חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. יוני כרמי

21 1 בבית המשפט העליון רע"א 4159/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשת: חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. יוני כרמי 2. חן כרמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 22.03.2021 (כבוד השופטת מ' נד"ב) ב-תצ 61784-02-17 בשם המבקשת: עו"ד ירון רייטר; עו"ד אריאלה אבלוב; עו"ד אסף עמרם בשם המשיבים: עו"ד רם גורודיסקי פסק-דין 1. ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 22.3.2021 (השופטת מ' נד"ב, ת"צ 61784-02-17), שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישו המשיבים, האחים יוני וחן כרמי, נגד חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: החלטת האישור, בקשת האישור, כרמי ו-פרטנר, בהתאמה). במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי פרטנר מפירה את חובתה כלפי לקוחות המשויכים לתוכניות עסקיות, ליתן הודעה מראש ובכתב על מועד סיום תקופת ההטבה שבה נרכשים שירותיה בטלפון הסלולרי במחיר מוזל, וכי העלתה את התעריף החודשי שנגבה מהמנוי מבלי ליתן הודעה מוקדמת; זאת בין היתר בניגוד להוראות הרישיון ולחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן או החוק). הרקע הדרוש לעניין 2. פרטנר היא חברת תקשורת ידועה המעניקה שירותים ללקוחותיה העושים שימוש בטלפונים סלולריים על פי רישיון כללי למתן שירותי רט"ן (רדיו טלפון נייד) שניתן לה מאת משרד התקשורת (לעיל ולהלן: הרישיון). בחודש יוני 2015 נכרת בין פרטנר וכל אחד מהמשיבים הסכם התקשרות הנושא את הכותרת "טופס הסכם התקשרות פרטי" לאספקת שירותים סלולריים, בתוכנית עסקית בשם "Special לעסקים", שהחיוב החודשי בגינה עמד על סך של 46.80 ש"ח לתקופה בת 18 חודשים (להלן: הסכם ההתקשרות ו-תקופת ההטבה, בהתאמה). כרמי טענו כי פרטנר לא עדכנה במועד ההתקשרות כי בתום תקופת ההטבה תעריף החיוב החודשי צפוי להתייקר, והם הופתעו לגלות בחשבונית שקיבלו לאחר סיום תקופת ההטבה, כי זו העלתה את החיוב החודשי ל-65.67 ש"ח ללא מתן הודעה מראש ובכתב. לאחר שכרמי פנו ביוזמתם לפרטנר לברר את פשר השינוי, הוצע להעבירם לתוכנית אחרת בעלות חודשית של 49.90 ש"ח. לנוכח האמור, הגישו כרמי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פרטנר, לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), שעניינו ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". 3. בתמצית, בבקשת האישור נטען כי פרטנר מחויבת למסור ללקוחותיה הודעה מראש ובכתב על העלאת תעריפי דמי המנוי. בקשת האישור הוגשה במספר עילות, ובראשן הטענה כי פרטנר הפרה את הוראת סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן, שלפיה עוסק מחויב ליתן הודעה מוקדמת ובכתב על מועד סיום "עסקה לתקופה קצובה" (סעיף 13א(ב) לחוק), שבין השאר מוגדרת כ"עסקה שבה, בתקופה מסוימת, נרכשים טובין או שירותים במחיר מוזל או שניתנת הטבה אחרת בעבורם" (סעיף 13א(א)(2) לחוק). בנקודה זו יצוין, כי הוראת סעיף 13א לחוק שעניינה ב"עסקה לתקופה קצובה", נועדה לקדם צרכנות נבונה ו"להגן על הצרכן מפני אותן הצעות מפתות להתקשר בהסכם לרכישת שירותים מוזלים במחירים אטרקטיביים למשך תקופה מסוימת, שבסיומה נדרש הצרכן לשלם מחיר שאף גבוה מזה המקובל בשוק" (רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 15 (3.3.2021), להלן: עניין דור; רע"א 8190/14 רוזנברג נ' בזק בינלאומי בע"מ, פסקה 8 (3.6.2015)). על כן, וכדי למנוע מצבים שבהם צרכנים אינם מודעים במידה מספקת למועד סיום תקופת ההטבה, נקבע בחוק הגנת הצרכן כי על העוסק ליתן הודעה מוקדמת לצרכן בדבר מועד סיום ההטבה; וזאת בתוך "תקופת ההודעה", שהוגדרה בחוק כתקופה שחלה בין 60 יום לפני מועד תום העסקה הקצובה ובין 30 יום לפני מועד זה (סעיף 13א(א) לחוק הגנת הצרכן). נוסף על כך, העוסק מחויב לציין את מועד סיומה של ההטבה בכל חשבונית, קבלה או הודעת תשלום שנשלחת לצרכן שלושה חודשים טרם מועד סיום העסקה; ועליו להודיע על מועד הסיום גם באמצעות מסרון למספר הטלפון הנייד שמסר הצרכן, כ-21 יום לפני מועד סיום העסקה (סעיפים 13א(ב)(2) ו-13א(ב)(3) לחוק הגנת הצרכן; עניין דור, פסקאות 5-3). 4. לפי חוק הגנת הצרכן, עסקה לתקופה קצובה לא מוארכת מאליה ולא יהיה לה תוקף לאחר מועד סיום תקופת ההטבה אלא אם כן ניתנה הסכמתו המפורשת של הצרכן או שנשלחה לו הודעה מוקדמת בכתב שבה ננקבו ופורטו תנאי העסקה וההתייקרות הצפויה (סעיפים 13א(ג) ו-13א(ד)(2) לחוק הגנת הצרכן; עניין דור, פסקה 5). חיוב צרכן לאחר תום התקופה הקצובה ללא קבלת הסכמתו המפורשת ושלא על פי סעיף 13א(ד)(2) לחוק הגנת הצרכן, מהווה עוולה נזיקית לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) (סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן). בענייננו, כרמי טענו כי פרטנר עדכנה את התעריף החודשי שנגבה מבלי ליתן הודעה מוקדמת ובכתב, ועל כן הפרה את הוראת סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן. עוד נטען כי פרטנר מפירה את סעיף 78 לרישיונה, שלפיו עליה להודיע ללקוחותיה מראש ובכתב לפחות 14 ימים קודם לשינוי תעריפים. כמו כן, כרמי ייחסו לפרטנר עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות, הפרת הסכם וחוסר תום לב. הקבוצה שבשמה נתבקש לאשר את התובענה כייצוגית היא כלל לקוחותיה של פרטנר שהתקשרו בהסכם לתקופה קצובה, ופרטנר גבתה מהם תעריף גבוה מהמוסכם מבלי שקיבלו על כך הודעה מראש ובכתב. 