת זאת נתבע פיצוי בגין האיחור הממוצע שנגרם בכל קבוצת מבנים. באשר לפרוייקט קרית גת טוענים המשיבים כי למרות שההסכם מדבר על הקמה של עד 20 יחידות דיור, בפועל נתבקשה המשיבה 1 לבנות 8 יחידות בלבד. תביעתה של המערערת התייחסה גם ל-12 יחידות נוספות, שנבנו בסופו של דבר על ידי ארליך ונמסרו באיחור. יתר על כן, חלק מן העיכוב בהשלמתן של 8 היחידות המקוריות נבע, לדברי המשיבים, משינויים שביקשו הדיירים לבצע בהן. עוד גורסים המשיבים כי צדק בית משפט קמא בקובעו, שלא הוכחו כל הוצאות יתר שנגרמו למערערת עקב סיום הקשר החוזי בין הצדדים. לבסוף טוענים המשיבים, כי לא ניתן לקזז את חובם הנטען כלפי המערערת כנגד חובה של המערערת כלפיהם. הטעם לכך הוא כי אין מדובר בחיובים מאותה עסקה, וכי החיוב לו טוענת המערערת אינו קצוב (ראו סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). המשיבים מוסיפים כי המערערת לא שלחה הודעת קיזוז כפי שהיה עליה לעשות. זכאותה של המערערת לפיצויים המוסכמים לאור הפרת ההסכמים וביטולם 6. השאלה הראשונה העומדת לדיון היא, האם המסמך בגדרו סוכם על הפסקת עבודתה של המשיבה 1 גורע מזכותה של המערערת לקבלת פיצויים מוסכמים בשל הפרת ההסכמים. אין בידי להסכים למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא בסוגיה זו. מסמך הפסקת העבודה קובע כי - "על פי סעיף 25 להסכם בינינו ... ועקב אי עמידתכם בתנאי ההסכם, הננו מודיעים לכם בזה על הפסקת עבודתכם וסיומה באתר זה לאלתר. אנו נפעל להשלמת הפרוייקט בהתאם לסעיף 25 הנ"ל". סעיף 25 אליו מפנה המסמך, אשר נוסחו זהה בשני ההסכמים, מורה כי - "במקרה והתקדמות העבודה אינה לשביעות רצון המזמין (המערערת - א.ג.), והדבר לא יתוקן בתוך 3 ימים מיום מתן התראה לקבלן (המשיבה 1 - א.ג.), יהיה המזמין רשאי, ללא התראה נוספת, להפסיק את עבודת הקבלן, ולסיים את העבודה לפי ראות עיניו, על חשבון הקבלן ... כל ההוצאות שתיגרמנה למזמין כתוצאה מכך, תחולנה על הקבלן". משמעות מסמך הפסקת העבודה אינה אלא מימוש זכותה החוזית של המערערת לבטל את ההסכמים עקב ההתקדמות האיטית של העבודות, שעתידה הייתה להביא להפרת ההסכמים. בתחילת שנת 1993 התברר, כי לא יעלה בידי המשיבה 1 למלא את התחייבויותיה לפי ההסכמים, בשל מצבה הכלכלי הקשה. המשיבים אינם חולקים על כך, ועל כל פנים, חתימתם על מסמך הפסקת העבודה מהווה הודאה בהפרת ההסכמים. המשיבים אינם יכולים להיבנות מטענה בעלמא כי הדבר נבע מסיבות שאינן תלויות בהם. האחריות החוזית הינה מוחלטת, במובן זה שכל סטייה של הקיום בפועל מן החוזה מהווה הפרה של החוזה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 465 (להלן - שלו)). אף לא עלתה מצד המשיבים טענה כי הנסיבות שמנעו את קיום ההתחייבויות עולות כדי סיכול החוזה. יוער, כי מבחינה פורמאלית אין מדובר בהפרה שכבר התרחשה בעת ביטול ההסכמים, אלא בהפרה צפויה. במועד בו נערך מסמך הפסקת העבודה טרם