5. בתשובה לבקשת האישור פרטנר לא חלקה על כך שמדובר בעסקה לתקופה קצובה, ועל כך שלא יידעה מראש את כרמי שמנויים על תוכנית עסקית, על סיום תקופת ההטבה ועל העלאת מחיר העסקה; אך טענה כי חוק הגנת הצרכן והחובות הקבועים בו אינם חלים על לקוחות המשויכים לתוכנית עסקית, הרוכשים את שירותיה הסלולריים לשימוש עסקי, אלא רק על צרכנים פרטיים העושים שימוש בשירותים הסלולריים "שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (להלן: התשובה לבקשה). כך משעה ש"צרכן" מוגדר בסעיף 1 לחוק, הוא סעיף ההגדרות, כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". פרטנר טענה כי היא מנחה את נציגיה שלא לצרף לקוחות פרטיים לתוכניות עסקיות, ודורשת מהם שיציגו אישורים מסוימים כתנאי לצירופם לתוכנית המיועדת לעסקים. בהקשר זה פרטנר צירפה עמודים רלבנטיים מנוהל העבודה בנושא תהליכי מכר, הכולל רשימת "אישורים נדרשים למכירה או פעולות עסקיות ע"פ סוג לקוח" (להלן: נוהל העבודה או הנוהל). נוהל העבודה מגדיר סוגי לקוחות שניתן לשייכם לתוכנית עסקית, וביניהם חברה בע"מ, שותפות, עוסק מורשה, עוסק פטור, עמותות ועוד; וכן את האישורים שנדרש לצרפם. כך למשל, חברה שמעוניינת להצטרף לתוכנית עסקית נדרשת להמציא אישור מורשה חתימה ואישור לקיום התאגדות; ועוסק מורשה נדרש להציג תעודת עוסק מורשה, אישור על ניהול פנקסי חשבונות, אישור על תשלומי מע"מ וניכוי מס. לגופו של עניין, נטען כי במקרה דנן אירעה "טעות נקודתית" שמקורה בטעות אנוש של נציג השירות, שסיווגה את כרמי כלקוחות עסקיים הגם שלא צירפו את האישורים הנדרשים לכך. על כן לא קיבלו הודעות בדבר מועד סיום העסקה הקצובה בהתאם לחוק הגנת הצרכן. עוד טענה פרטנר כי לא הוצגה תשתית לקיומה של קבוצה מיוצגת שניזוקה לכאורה ולכך שמדובר במדיניות שבה נוהגת פרטנר ביחס ללקוחותיה. 6. פרטנר הוסיפה וטענה כי לא הפרה את הוראת סעיף 78 לרישיון כנוסחו בעת הגשת בקשת האישור, שקבע חובה להודיע על שינוי בתעריף החיוב החודשי לפחות 14 ימים לפני מועד השינוי, ככל שהתעריף החדש לא נזכר בהסכם. פרטנר צירפה את הסכמי ההתקשרות לתוכנית עסקית של כרמי, שצוין בהם במפורש כי החיוב החודשי הקבוע הוא בסך 60 ש"ח (בתוספת מע"מ), כאשר בתקופת ההטבה ניתנת הטבה בסך 20 ש"ח; וטענה כי לפי תנאי הרישיון לא נדרש לשלוח למנויים הודעה על שינוי שנקבע מראש בהסכם, להבדיל משינוי בתעריף שאינו נזכר בו; ואין זאת אלה שהודעה לגבי שינוי התעריפים ניתנה במעמד ההתקשרות, שהינו מעל ל-14 ימים ממועד כניסתו של השינוי לתוקף. מכל מקום, נטען כי רישיונה של פרטנר אינו חיקוק והפרתו ממילא אינה יכולה להוות עילה לתביעה נגדה בגין הפרת חובה חקוקה. עוד נטען כי לא מתקיימים התנאים לאישור תובענה כייצוגית. כך, נטען להיעדר אחידות בין חברי הקבוצה, דבר שיחייב בירור פרטני לגבי כל אחד מחבריה; ולפיכך בירור ההליך כתובענה ייצוגית אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. בכל הנוגע לתום ליבם ולמידת התאמתם של כרמי כמייצגי הקבוצה, נטען כי אלה לא צירפו את הסכמי ההתקשרות לבקשת האישור ואף הסתירו עובדות רלבנטיות, כגון שהמשיב 1, מר יוני כרמי (להלן גם: יוני) הועבר לתוכנית תעריפים מוזלת וקיבל הטבה בדמות אי גביית דמי מעבר בין תוכניות; וכי ציין בשיחתו עם נציגי השירות כי הגיש את חשבוניות הטלפון הסלולרי למס הכנסה על מנת להזדכות עליהן כעצמאי – ועל כן ממילא אינו עונה על הגדרת צרכן. באשר למשיב 2, מר חן כרמי (להלן גם: חן), נטען כי הלה סירב להטבות שהוצעו לו כגון מעבר לחבילה זולה יותר, החזר כספי ועוד; זאת, לשיטתה של פרטנר, כדי לשמר בידו עילת תביעה להגשת תובענה ייצוגית. 7. כרמי הגישו תשובה לתשובה לבקשת האישור, ובה טענו כי יש בהבחנה שפרטנר עורכת בין "לקוחות עסקיים" ובין "לקוחות פרטיים", משום ניסיון להחריג מנויים עסקיים – וביניהם את כרמי – מתחולת הגדרת המונח "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן. נטען כי לא רק שהבחנה מלאכותית זו לא צוינה במועד ההתקשרות אלא שהסכמי ההתקשרות כלל לא נמסרו לידם במועד זה, והם נחשפו אליהם לראשונה בתשובה לבקשת האישור. עוד נטען כי הסכם ההתקשרות כולל תנאי שימוש, הקובע במפורש כי תוכנית זו מיועדת "לשימוש אישי סביר והוגן" וכי השירותים הניתנים במסגרתה אינם מיועדים לשימוש מסחרי (להלן גם: תנאי השימוש). מכאן שפרטנר מנועה מלטעון כי על מנויי התוכניות העסקיות לא חל חוק הגנת הצרכן. עוד נטען, כי לנוכח "הטעויות הנקודתיות" שלכאורה נפלו בהתקשרויות מולם, יש להעביר אל פרטנר את נטל הראיה להוכיח כי מדובר במקרים נקודתיים שלא עולים כדי "צבר טעויות". 8. לאחר שהוגשו כתבי הטענות בבקשת האישור התקיימה ישיבת קדם משפט, שבה ציין בא כוחה של פרטנר כי בחלק מהתוכניות העסקיות נשלחות למנויים הודעות בדבר סיום תקופת ההטבה וייקור התעריפים; לדבריו, כך נעשה לפנים משורת הדין ובשים לב למאפייני התוכנית ולגודלה. בהמשך לכך, כרמי הגישו בקשה לגילוי מסמכים ומתן מענה על שאלון, שבה ביקשו בין היתר גילוי שמות כל התוכניות העסקיות של פרטנר ותנאיהן, ובפרט גילוי שמות התוכניות העסקיות שנשלחות בהן מסרונים על סיום תקופת ההטבה. כמו כן, התבקש גילוי מספר המנויים שביחס אליהם אירעה טעות דומה לזו שאירעה בעניינם של כרמי, כלומר מנויים החתומים על הסכם התקשרות כהגדרתו לעיל שבו קבוע תנאי לשימוש "אישי, סביר והוגן" או כאלה שלא מסרו את האישורים הנדרשים להצטרפות לתוכנית בדומה לעניינם של כרמי. ביום 22.5.2018 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת הגילוי האמורה בעיקרה, ובתוך כך צמצם את התקופה שביחס אליה התבקש הגילוי. צוין כי פרטנר לא הבהירה כיצד צורפו כרמי לתוכנית עסקית מבלי להציג את האישורים הנדרשים בנוהל, וכי בנסיבות העניין מוצדק להעביר את נטל הבאת הראיות אל פרטנר שטוענת לטעות נקודתית. מנגד, גם פרטנר הגישה בקשה מצידה למתן צו לגילוי מסמכים ומענה על שאלון, שבה ביקשה בין השאר גילוי ועיון במסמכים המעידים על קיזוז או הגשת חשבוניות הטלפון הסלולרי כהוצאה מוכרת לצורכי מס וכן מענה על שאלות בעניין זה. בקשת הגילוי של פרטנר התקבלה באופן חלקי ביום 27.8.2017. כרמי אמנם לא חויבו לגלות את מסמכי המס אך נדרשו להשיב על שאלות פרטנר בעניין זה, תוך שצוין כי "השאלה אם [כרמי] עשו שימוש פרטי או עסקי בתוכנית נושא התביעה היא עניין שבליבת המחלוקת שבין הצדדים", ויש בה גם כדי ללמד על תום ליבם (להלן: החלטת הגילוי במחוזי בבקשת פרטנר). 9. על החלטות בית המשפט המחוזי בנוגע לגילוי המסמכים הוגשו בקשות רשות ערעור שנדחו בעיקרן בהחלטתי מיום 12.8.2019 (להלן: ההחלטה בבקשות הגילוי). בהחלטה בבקשות הגילוי נקבע כי המקרה דנן אינו בא בגדר המקרים החריגים שמצדיקים העברת נטל הראיה על כתפי פרטנר; זאת למרות שעוד ניצבות לפני כרמי משוכות להוכחת קיומה של קבוצה. לצד זאת צוין כי עמדתה של פרטנר שלפיה חוק הגנת הצרכן אינו חל על לקוחות המשויכים לתוכנית עסקית, ועל כן איננה מחויבת לשלוח להם הודעות בדבר סיום עסקה קצובה – מהווה לכאורה אינדיקציה לקיומה של קבוצה, למרות "שבשלב זה לא ברור אם מדובר בעמדה שמתיישבת עם הוראות החוק אם לאו". באשר לדרישת פרטנר לגילוי מסמכי המס של כרמי, נקבע כי בשלב זה אין מקום להיעתר לבקשה ודי בשאלות שהותרו למענה; תוך שצוין כי פרטנר רשאית לבקש לחקור את כרמי לאחר קבלת תשובותיהם בעניין. בהמשך לכך, העבירה פרטנר לידיהם של כרמי תצהיר גילוי מסמכים כפי שנקבע בהחלטה בבקשות הגילוי (להלן: תצהיר גילוי המסמכים). במסגרת הדיון בבקשת האישור הסכימו הצדדים לוותר על חקירת המצהירים, והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. לאחר שהוגשו סיכומים בכתב על ידי הצדדים, ניתנה החלטה בבקשת האישור – היא שעומדת במוקד ההליך דנן. ההחלטה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית 10. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור וקבע כי הונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שפרטנר הפרה את חובתה לפי חוק הגנת הצרכן והרישיון, ליתן הודעה מוקדמת בדבר סיום תקופת ההטבה ושינוי תעריפי המינוי. תחילה דן בית המשפט המחוזי בעילת התביעה לפי חוק הגנת הצרכן; ובהקשר זה נדרש לשאלה אם כרמי הם בגדר "צרכן", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. בנקודה זו נקבע כי יש לראות בתשובה לבקשה של פרטנר כהודאת בעל דין לכך שכרמי הם צרכנים שצורפו בטעות לתוכנית עסקית, וסווגו כלקוחות עסקיים בשל שגגה של נציג השירות. בנסיבות אלה, בית המשפט המחוזי סבר כי פרטנר אינה יכולה לטעון "דבר והיפוכו" – הן שכרמי סווגו לתוכנית עסקית בטעות ומכאן שהם אינם לקוחות עסקיים; הן שכרמי מהווים לקוחות עסקיים משום שהם מדווחים על חשבוניות הטלפון הסלולרי כהוצאה עסקית מוכרת לצורכי מס. לנוכח האמור, בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לבחון אם "בהקשר לשימוש בטלפון סלולארי יש מקום להבחנה בין שימוש עיסקי לאישי", וקבע כי יש אפשרות סבירה שייקבע כי כרמי הם "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, וכי פרטנר הפרה לכאורה את הוראות חוק הגנת הצרכן בעניינם. באשר לשאלת קיומה של קבוצת נפגעים שניזוקה באופן דומה, נקבע כי בתצהיר מאת פרטנר שצורף בתשובה לבקשה, לא הובהר כיצד קרתה הטעות בעניינם של כרמי והם צורפו לתוכנית עסקית ללא הצגת האישורים הנדרשים. צוין כי לפי המפורט בתצהיר גילוי המסמכים, קיימת לכאורה קבוצה של כ-11,811 לקוחות שצורפו לתוכניות עסקיות של פרטנר מבלי שהציגו את האישורים הנדרשים או שהם חתומים על הסכם התקשרות כדוגמת ההסכם שעליו חתומים כרמי, הכולל תנאי "לשימוש אישי סביר והוגן". בנסיבות אלה, סבר בית המשפט המחוזי כי הונחה לכאורה תשתית לכך שלא מדובר "בטעות" שאירעה בעניינם של כרמי וכי היה על פרטנר "להיות מודעת לכך שמדובר בלקוחות שיש חובה בדין לידעם אודות שינוי התעריף". בהקשר זה מצא בית המשפט חיזוק בלשון תנאי השימוש, שם נקבע כתנאי מהותי כי מטרת השימוש היא לשימוש אישי. צוין כי לשונו של תנאי השימוש אינה בהכרח מלמדת שעסקינן בתוכנית למטרות עסקיות וכי בנסיבות המקרה כרמי צורפו אליה בטעות. 11. בית המשפט המחוזי הצביע גם על תמיהות וסתירות בדברי בא כוח פרטנר, שטען בישיבת קדם המשפט כי פרטנר שולחת לפנים משורת הדין הודעות למי שמנויים בחלק מהתוכניות העסקיות, אך לא בתוכנית העסקית שאליה צורפו כרמי. בעניין זה צוין כי לא ברור מדוע פרטנר שולחת הודעות לחלק מלקוחותיה העסקיים אם לא קמה לה חובה כזו, וככל שהיא עושה כן מדוע לא נשלחות הודעות לכלל המנויים על התוכניות העסקיות. עוד צוין כי בשונה מהנטען, תצהיר גילוי המסמכים מלמד שנשלחים מסרונים על סיום תקופת ההטבה גם בתוכנית העסקית שאליה משתייכים כרמי. בהקשר זה יוער, כי הטענה שלפיה תצהיר גילוי המסמכים מאת פרטנר לא הוגש כראיה לתיק בית המשפט, ולפיכך לא ניתן לבסס את ההחלטה עליו – נדחתה; ונקבע כי משעה שהסכימו הצדדים שלאחר שלב גילוי המסמכים יוגשו סיכומים, יש בכך משום "הסכמה לכך שהדברים יהיו מונחים בפני בית המשפט בעת הכרעתו". על רקע דברים אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי הונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שכרמי לא צורפו לתוכנית עסקית בטעות, וכי הוכח לכאורה קיומה של קבוצה שמונה כ-11,811 צרכנים שצורפו לתוכניות עסקיות, שכלפיהם פרטנר הפרה את חובתה ליתן הודעה מוקדמת בדבר סיום תקופת ההטבה והעלתה את מחיר העסקה בניגוד לסעיף 13א לחוק הגנת הצרכן. 12. בית המשפט המחוזי הוסיף ודן ביתר העילות שנטענו בבקשת האישור; זאת לאחר שנדחתה הטענה כי כרמי זנחו בסיכומיהם את כל עילות התביעה שנטענו בבקשת האישור, פרט לעילת התביעה לפי סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן. בעשותו כן, הסתמך בית המשפט המחוזי על כתבי הטענות שהוגשו בהליך והפנה לסיכומי כרמי, שם צוין כי האמור הוא "במצטבר ובהשלמה לכל הנטען בכתבי הטענות מטעמם עד כה". באשר לעילה שעניינה בהפרת תנאי הרישיון, נקבע כי הוכח לכאורה כי פרטנר הפרה את הוראת סעיף 78.1 לרישיונה הקובע חובת הודעה מוקדמת ללקוחות קודם לשינוי התעריף המקורי של העסקה, כאשר התעריף החדש לא מופיע בהסכם ההתקשרות. בעניין זה נקבע כי כרמי הצהירו כי לא הומצא להם הסכם ההתקשרות, וכי לא צוין לפניהם במעמד ההתקשרות כי תעריף המינוי אמור להתייקר בתום תקופת ההטבה; ומשעה שפרטנר ויתרה על חקירתם הרי שעדותם לא נסתרה. על כן, ומשנמסר לכאורה לכרמי קיומו של תעריף חיוב מסוים, שומה היה על פרטנר להודיע על שינוי התעריף כמתחייב מרישיונה; והימנעותה מלעשות כן מהווה לכאורה הפרה של תנאי הרישיון ושל סעיף 11(א) לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982, שעניינו בחובת הביצוע של פעולות בזק ומתן שירותי בזק בידי בעל רישיון באורח תקין וסדיר על פי הרישיון; וקיימת אפשרות סבירה שייקבע כי פרטנר עוולה בהפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. 