הייתה המשיבה 1 אמורה, לפי ההסכמים, להשלים אף אחד מהמבנים הכלולים בפרוייקטים. ברם, כאמור, לצדדים היה גלוי כי המשיבה 1 לא תוכל לקיים את התחייבויותיה. לפיכך, כבר במועד זה הייתה המערערת זכאית לבטל את ההסכמים מכוח סעיף 25 הנ"ל (וכן ראו סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תש"ל-1970 (להלן - חוק התרופות)), וכך עשתה. העובדה שהמשיבה 1 הסכימה להפסקת עבודתה כאמור במסמך אך מוסיפה לו תוקף כהודעה של המערערת על ביטול ההסכמים עקב הפרתם הצפויה על ידי המשיבה 1. 7. ביטול של חוזה בשל הפרתו אינו פוטר, כשלעצמו, את הצד המפר מעולה של תנייה בדבר פיצויים מוסכמים. חוזה כולל, דרך כלל, חיובים אשר נועדו להגשים את תכלית ההתקשרות בין הצדדים. עניין זה ברור בעסקה דוגמת מכר, שכירות וקבלנות. חיובים מסוג זה פוקעים, על פי רוב, במקרה בו בוטל החוזה כדין. ואולם, ישנם חיובים שבגדרם מבקשים הצדדים להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם לאחר שהסתיימה, כשלה או השתבשה השגת התכלית הראשונית. חיובים אלה, מעצם טיבם, ממשיכים לחול אף לאחר ביטול החוזה (ראו ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 318- 320; שלו, 545). תניית פיצויים מוסכמים הינה דוגמה מובהקת לחיוב מן הסוג האמור. 8. שאלה מיוחדת מתעוררת במקרה בו קובע החוזה פיצוי מוסכם עבור איחור בביצוע חיוב, לפי תקופת האיחור, אלא שבפועל הצד המפר כלל אינו משלים את ביצוע המוטל עליו. תיתכן הטענה כי במקרה כזה, וכאשר הנפגע ביטל את החוזה כדין, מאחר שלמפר לא נתונה עוד אפשרות להשלים את הביצוע, אין תחולה לסעיף הפיצויים המוסכמים. מאידך גיסא, ניתן לגרוס כי הצד הנפגע זכאי לפיצוי עבור איחור גם כאשר אחר, ולא המפר, הוא שהשלים בסופו של דבר את ביצוע החיוב. הגישה הראשונה, לפיה ביטול החוזה מפקיע אף את תחולתו של הפיצוי המוסכם, יוצרת מצב אבסורדי בו דווקא הפרה יסודית, המובילה לביטול החוזה, פוטרת את המפר מתשלום פיצויים מוסכמים. השאלה רלוונטית במיוחד לחוזי בנייה, אשר לעיתים קרובות נוקבים בפיצוי מוסכם עבור איחור בהשלמת הבנייה, המחושב לפי תקופת האיחור. במשפט האמריקאי ניתן למצוא ביטוי לשתי הגישות הנזכרות (ראו, Corbin On Contracts (1964, Vol. 5) 407-409; J.M. Zitter “Liability of Contractor who Abandons Building Project before Completion for Liquidated Damaged for Delay”, 15 A.L.R. 5th (1993) 376, 376-390 (להלן - Zitter); 13 Am. Jur. 2d (2000) 82). בפסקי דין מסוימים ננקטה גישה לפיה תניית פיצוי מוסכם עבור איחור בהשלמת הבנייה אינה חלה כאשר הקבלן הפסיק את עבודתו ולא השלים אותה. הטעם לכך הוא כי לפי כוונת הצדדים תניית הפיצויים דנה באיחור ואינה עוסקת באי ביצוע, שהינו תרחיש שונה (ראו, למשל, U.S. v. American Surety Co., 64 S.Ct. 866, 322 U.S. 96 (1944); Elmira v. Larry Walter, Inc., 76 NY2d 912, 563 NYS2d 45 (1990)). במקרים אחרים נפסק כי גם כאשר מפסיק הקבלן לחלוטין את הבנייה ומזמין העבודה משלים אותה בעצמו או באמצעות קבלן אחר, זכאי המזמין לקבל את הפיצוי המוסכם בגין העיכוב שנגרם בהשלמת העבודה (ראו, למשל, Boston v. New England Sales & Manufacturing Corp., 386 Mass 820, 438 NE2d 68 (1982) (להלן - עניין Boston); Construction Contracting & Management, Inc. v. McConnell, 112 NM 371, 815 P2d 1161 (1991) (להלן - עניין McConnell)). אף אני בדעה, כי יש טעם רב בהחלת תניית הפיצוי המוסכם בגין איחור בביצוע החיוב גם כאשר החוזה מבוטל והמפר לא משלים את המוטל עליו (ראו ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89, שם נפסק פיצוי מוסכם בנסיבות כאמור) (השאלה עבור איזו תקופה יש לפסוק את הפיצוי במקרה כאמור תידון להלן בפסקאות 12-11). יש לזכור, כמובן, שאם מן החוזה עולה כי כוונת הצדדים הייתה לשלול את הפיצוי המוסכם במקרה של ביטול בגין הפרה, לא ייפסק הפיצוי. תניית הפיצוי המוסכם, ככל תנייה חוזית אחרת, נתונה לפרשנות לפי אומד דעת הצדדים (שלו, 592). 9. כעת עלינו לבחון מה הייתה כוונת הצדדים במקרה שבפנינו. סעיף 26 לשני ההסכמים קובע כי - "במקרה והקבלן לא יסיים את העבודה במועד הקבוע בחוזה זה, יהיה עליו לשלם למזמין כדמי נזק צפויים ומוערכים מראש, את הסכום, כאמור בסעיף 9 להזמנה, לכל יום של איחור." אין בסעיף זה דבר ממנו ניתן ללמוד, כי הצדדים התכוונו להחיל את תניית הפיצוי המוסכם רק במקרה בו תשלים המשיבה 1 את הפרוייקטים באיחור, ולא במקרה בו יבוטלו ההסכמים על ידי המערערת בגין הפרתם על ידי המשיבה 1. מקל וחומר ניתן לקרוא לתוך הסעיף הוראה, כי הפיצוי ישתלם גם עבור איחור בהשלמת הפרוייקטים שנגרם כתוצאה מהפסקה מוחלטת של עבודת המשיבה 1. מסמך הפסקת העבודה אינו משנה ממסקנה זו. העובדה שהמסמך לא התייחס לתניית הפיצוי המוסכם אינה מעלה ואינה מורידה. כאמור, המסמך מפנה לסעיף 25 להסכמים, שכן מכוחו החליטה המערערת לבטל את ההסכמים. בשלב זה לא היה ידוע איזה עיכוב ייגרם, אם בכלל, כתוצאה מהפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1. ממילא, תניית הפיצוי המוסכם לא הייתה רלוונטית אותה עת. אין במסמך דבר היכול ללמד על ויתור מצד המערערת על זכותה לקבלת הפיצויים המוסכמים, אם וכאשר ייגרם עיכוב בהשלמת הפרוייקטים בשל הפרת ההסכמים. אף העובדה שהתחייבויותיה של המשיבה 1 הועברו בהסכמת הצדדים לחברה אחרת אינה גורעת מתחולתה של תניית הפיצוי המוסכם. השלמת הפרוייקטים הוטלה על חברה אחרת מתוך ניסיון לתקן את תוצאות הפרתה של המשיבה 1 את ההסכמים, וברי כי היא אינה יכולה להיבנות מכך. יתר על כן, ההתחייבויות שהועברו נוגעות להשגת התכלית הראשונית של ההתקשרות בין הצדדים, קרי, הקמת הפרוייקטים. לעומת זאת, תניית הפיצוי המוסכם, כאמור, נועדה לחול גם לאחר שנכזבה השגת התכלית הראשונית של ההתקשרות. על כן, העברת הפרוייקטים אינה