13. עוד נקבע כי הוכחה לכאורה עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; משנמצא כי נגבה תעריף גבוה יותר עבור העסקה מבלי שניתנה הודעה מוקדמת כדרישת הרישיון וחוק הגנת הצרכן, באופן העולה כדי התעשרות שלא כדין. בדומה נקבע כי הוכח לכאורה שפרטנר הפרה את הסכם ההתקשרות שעה שגבתה מחיר גבוה מהמוסכם. לעומת זאת, נדחתה הטענה לקיומה של עוולת הרשלנות בהתאם לסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; בהיותה "מעין עילה שיורית" ובהינתן שבבקשת האישור אושרו עילות תביעה ספציפיות. כן נדחתה הטענה כי הימנעותה של פרטנר מלמסור הודעה מוקדמת כדין מהווה חוסר תום לב, לפי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), זאת משלא הונחה תשתית ראייתית מתאימה. בהתייחס לסוגיית הנזק, התקבלה הטענה לקיומו של נזק ממוני, בגובה ההפרש בין מחיר ההטבה למחיר שנגבה בתום התקופה הקצובה. נקבע כי פרטנר אינה יכולה לטעון להיעדר נזק רק משום שהציעה ליוני הטבה בדמות ביטול דמי המעבר לתוכנית עסקית אחרת בעלות נמוכה יותר – בייחוד כשלא הוכח כי יוני זוכה בגין חיוב ביתר של חודש דצמבר 2016; וכי אין בסירובו של חן לעבור לתוכנית זולה (לעומת הסכום שהוא נדרש לשלם בתוכנית העסקית שעליה הוא מנוי), כדי ללמד שלא נגרם לו נזק לכאורה, וגובהו יתברר בתובענה הייצוגית עצמה. 14. סיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, וכי ניהול ההליך כתובענה ייצוגית הינו הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. בנקודה זו, נדחתה הטענה לקיומה של שונות משמעותית בין חברי הקבוצה, זאת בשים לב למשקלן של השאלות המשותפות. משכך, התקבלה בקשת האישור ונקבע שהקבוצה שבשמה תנוהל התובענה היא "לקוחותיה של פרטנר שהם 'צרכן' כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, שלהם הסכם עם פרטנר לתקופה קצובה, ושפרטנר גבתה מהם תעריף גבוה יותר מהמוסכם מבלי שקיבלו על כך הודעה מראש ובכתב". בקשת רשות הערעור וטענות הצדדים 15. פרטנר מלאה טענות כרימון נגד החלטת האישור. תחילה נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לאישור העילות בנוגע להפרת סעיף 78 לרישיון פרטנר, עשיית עושר ולא במשפט והפרת הסכם (להלן ביחד גם: עילות התביעה הנוספות); זאת הן מטעמים דיוניים הן לגופו של עניין. מבחינה דיונית, נטען שכרמי זנחו בסיכומיהם בשלב בקשת האישור את עילות התביעה הנוספות, ומיקדו את טיעוניהם בעוולת הפרת סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן. לטענת פרטנר, בית המשפט המחוזי סטה מההלכה הפסוקה שלפיה לא יידרש לטיעון על דרך של הפניה לכתבי הטענות; ומשעה שעילות התביעה הנוספות נזנחו בסיכומים היה עליו לדחותן על הסף. לגופו של עניין, פרטנר טוענת כי היא שולחת הודעות ללקוחותיה בהתאם לדין, להוראות הרישיון ולהסכם. באשר לעילה שעניינה בהפרת הוראת סעיף 78.1 לרישיון שניתן לפרטנר, נטען כי בהחלטת האישור אושרה טענה שונה מזו שנטענה בכתבי הטענות. לדבריה, בבקשת האישור כרמי טענו כי הסעיף מחייב את פרטנר לשלוח ללקוחותיה הודעה מראש לפחות 14 ימים לפני כניסת התעריף החדש לתוקף; ומנגד, פרטנר טענה כי הוראה זו חלה רק במקרים שבהם לא פורט התעריף החדש בהסכם. אך לדברי פרטנר, בהחלטת האישור אושרה טענה אחרת, המבוססת על ההנחה שפרטנר לא המציאה לכרמי את הסכם ההתקשרות; ומאחר שלפי הצהרתם של כרמי לא צוין לפניהם תעריף מדורג של העסקה אלא רק תעריף אחד ויחיד – היה על פרטנר לשלוח להם הודעה מראש על כניסת התעריף החדש לתוקף כמתחייב מרישיונה. לטענת פרטנר, בבקשת האישור לא הועלתה טענה שלפיה פרטנר לא שולחת הסכמי התקשרות ללקוחותיה, ולא רק שמדובר בטענה מופרכת אלא שלא הוצגה כל תשתית ראייתית המלמדת על קיומה של קבוצה כזו, וממילא לפרטנר לא ניתנה הזדמנות להציג ראיות לסתור. 16. בכל הנוגע לעילת התביעה לפי חוק הגנת הצרכן, פרטנר סבורה כי נפלה שגיאה בקביעה כי כרמי הם בגדר "צרכן" ובכך שבית המשפט ייחס לה הודאת בעל דין בנושא. פרטנר מדגישה שלא טענה ולא הודתה כי כרמי הם צרכנים, כי אם בהינתן שלא הציגו מסמכים מתאימים אין זאת אלא שהם צורפו בטעות לתוכנית עסקית. אדרבא, פרטנר מדגישה כי טענה לאורך כל הדרך שכרמי אינם צרכנים, ומפנה למסמכים שונים – כגון לתצהירי התשובות לשאלון שהגישו כרמי, מהם נלמד לטענתה כי כרמי הם עוסקים שנהגו להגיש את חשבוניות הטלפון הסלולרי לרשויות המס. עוד מפנה פרטנר להחלטת הגילוי במחוזי בבקשת פרטנר, שבה צוין כי "השאלה אם [כרמי] עשו שימוש פרטי או עסקי בתוכנית נושא התביעה היא עניין שבליבת המחלוקת שבין הצדדים"; וטוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא הכריע בשאלת עיקרית זו, ותחת זאת קבע כי פרטנר הודתה לכאורה כי כרמי הם צרכנים. פרטנר מוסיפה וטוענת כי נפלו מספר שגיאות בקביעה שהוכחה לכאורה קיומה של קבוצה המונה כ-11,811 מנויים שצורפו לתוכניות עסקיות "בעודם לקוחות פרטיים". תחילה נטען כי החלטת בית המשפט מבוססת על תצהיר גילוי המסמכים, שלא הוגש כראיה לתיק וכרמי לא ביקשו לחקור עליו. בהקשר זה נטען כי הסכמת הצדדים לוותר על חקירות ולסכם את טיעוניהם בכתב אינה מהווה הסכמה לצרף לתיק בית המשפט ראיות נוספות שלא הותרו להגשה, ואם כבר אז ההפך הוא הנכון. לגופו של עניין, נטען כי הקביעה בדבר קיומה של קבוצה מיוצגת התבססה על הצלבה שגויה בין נתונים שנמסרו בקשר עם דרישות שונות; וכי תצהיר גילוי המסמכים לא התייחס להודעות שניתנו במסגרת החשבוניות שנשלחו לכרמי – ולשיטת פרטנר, ללקוחות שקיבלו הודעה על סיום תקופת ההטבה בחשבונית לא קמה עילת תביעה נגדה. 17. עוד טוענת פרטנר כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות שהעניק ללשון תנאי השימוש שבהסכם ההתקשרות, שלפיה התוכנית מיועדת לשימוש אישי, סביר והוגן. נטען כי אין באמור בסעיף זה כדי לקבוע את סיווגו של הלקוח כצרכן או לאו. לעמדתה, סיווגו הנכון של הלקוח נגזר מהגדרתו של המונח "צרכן" בחוק הגנת הצרכן, שבבסיסו עומד "מבחן השימוש" – קרי, קבלת שירות מעוסק "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (סעיף 1 לחוק); וככל שהלקוח צורך את שירותיה של פרטנר לשימוש שעיקרו אינו אישי ופרטי, הוראות חוק הגנת הצרכן אינן חלות עליו. בהקשר זה נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי מתעלמת מההסבר שניתן, לפיו סעיף זה הוסף בשנת 2012 כתנאי סטנדרטי בכל התוכניות ללא הגבלה, לרבות בתוכניות של תאגידים וחברות. זאת בהמשך לשינוי שחל באותה שנה בשוק הסלולר בישראל, עם המעבר לתוכניות בעלות חודשית כוללת ללא הגבלה בדקות שיחה ובהודעות, במטרה "למנוע שימוש לרעה בשירות"; בפרט בשים לב לגובה התשלום החודשי. לטענתה אין בלשון תנאי זה כדי למנוע מן הלקוח לעשות שימוש בטלפון הסלולרי למטרות עסקיות. בכל הנוגע לקביעה כי לא ניתן כל הסבר כיצד אירעה הטעות בעניינם של כרמי, מפנה פרטנר לתצהיר שצירפה מאת מר אורן שירזי, שכיהן באותה עת כמנהל מחלקת תקשורת כתובה ופניות הציבור, ועל כן הוא הגורם הרלוונטי לתת תצהיר בנוגע למדיניות העקרונית של פרטנר בנושא. בתצהיר הוסבר כי בהתאם לנוהל העבודה היה על נציג השירות לבקש מכרמי להמציא אישורים מתאימים כתנאי לצירופם כלקוחות עסקיים לתוכנית המיועדת לעסקים; והובהר כי מדובר בטעות של נציג השירות שפעל שלא בהתאם לנוהלי העבודה. כרמי לא ביקשו לחקור את המצהיר מטעם פרטנר ואף לא את נציג השירות. על כן, גרסתה של פרטנר בעניין זה לא נסתרה ושגה בית המשפט כשזקף לחובתה אי הגשת תצהיר מאת נציג השירות שעשה את הטעות הנטענת. כמו כן, פרטנר מפנה להלכה שנקבעה ב-ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018)), שבה נעשתה הבחנה בין "מדיניות מפירה" מצידו של עוסק, המבססת כשלעצמה קיומה של קבוצה, לבין "צבר טעויות" שביצע. לטענתה, גם בענייננו יש לקבוע כי מדובר בטעות של נציג השירות, ואף אם נניח כי טעות זו התקיימה ביחס לאלפי לקוחות נוספים, הרי שעדיין מדובר בטעויות נקודתיות שיחייבו בירור עובדתי פרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. לפיכך, נטען כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים לניהול תובענה ייצוגית, ושגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי בשלב זה ניתן להסתפק במשקלן של השאלות המשותפות שמתעוררות בתובענה. בהקשר זה נטען כי בין חברי הקבוצה המיוצגת קיימת שונות רבה: הן בשאלה אם הלקוח הוא צרכן; הן באופי ובנסיבות הצריכה של שירותי הסלולר ביחס לכל אחד מאלפי הלקוחות; הן בעצם קיומם של עילת תביעה ונזקים נטענים בגינה, בהינתן ההודעות, המסרונים והחשבוניות שנשלחו ללקוחות; וכיוצ"ב שאלות אינדיווידואליות שניהול הדיון בעניינן באמצעות תובענה ייצוגית איננו הדרך היעילה וההוגנת. 18. כרמי מצידם סומכים את ידיהם על החלטת האישור, ולטענתם אין מקום לשנות ממנה; כך, ראשית דבר, משטענותיה של פרטנר נסבות על ממצאים עובדתיים. נטען כי פרטנר לא מבקשת לערער על הקביעה הלכאורית כי הפרה את חובתה למסור הודעה בדבר תום תקופת ההטבה לפי סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן, אלא אך טוענת כי לא הוכחה קיומה של קבוצה. בעניין זה נטען כי פרטנר מודה שהיא איננה שולחת הודעות לפי סעיף 13א לחוק לכל אותם לקוחות המשויכים לתוכנית עסקית, שאינם נופלים לשיטתה תחת המונח "צרכן" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן; ומדיניות זו מבססת כשלעצמה קיומה של קבוצה. כרמי מדגישים כי ההבחנה שמבקשת פרטנר לעשות בין לקוחותיה השונים היא מלאכותית וחסרת נפקות משפטית. לשיטתם, פרטנר לא הצביעה על הוראת חוק כלשהי שמכוחה ניתן לשלול את תחולת חוק הגנת הצרכן מלקוחות שמשויכים לתוכנית עסקית; וממילא לא הוכח שאותם לקוחות אינם עושים בשירותי הסלולר שימוש שעיקרו "אישי, ביתי או משפחתי". כרמי מוסיפים וטוענים כי מטענותיה של פרטנר משתמע שכל לקוח שמסר לה תעודת עוסק אינו בא בגדר "צרכן", ולכן לא נמסרת לו הודעה בהתאם לחוק הגנת הצרכן; ולעמדתם עצם היותו של לקוח בעל עסק ואפילו תאגיד אינה מחייבת את המסקנה שעל התקשרות זו לא חל חוק הגנת הצרכן. 19. עוד טוענים כרמי כי כל הלקוחות של פרטנר – הן ה"פרטיים" הן ה"עסקיים", שהתקשרו עימה בהסכם התקשרות הנושא כותרת "הסכם התקשרות פרטי" וכולל תנאי שימוש למטרות אישיות ולא מסחריות, זכאים לקבל הודעה על תום תקופת ההטבה כנדרש לפי חוק הגנת הצרכן. בהקשר זה נטען כי פרטנר שינתה את קו הגנתה שלפיו איננה שולחת הודעות ללקוחות עסקיים בתום תקופת ההטבה, והודתה בישיבת קדם המשפט כי היא נוהגת לשלוח לחלק מן המנויים בתוכניות העסקיות הודעות ומסרונים בדבר סיום התקופה הקצובה. כרמי רואים בכך הודאה "לעירוב סיווגים" (כלשונם), כלומר הודאה שפרטנר מודעת לכך שבתוכניות העסקיות מצויים גם לקוחות שהם צרכנים, אשר חתמו על הסכם התקשרות שנושא את הכותרת "טופס הסכם התקשרות פרטי". כרמי מוסיפים ומפנים לתצהיר גילוי המסמכים, ממנו עולה כי מספר הלקוחות החתומים על הסכם התקשרות כדוגמת הסכם ההתקשרות כהגדרתו לעיל, או כאלה שלא המציאו את האישורים הנדרשים, עומד על 11,811 לקוחות; ולעמדת פרטנר לא קמה חובה לשלוח להם הודעות בדבר תום תקופת ההטבה. בנסיבות אלה, נטען כי היה מקום להעביר על כתפי פרטנר את נטל הראיה להפריך את הטענה לקיומה של קבוצה; ופרטנר כשלה מלעשות כן. לטענת כרמי, לא רק שהודעות שצורפו לתשובה לבקשה אינן עומדות בדרישות הדין אלא שהן נשלחו רק ללקוחות שאינם מנויים על תוכנית עסקית, מה שמלמד על מדיניות מצד פרטנר שלא לשלוח הודעות בדבר סיום תקופת ההטבה לאותם לקוחות המשויכים לתוכניות עסקיות. 