יכולה לפטור את המשיבה 1 מפיצוי בגין האיחור בהשלמתם, אשר לו היא גרמה. 10. בית משפט קמא ביסס באופן חלופי את קביעתו כי המערערת אינה זכאית לפיצוי המוסכם, על כך שלא הוכח כי נגרם לה נזק כתוצאה מן האיחור במסירת הדירות. גם הנמקה זו דינה להידחות. לשונו המפורשת של סעיף 15 לחוק התרופות קובעת כי הזכאות לפיצויים מוסכמים אינה מותנית בהוכחת נזק. בפסיקה נאמר כי לא זו בלבד שאין צורך להוכיח את שיעור הנזק, אלא שהתובע לא נדרש להוכיח כי נגרם לו נזק כלל (ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 645, 652). בענייננו, האיחור שנגרם בהשלמת הפרוייקטים כתוצאה מהפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1 מקים כשלעצמו, לפי ההסכמים, את זכאותה של המערערת לקבלת הפיצויים המוסכמים. חישוב הפיצויים המוסכמים 11. מצאנו, אם כן, כי הפרתה של המשיבה 1 את ההסכמים מחייבת אותה בתשלום פיצויים מוסכמים עבור התקופה בה התעכבה השלמת הפרוייקטים. הסכם קרית גת מחייב את המשיבה 1 בפיצוי עבור כל יום שחולף בין המועד בו אמורה להסתיים העבודה בכל מבנה לבין מועד השלמתה בפועל. הסעיף המקביל בהסכם יפו קובע פיצוי עבור כל חודש של פיגור. לפי נוסח ההסכמים, המועד בו הושלמה הבנייה בפועל הוא המועד הקובע הבלבדי לעניין תקופת הפיצוי. לכאורה, הפיצוי אינו תלוי בשאלה האם אמנם נגרם האיחור בשל מעשיה או מחדליה של המשיבה 1 אם לאו. ואולם, העובדה שהמשיבה 1 לא השלימה את העבודה בסופו של דבר מעוררת בעייתיות גם לעניין תקופת הפיצוי. נשאלת השאלה האם בכל מקרה בו מטיל חוזה פיצויים מוסכמים בגין איחור בביצוע חיוב, והמפר לא משלים את חיובו, ישתלם הפיצוי עד למועד בו בוצע החיוב בפועל, מאוחר ככל שיהא. טול מקרה בו מבוטל החוזה משמתברר כי אחד הצדדים לא יבצע את המוטל עליו, והנפגע אינו נוקט כל צעד לביצועה של אותה עבודה. מקובל לומר, אמנם, כי מכיוון שהזכאות לפיצויים מוסכמים אינה מותנית בקיומו של נזק, ממילא אין הנפגע כפוף לנטל הקטנת הנזק (ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 546). ברם, אין זה מתקבל על הדעת לומר כי בנסיבות המתוארות יחוב מפר החוזה בפיצוי עד אין קץ. אף במקרים קיצוניים פחות, מן הדין להציב גבול באשר לתקופה בה יחויב המפר בתשלום הפיצוי המוסכם העיתי. כאשר מבוטל החוזה על ידי הנפגע, מועד השלמת החיוב אינו מצוי עוד בשליטתו של המפר. הוא תלוי בפעולות שינקוט הנפגע להתקשרות בחוזה חלופי או להשלמת העבודה בכוחות עצמו. לפיכך, בקביעת התקופה שבגינה יחוב המפר בפיצוי המוסכם עלינו להתחשב בסבירות התנהגותו של הנפגע. יתר על כן, גם כאשר נוהג הנפגע בסבירות ומתקשר מיד בחוזה חלופי, יתכן מצב בו ביצוע החיוב מתעכב במידה בלתי סבירה בעטיו של המתקשר החדש. גם במקרה כאמור אין זה הוגן לחייב את המפר בפיצוי המוסכם עבור מלוא התקופה שעד להשלמת החיוב בפועל. מן הראוי כי המפר יחוב בתשלום פיצוי רק עבור אותו חלק מן העיכוב שנגרם עקב הפרתו שלו את החוזה. לגבי יתר תקופת האיחור יוכל הנפגע להיפרע פיצויים מן הצד עימו התקשר בחוזה החלופי. 