20. בכל הנוגע לטענה כי מדובר בטעות נקודתית שאירעה בעניינם של כרמי וכי אין עסקינן בכשל שיטתי מובנה, כרמי חוזרים על טענתם כי לא "בטעות" צורפו לתוכנית עסקית אלא כחלק ממדיניותה של פרטנר להציע ללקוחות פרטיים להצטרף לתוכניות עסקיות מוזלות כתמריץ לניודם מחברת סלולר מתחרה; ולדבריהם, טענה זו לא נסתרה. באשר לעילת התביעה האישית של כרמי, נטען כי לטענה זו אין משקל רב לנוכח סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המקנה לבית המשפט שיקול דעת להורות על החלפת התובע המייצג. לגופם של דברים, נטען כי לכרמי עומדת עילת תביעה אישית, משעה שחתמו על הסכם ההתקשרות למטרות שימוש אישי בשירותי הסלולר. עוד נטען כי היום בעידן של טכנולוגיה סלולרית חכמה ומתקדמת, נעשה שימוש רחב במכשיר הטלפון הנייד למטרות אישיות ופרטיות, ועל כן ראוי לקבוע חזקה עובדתית המבוססת על ניסיון החיים כי שירותים אלה בהגדרה נועדו "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לגישתם, עמדה זו באה לידי ביטוי גם בחקיקת המס הנוגעת לשימוש בטלפונים ניידים, הקובעת כי שיעור ניכוי ההוצאות בעד אחזקת טלפון נייד הוא מחצית מההוצאה החודשית. כרמי מוסיפים ודוחים את טענת פרטנר כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור ההליך. לטענתם, כל המידע הנחוץ מצוי בידי פרטנר ולא נדרש לערוך בירור פרטני ביחס לכל לקוח; זאת לנוכח מאפייניו של הטלפון הנייד שבגינם כל מנויי פרטנר הם בגדר "צרכן", ולמצער אלו מהם שחתומים על הסכם התקשרות הנושא את הכותרת "טופס הסכם התקשרות פרטי" כבעניינם של כרמי. לבסוף נטען כי כרמי לא ויתרו על עילה כלשהי, וממילא אין חובה לדון בכל העילות בשלב אישור התובענה כייצוגית. באשר לעילת הפרת הוראות הרישיון, נטען כי פרטנר מתעלמת מתכלית החובה ליידע את לקוחותיה מראש על שינוי תעריף, ואין בכך שמדובר בתעריף שנקבע מראש בהסכם כדי לשנות מחובתה זו. 21. פרטנר ביקשה רשות להשיב לתשובת כרמי, וזו ניתנה לה. בתשובתה לתשובה, פרטנר חוזרת על עיקרי טענותיה, ומוסיפה ביחס להפרת עילת הרישיון כי כרמי מודים בכך שבית המשפט המחוזי אישר טענה שלא נטענה על ידם המבוססת על ההנחה שכרמי לא קיבלו את הסכם ההתקשרות. ככל שהדברים נוגעים להיעדר קיומה של עילה אישית, טוענת פרטנר כי מדובר בסוגיה מהותית שנדרש להכריע בה בשלב האישור, ובהקשר זה לא ניתן להורות על החלפת תובע ייצוגי שבעת הגשת הבקשה ידע כי אינו אוחז בעילה אישית. כמו כן, פרטנר טוענת כי כרמי העלו בתשובה לבקשת הערעור טענות חדשות שלא הועלו על ידם בבית המשפט המחוזי, שלפיהן שימוש במכשירים ניידים הוא בהגדרה לשימוש אישי ופרטי; וכי הדין מניח ברירת מחדל לשימוש מעורב, בהכירו במחצית הוצאות הטלפון הנייד כהוצאה לצורכי מס. עוד נטען בהקשר זה, כי הכרה בניכוי הוצאות מהווה ראיה לכך שאופי ההתקשרות אינו צרכני, וכי חל השתק שיפוטי על עוסק המבקש להעלות בהליך משפטי טענות הסותרות את מצגיו לרשות המס. מכל מקום נטען כי גם אם תתקבל טענה זו של כרמי, שמשמעה שכלל לקוחות פרטנר הם בגדר צרכנים, גם אלה שמזדכים במס – אזי יש לקבוע כי תחולתה פרוספקטיבית. באשר לשאלת קיומה של קבוצה, נטען כי לא רק שכרמי התעלמו מטענת פרטנר שלפיה הקביעה מבוססת על תצהיר גילוי המסמכים שלא הוגש; אלא שיש לדחות את טענתם של כרמי כאילו הקבוצה מונה את כל הלקוחות העסקיים של פרטנר, לרבות תאגידים. כמו כן, פרטנר מכחישה את הטענה בדבר קיומה של מדיניות לצרף לקוחות פרטיים כלקוחות עסקיים, וטוענת כי מדובר בטענה לא מבוססת שהועלתה תוך הרחבת חזית אסורה. דיון והכרעה 22. כרמי הסכימו כי בקשת רשות הערעור תידון כערעור; וכך ייעשה. לאחר עיון בכתובים, על נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות בכל הנוגע לעילת התביעה העיקרית בהתאם לסעיף 13א לחוק הגנת הצרכן – שלפיה פרטנר הפרה את חובתה למסור הודעה מראש ובכתב ללקוחותיה בדבר סיום מועד תקופת ההטבה שבה נרכשים שירותיה במחיר הטבה, וייקרה את תעריפי המינוי ללא הסכמתם; ודין הערעור להתקבל בכל הנוגע לאישור עילות התביעה הנוספות כהגדרתן לעיל, הואיל וכרמי זנחו את טיעוניהם בעילות אלו בשלב בקשת האישור. כך בתמצית, ועתה בהרחבה. 23. תחילה יובהר כי ההליך שלפנינו מצוי בשלב הדיון המקדמי של אישור התובענה כייצוגית. לפי ההלכה הנוהגת, רף ההוכחה הנדרש בשלב זה של הדיון נמוך מזה המוטל בשלב בירור התובענה הייצוגית לגופה, ועל מנת לעמוד בו נדרש להראות כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לקבוצת אנשים המחזיקים בעילת תביעה דומה, וקיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בשאלות משותפות אלו; וכי קיים יסוד סביר להניח כי עניינה של הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות; וראו למשל: בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 24 (11.7.2022); רע"א 4836/21 שליידר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 19 (20.2.2022)). 24. במקרה שלפנינו הצדדים התקשרו בעסקה למתן שירותים סלולריים בתוכנית עסקית, שבה ניתנה הטבה במחיר המינוי החודשי לתקופה קצובה של 18 חודשים, ואשר בסיומה מתייקר החיוב החודשי. הצדדים אינם חלוקים על כך שבמסגרת חוק הגנת הצרכן, עסקה כזו מהווה "עסקה לתקופה קצובה" לפי סעיף 13א(א)(2) לחוק זה; ושלפי סעיף 13א(ב) לחוק, פרטנר מחויבת למסור לצרכן הודעה מוקדמת בכתב על מועד סיום העסקה הקצובה, וכתנאי להמשך ההתקשרות עליה לקבל את הסכמת הצרכן או לפרט בהודעה את פרטי העסקה וההתייקרות הצפויה (סעיפים 13א(ג)(2) ו-13א(ד)(2) לחוק). גדר המחלוקת שבין הצדדים מתמקד בשאלת תחולתו של חוק הגנת הצרכן בעניינם של כרמי ושל מנויים אחרים כדוגמתם המשויכים לתוכניות העסקיות, ובעמדתה של פרטנר שלפיה חוק הגנת הצרכן אינו חל על לקוחות אלה. 25. כידוע, חוק הגנת הצרכן מקנה הגנה שלא ניתן להתנות עליה, לציבור הלקוחות שמצוי בעמדת נחיתות מובנית מבחינת כוח המיקוח והמידע שברשותו (וראו: סעיף 36 לחוק שקובע כי "הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד"). תכליתו של חוק זה לצמצם את פערי המידע והכוחות בין הצרכן הטיפוסי ובין בעל עסק שמחזיק בידע, במשאבים ובמומחיות הדרושים בדרך עיסוקו. בהתאם, חוק הגנת הצרכן קובע מערך של איסורים וחובות גילוי מוגברות שנועדו להגן על הצרכן, ובתוך כך לאפשר לו לכלכל את צעדיו ולקבל החלטה צרכנית מושכלת בדבר כדאיות העסקה המונחת לפניו (ראו למשל מהעת האחרונה: ע"א 6930/19 הר פז נ' נגב קרמיקה שיווק (1982) בע"מ, פסקה 47 (6.2.2023); ע"א 8336/17 ראובן נ' סופר-דוש בע"מ, פסקה 32 (15.5.2022), להלן: עניין סופר-דוש; עניין דור, פסקה 3). כך, פרק ב' לחוק הגנת הצרכן קובע שורה של הוראות ברורות ומפורשות בדבר איסור הטעייה וניצול מצוקת הצרכן במעשה או במחדל; ובכלל זאת סעיף 2 לחוק האוסר על עוסק לבצע מעשה שעלול להטעות את הצרכן בעניינים מהותיים בעסקה שיש חובה לגלותם, וסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן שקובע חובת גילוי רחבה בנוגע לכל פרט ומידע מהותי הקשורים בעסקה הצרכנית הנדונה (להבחנה בין סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן ובין חובת הגילוי הקבועה בסעיף 2(א) לחוק, ראו: סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב' – הדין המהותי 444-441 (2012); רע"א 3530/21 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' זיס, פסקה 15 (3.3.2022); רע"א 3922/17 פליי רקורדס שיווק והפצה בע"מ נ' ערוץ הופ ! בע"מ, פסקאות 6-5 (21.8.2017)). כמו כן, חוק הגנת הצרכן מקנה לצרכן זכויות צרכניות ייחודיות כגון זכות ביטול חד-צדדית של עסקה במקרים ובתנאים מסוימים; זכות שאינה שמורה בעסקאות שאינן צרכניות (ראו למשל, סעיפים 14א(ג) ו- 14(ג)(ג) לחוק הגנת הצרכן; דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל (12.9.2017), להלן: עניין צמח). על חשיבות הדברים והטעמים שניצבים בבסיס חוק הגנת הצרכן, עמדה השופטת א' חיות ב-ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל, פסקה 22 (4.12.2011): "נקודת המוצא של דיני הגנת הצרכן היא כי קיים חוסר איזון מובנה בעסקה צרכנית הנערכת בין גוף כלכלי, לעתים גדול ורב זרועי, או אפילו בין סוחר קמעונאי רגיל לבין הצרכן הבודד (בהנחה שאין לו יתרון-גודל של צרכנות מאורגנת). לפיכך איתר המחוקק אוכלוסיית צרכנים זו כאוכלוסייה שיש לספק לה הגנה מוגברת בחקיקה ולהבטיח כי העוסק, שבידו יתרונות של מידע ויכולת כלכלית, לא ינצל את יתרונותיו לרעה להפקת רווחים קלים על חשבון הצרכן, תוך הטעייתו בעניינים מהותיים הנוגעים לטיב העיסקה. כך למשל מבקש חוק הגנת הצרכן להבטיח כי בעשותו עסקה יעמוד לרשות הצרכן מידע מלא והוגן באשר לטיב העסקה ופרטיה, מתוך הנחה כי אז יוכל הצרכן לכלכל את צעדיו ולהתקשר בעסקה מיטבית ורצויה מבחינתו. איסורים נוספים בחוק הגנת הצרכן נוגעים לניצול מצוקתו של הצרכן, לניצול חולשתו הגופנית או הנפשית, לאי ידיעתו את השפה, וכן האיסור להפעיל עליו השפעה בלתי הוגנת [...]. פרט לחשיבותם של דיני הגנת הצרכן בצמצום פערי הכוח שבין העוסק לצרכן ובחיזוק האוטונומיה האישית של הצרכן, יש לדינים אלה חשיבות גם בהגשמת אינטרסים ציבוריים שלא ניתן להפריז בחשיבותם ובהם: רעיון הריבונות הצרכנית; הגנה על הזכות לרווחה וזכויות חברתיות; קידום עיקרון ההגינות במסחר; הגנה על אמינות השוק המקומי; ושמירה על האמון בסדר החברתי ובהוראות החוק". 26. בעיקרו של דבר, הצדדים להליך חלוקים בדעתם לגבי מיהותו של אותו "צרכן" שזכאי ליהנות מהגנת החוק. כפי שכבר נזכר, סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן מגדיר צרכן בתור "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי"; ובהתאמה, "עוסק" מוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן" (וראו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 432 (2003)). החוזה הצרכני שנכרת בין צרכן ועוסק נשלט על ידי דיני הצרכנות במטרה לאזן ולהסדיר את מערכת היחסים הבלתי שוויונית שביניהם, כאשר הצרכן כצד לחוזה כפוף למעשה לתנאים שמכתיב לו העוסק; והוא מובחן מחוזה עסקי-מסחרי טיפוסי שנערך בין "עוסקים" שונים שנקל בידם לעצב כרצונם את החוזה, ושתכליתו השאת רווחיהם של הצדדים מהעסקים שבבעלותם (ראו: עניין סופר-דוש, פסקה 36; עניין צמח, פסקה 31 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן). כפי שפורט לעיל, עמדתה של פרטנר היא שהוראות חוק הגנת הצרכן אינן חלות על מערכת היחסים בינה ובין לקוחותיה המשויכים לתוכניות עסקיות; שכן לקוחות אלה הם "עוסקים" שרוכשים את שירותיה הסלולריים לתכלית עסקית, בעוד צרכנים פרטיים עושים בשירותיה של פרטנר שימוש "שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". פרטנר כאמור טוענת כי אימצה נוהל עבודה סדור בעניין זה, המגדיר את סוגי הלקוחות שניתן לשייך לתוכנית עסקית, וכי היא מנחה את נציגיה לפעול על פיו. ואולם נוהל עבודה לחוד; והיעדר תחולה לחוק הגנת הצרכן, לחוד. המרחק בין השניים אינו רק גדול אלא הוא מהותי. מטבעם של דברים, פרטנר רשאית לפעול בהתאם לשיקוליה העסקיים, ובכלל זאת להציע תוכניות שונות ללקוחותיה לפי רישיונה, וכן לקבוע קריטריונים ברורים לקבלה לתוכניות אלה במסגרת נוהל עבודה סדור. ברם, התנאים לתחולת חוק הגנת הצרכן והשאלה מי נכנס בגדרו של חוק זה אינם נקבעים לפי נוהלי העבודה של פרטנר; ועל פניו נדמה שלא בהכרח קיימת הלימה בין צרכן ועוסק כהגדרתם בחוק הגנת הצרכן ובין סוגי הלקוחות שרשאים להצטרף לתוכניות העסקיות לפי נוהל העבודה של פרטנר. ואבאר. 27. נקודת המוצא היא כי ההגדרה של המונח "צרכן" נקבעת על בסיס הוראותיו המחייבות של חוק הגנת הצרכן; ולפיכך פרטנר אינה יכולה ליישם הגדרה זו במנותק מלשון החוק או בהתעלם ממאפייניו של הלקוח, מאופייה והיקפה של ההתקשרות, מפערי הכוחות המובנים ועוד (ראו והשוו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 4-2 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף (20.11.2019), שלפיו יש לסווג סוגי חוזים לפי זהות הצדדים). ככלל, החלתו של חוק הגנת הצרכן צריכה להיעשות בסיטואציה הצרכנית הטיפוסית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק, קרי – בנסיבות שבהן קיימים בין הצדדים פערי כוחות, מיומנויות ומידע, המצדיקים מתן הגנה מוגברת לפי דינים אלה; זאת בפרט בעסקאות שהן בתכליתן צרכניות ונשענות על חוזים אחידים המנוסחים באופן חד-צדדי על ידי העוסק. במצב דברים זה, "נדרשת מערכת דינים מיוחדת אשר תאזן את פערי הכוחות בין הצדדים ותבטיח חופש התקשרות ומפגש רצונות אמיתי בין הצרכן לבין העוסק" (עניין צמח, פסקה 31 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן). 