12. הגישה האמורה הוחלה בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית (באותם מקרים בהם אמנם נפסק פיצוי מוסכם בנסיבות המתוארות). בתי המשפט קבעו, כי הנפגע יהיה זכאי לפיצוי המוסכם למשך פרק הזמן הנדרש באופן סביר להשלמת העבודה שהוטלה בתחילה על המפר. כך למשל נאמר, כי אין לחייב את הקבלן מפר החוזה בפיצוי בגין עיכובים לא סבירים שנגרמו על ידי הקבלן שהחליפו (ראו, לדוגמה, עניין Boston, עניין McConnell, וכן Zitter, בעמ' 390-389). גישה דומה הוחלה אף על ידי בית משפט זה, בגדרו של ע"א 539/92 הנ"ל. באותו עניין התחייב אחד הצדדים לחוזה להשיג רישיון מסוים עבור הצד השני, אך עוד לפני המועד לביצוע החיוב התברר כי לא יעלה בידו לעשות כן. הנפגע פעל להשגת הרישיון בעצמו, אלא שהרישיון שביקש חרג בהיקפו ממה שסוכם מלכתחילה בין הצדדים. בשל כך התארכה התקופה עד להשגת אותו רישיון. בחוזה נכללה תניית פיצוי מוסכם עבור כל יום של איחור בהשגת הרישיון, החל ממועד מסוים ועד למועד השגתו בפועל. בשל הצעדים האמורים שנקט הנפגע לא נפסק הפיצוי עד למועד בו הושג בפועל הרישיון, אלא עד למועד מוקדם יותר. יוער, כי בעניין אחר נקבע שבית המשפט רשאי להגביל את תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם מכוח סמכותו להפחית את הפיצוי בשל אי סבירותו, לפי סעיף 15 לחוק התרופות (ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 790-788). נוטה אני לדעה, כי סמכות ההפחתה לפי סעיף 15 נוגעת לסכום הפיצוי העיתי ולא לתקופת הפיצוי (ראו ע"א 539/92 הנ"ל, עמ' 95-94, שם הופחת שיעור הפיצוי היומי). מאחר שטענה בעניין הפחתה לא הועלתה כלל על ידי המשיבים, אין צורך להכריע בעניין. 13. לאור האמור יש לבדוק לגבי איזה מהמבנים, ולמשך אלו פרקי זמן, ניתן לייחס למשיבה 1 את האיחור בהשלמת הבנייה. אין לקבל את טענת המערערת לפיה מגיע לה פיצוי מוסכם עבור כל המבנים, ובגין כל התקופה עד למועד בו הסתיימה בנייתם בפועל. שיעור הפיצויים המוסכמים ייקבע לאורם של מספר פרמטרים. ראשית, יש לבדוק מתי נתנה המערערת את צו התחלת העבודה לגבי כל מבנה ומבנה. נטל ההוכחה בעניין זה הוא על המערערת, שכן העובדה האמורה חיונית לביסוס עילת התביעה שלה. המשיבה 1 התחייבה במסגרת ההסכמים להשלים את הבנייה של כל מבנה או קבוצת מבנים תוך תקופת זמן מסוימת, שתחילתה ביום מתן צו התחלת העבודה לגביהם (בפרוייקט קרית גת מדובר בתשעה חודשים, ואילו בפרוייקט יפו קובע ההסכם פרק זמן של עשרה חודשים). על כן, המועד בו אמורה הייתה המשיבה 1 להשלים כל מבנה ייקבע לפי התאריך בו ניתן צו התחלת העבודה לגביו. מן הפירוט שמסרה המערערת עצמה עולה, כי לגבי חלק מהמבנים ניתן צו התחלת העבודה רק לאחר שהסתיים הקשר החוזי בין הצדדים בחודש אפריל 1993. במשך כל התקופה בה נבנו אותם מבנים היו מצויים הפרוייקטים באחריותה של ארליך. על כן אין כל זיקה בין הפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1 לבין התארכות התקופה בכל הנוגע למבנים האמורים, ואין לייחס לה כל איחור בהשלמתם. באופן זה אף יימנע מהמערערת כפל פיצוי עבור העיכובים שגרמה ארליך, אשר נדונו בגדרו של הליך הבוררות. שנית, יש לבחון מתי ניתן היתר בניה לגבי כל אחד מהמבנים. לא ניתן להתחיל למנות את התקופה בגדרה חייבת הייתה המשיבה 1 להשלים כל מבנה, כל עוד אסור היה לה על פי החוק להתחיל בבנייתו. כמו כן, אם כטענת המשיבה 1 ניתנו היתרי בנייה לגבי מבנים מסוימים רק לאחר סיום עבודתה בפרוייקטים, הרי שלא ניתן לייחס לה כל איחור בהשלמתם. יצוין בהקשר זה כי מנכ"ל המערערת הודה בעדותו, שהאחריות להשגת היתרי הבניה לא הייתה על המשיבים. שלישית, יש לבחון האם יש ממש בטענות המשיבים לפיהן חלק מן העיכובים נגרמו מסיבות חיצוניות, ואם כן, מה משקלן של אותן סיבות ביחס לאיחור הכולל. המדובר, בין היתר, בהפרעות של שכנים לפעולות הבנייה שנעשו בפרוייקט יפו, ובשינויים החורגים מן התוכניות המקוריות שהתבקשו לגבי מבנים בפרוייקט קרית גת. רביעית, יש לקבוע עד לאיזה מועד זכאית המערערת לפיצויים המוסכמים. זאת, בכל הנוגע לאותם מבנים אשר לגביהם ניתנו היתר בניה וצו התחלת עבודה כאשר ההסכמים בין הצדדים היו עדיין בתוקפם. האיחור בבניית מבנים אלו נבע, לפחות בחלקו, מהפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1. ואולם, הפיצויים לא ישתלמו בהכרח עד למועד בו הושלמה הבנייה בפועל. לאחר ביטול ההסכמים חלו עיכובים נוספים בבנייה, והפעם בעטייה של ארליך. כאמור, סוכם בין הצדדים ביום 8.4.93 על הפסקת עבודתה של המשיבה 1. המועד שעד אליו ישתלם הפיצוי ייקבע לפי משך התקופה בה יכולה הייתה באופן סביר להסתיים העבודה החל מתאריך ביטול החוזה. לשם קביעת תקופה זו יש לבדוק תחילה מה היקף העבודה שהספיקה המשיבה 1 לבצע בכל מבנה בטרם הופסקה עבודתה. בהתחשב בנתון זה יש להעריך מהו הזמן שנדרש החל מאותו מועד להשלמת הבניה. ניתן להסתמך לצורך כך על ההסכמים המקוריים שבין הצדדים. בכל אחד מן ההסכמים נתנו הצדדים דעתם בדבר פרק הזמן הדרוש להקמת המבנים. לתקופה זו ראוי להוסיף חודש נוסף, שדרוש באופן סביר לצד שנפגע מהפרת חוזה בנסיבות דנא להתארגנות ולהתקשרות בחוזה חלופי. בנוסף לשיקולים שמנינו ייתכנו גורמים נוספים אשר בכוחם להשפיע על חישוב הפיצויים. לסיכום, התקופה לגביה זכאית המערערת לפיצוי בקשר לכל מבנה מתחילה במועד בו היה על המשיבה 1 להשלים את הקמתו, ומסתיימת במועד בו יכולה הייתה הבנייה להסתיים באופן סביר לאחר הפסקת עבודתה. לאור ריבוי הפרמטרים שיש לבחון וההכרעות הנדרשות בעניינים שבעובדה, אין מקום כי ערכאת הערעור תפסוק את הפיצוי במקרה דנא, במיוחד לאור העובדה שסוגיות אלה לא נדונו בפסק דינו של בית משפט קמא. על כן, אני מציע כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם חישוב הפיצויים המוסכמים אשר מגיעים למערערת מן המשיבים, והכל על פי התשתית הקיימת. טענות נוספות שהעלו הצדדים 14. טענת המערערת באשר לראש הנזק השני, שעניינו הפער בעלויות עקב הפיגור בהשלמת הפרוייקטים, דינה להידחות. הערכאה דלמטה קבעה כי המערערת לא הוכיחה שאמנם התקיים פער כאמור. המדובר בשאלה עובדתית. בית משפט קמא הכריע בסוגיה זו על סמך חומר הראיות שהיה בפניו, ונימק את החלטתו. המערערת לא נתנה טעם של ממש מדוע נדרשת התערבותנו בקביעתו של בית המשפט המחוזי, ואין כל הצדקה שנעשה כן. 15. אין ממש בטענת המערערת כי שגה בית משפט קמא משלא התיר לה להביא ראיות נוספות. המערערת לא הבהירה כיצד פירוקה של המשיבה 1, ופשיטת הרגל של המשיב 2, רלוונטיים לשאלות השנויות במחלוקת. היא גם לא הראתה כי עובדות כלשהן שצוינו על ידי המשיב 2 בתצהירו בהליך פשיטת הרגל, אף כי יש להן קשר להשתלשלות האירועים, הינן בעלות השלכה על הדיון בענייננו. כמו כן, אף אם ישנן סתירות בין גרסת המשיב 2 בהליך פשיטת הרגל לבין גרסתו בבית משפט קמא, אין לכך משמעות רבה. ראשית, על פני הדברים הסתירות עליהן הצביעה המערערת אינן מהותיות. שנית, המחלוקת במקרה דנא היא משפטית בעיקרה. פרט לקביעה כי מנכ"ל המערערת אינו בקיא בעניינים כספיים מסוימים עליהם דיבר בעדותו, לא התבסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי על התרשמות ממהימנותם של העדים. לאור כל זאת, לא הוכיחה המערערת כי יש בכוחן של הראיות שביקשה להציג כדי להשפיע באופן מהותי על תוצאת ההליך. 16. אין לקבל גם את טענת המשיבים לפיה לא ניתן לקזז בין חיוביהם של הצדדים. בענייננו כלל לא מדובר בסיטואציה של קיזוז. המערערת לא העלתה טענה של קיזוז, שהינה טענת הגנה, אלא הגישה נגד המשיבים תביעה שכנגד. אין דין תביעה שכנגד כדין טענת קיזוז, והתביעה שכנגד אינה כפופה למגבלות החלות לעניין קיזוז. כך, אין הכרח כי התביעה והתביעה שכנגד יהיו תולדה מאותה עסקה, או כי יהיו על סכום קצוב (ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה, ש' לוין עורך) 287-284). סוף דבר 17. אשר על כן, אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור באופן חלקי במובן זה שתבוטל קביעתו של בית משפט קמא לפיה המערערת אינה זכאית לפיצויים המוסכמים בשל הפרת ההסכמים על ידי המשיבה 1. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי אשר יקבע את שיעור הפיצויים לפי הקווים המנחים אשר הותוו לעיל, לאחר מתן אפשרות טיעון לבעלי הדין, ובלא שיובאו ראיות נוספות. המשיבים יישאו בשכר טרחת עורך דין בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר (דימ'): אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ו' בניסן תשס"ד (29.3.04). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02041620_S11.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il חכ/