28. במקרה דנן, עיון בסוגי הלקוחות שרשאים לפי נוהל העבודה של פרטנר להיכלל במסגרת התוכניות העסקיות, מגלה לכאורה כי בין לקוחותיה "העסקיים" של פרטנר נכללים גופים שונים, ביניהם עמותות ואגודות שונות או עסקים קטנים וזעירים בעלי היקף הכנסות נמוך, המחזיקים בתעודת עוסק מורשה ואף בתעודת עוסק פטור; ויש יסוד להניח כי פערי הכוחות המובנים ביניהם ובין פרטנר, אינם שונים מפערי הכוחות הקיימים במצב הצרכני הטיפוסי העומד בבסיסו של חוק הגנת הצרכן. מכאן שקבלת פרשנותה הגורפת של פרטנר, שלפיה כלל הלקוחות "העסקיים" אינם זכאים לחסות תחת חוק הגנת הצרכן, ומוחרגים אפוא מגדרי המושג "צרכן", משמעה פגיעה בעקרונות ובתכליות שחוק הגנת הצרכן בא להגשים ולקיים; וכפי שכבר נקבע בהקשר אחר, "היקף תחולתו של מושג "הצרכן" בהקשר מסוים יוכרע אפוא בהתאם לנסיבות הרלוונטיות ובראי ההצדקות לדיני הגנת הצרכן, ובראשן כאמור פערי המידע והכוח בין הצדדים" (רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland Limited, פסקה 20 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר (26.7.2022), להלן: עניין טרוים). למעשה התנאי להצטרפות לתוכנית עסקית של פרטנר מתמצה בהצגת מסמכים שונים שעניינם בהוכחת קיומו של עסק החייב בתשלום מס; ולדברי פרטנר מסמכים אלה מלמדים כי הלקוח מצהיר על עצמו כעוסק שרוכש את שירותיה לשימוש שעיקרו עסקי ועל כן חוק הגנת הצרכן אינו חל עליו. ברם חוק הגנת הצרכן אינו מגביל את זכות התביעה מכוחו בצורת ההתאגדות של הלקוח, ומבחינה תכליתית אף אין הצדקה לנקוט בגישה מעין זו; שכן העובדה שלקוח מסוים מחזיק בתעודת עוסק אינה בהכרח מעידה כי הוא בעל ניסיון ואמצעים כלכליים, שלא קיימים פערי כוחות משמעותיים בינו ובין פרטנר או כי הוא עושה שימוש בשירותי הטלפון הסלולרי שעיקרו אינו אישי ופרטי (ראו והשוו: עניין טרוים, פסקאות 22-19 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר (26.7.2022); רע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל, פסקה 20 (3.1.2022)). גם הטענה כי די בכך שהלקוח מדווח על ההוצאה לרשויות המס כדי ללמד שהוא אינו צרכן פרטי, איננה חפה מקשיים. שכן חוק הגנת הצרכן אינו מפנה לחוקי המס כבסיס להבחנה בין "עוסק" ל-"צרכן", ובהינתן שמטרות ותכליות החקיקה העומדות ביסוד דיני המס ודיני הגנת הצרכן הן שונות במהותן, קיים ספק רב אם ניתן וראוי להקיש וללמוד מעקרונות המס לתחומים העוסקים בדיני הצרכנות (סיני דויטש "דיני הצרכנות בישראל: קווי מיתאר" מאזני משפט א 11, 46, ה"ש 125 (2000)). כך, ניתן לחשוב על אנשי מקצוע שונים כגון שרברבים ומתקיני מזגנים, עמותות חברתיות שאינן פועלות למטרות עסקיות, עובדים עצמאיים או מעסיקים קטנים של מספר מצומצם של עובדים, המדווחים למס הכנסה ועל כן לעמדת פרטנר אינם זכאים לקבל הודעה מוקדמת בדבר סיום תקופת ההטבה וההתייקרות הצפויה של מחיר שירותי הטלפון הסלולרי לפי חוק הגנת הצרכן; וסבורתני כי קיים קושי בנקיטת עמדה עקרונית וגורפת השוללת את תחולתו של חוק הגנת הצרכן עליהם בהיבט של השימוש בשירותי הטלפון הסלולרי. בהקשר זה, נדמה כי גם פרטנר בעצמה מודעת לכך שהנהלים הקיימים מסווגים כלקוחות "עסקיים", מנויים שאינם שונים במאפייניהם מהצרכן הטיפוסי; והראיה, כפי העולה מדברי בא כוחה בישיבת קדם המשפט, שפרטנר נוהגת לשלוח הודעות בדבר סיום התקופה הקצובה לחלק מהמנויים בתוכניות העסקיות, וזאת בשים לב למאפייני התוכנית וגודלה. 29. שאלה נוספת שמתעוררת בענייננו נוגעת לזיהוי הצרכן לפי ייעודו של השימוש במוצר הנרכש. על פניו, חוק הגנת הצרכן אינו אוסר שימוש מעורב בשירותים שניתנים על ידי העוסק, אלא קובע כי המבחן ייעשה לפי טיבו של השימוש העיקרי (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א: יסודות ועקרונות 222 (2001)); ובענייננו לפי טיב השימוש העיקרי שנעשה בשירותי הטלפון הסלולרי שמספקת פרטנר. בנקודה זו, כרמי טוענים לפני בית משפט זה כי בעידן של טכנולוגיה סלולרית חכמה ומתקדמת, יש לקבוע חזקה המבוססת על ניסיון החיים כי מטרת השימוש העיקרית במכשיר הטלפון הנייד היא למטרות אישיות-פרטיות. קו טיעון זה מתבקש בשים לב למאפייניו הייחודיים ולחשיבותו ההולכת וגוברת של הטלפון הסלולר בחיי היומיום; וזאת לצורכי תקשורת בסיסית, בין אם בענייני עבודה בין אם בעניינים אישיים ופרטיים. הדברים נכונים במיוחד, בשים לב לשינויים הטכנולוגיים המואצים של השנים האחרונות, והשימוש התדיר ביישומונים (אפליקציות) המותקנים על גבי מכשירי הטלפון החכמים, שחלקם משמשים לעניינים מקצועיים בעיקר, חלקם משמשים לעניינים אישיים ופרטיים בלבד, חלקם משמשים לשימושים מעורבים (כגון יישומונים של ניווט ונהיגה, יישומונים של העברת מסרונים ועוד). אמנם הצדק עם פרטנר כי טענה זו לא הועלתה לפני בית המשפט המחוזי, ואף לא הובאה תשתית ראייתית מתאימה לבססה, ועל כן אין מקום להידרש אליה במסגרת הכרעה זו (ראו למשל: עניין דור, פסקה 17; רע"א 9811/17 אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ נ' מנירב, פסקה 14 (24.10.2019)); אך מבלי לטעת מסמרות, סבורתני כי עמדה זו איננה משוללת טעם. בכל מקרה, ובכך העיקר, בענייננו כרמי הצהירו כי הם עושים בשירותי הסלולר שימוש שעיקרו אישי ופרטי וכי נציגי פרטנר לא בחנו את התאמתם כלקוחות עסקיים או פרטיים במועד ההתקשרות ואף לא הציגו את הדברים לפניהם; פרטנר ויתרה כאמור על חקירתם, ולפיכך בשלב זה טענת כרמי לא נסתרה. משאלו פני הדברים דומני כי הונחה תשתית ראייתית מספקת בשלב זה של ההליך לקיומה של אפשרות סבירה שייקבע כי קיימת קבוצה של לקוחות הנחזים להיות צרכנים ששויכו לתוכנית עסקית של פרטנר; וזו גבתה מהם תעריף חודשי גבוה מהמוסכם מבלי שקיבלו על כך הודעה מוקדמת בכתב בדבר סיום תקופת העסקה הקצובה כנדרש לפי סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן. 30. זאת ועוד. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי בהסכם ההתקשרות הנושא את הכותרת "הסכם התקשרות פרטי", צוין תנאי מפורש הקובע כי התוכנית מיועדת לשימוש אישי, וכי יש בכך כדי ללמד על אומד הדעת וציפיותיהם הסבירות של הצדדים בדבר טיב וסוג הסכם ההתקשרות. עמדה זו על פניה מקובלת עליי. נראה כי יש יסוד גם לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה בנסיבות העניין הוכח לכאורה נזק ממוני בגובה ההפרש בין מחיר ההטבה למחיר שנגבה בתום התקופה הקצובה; והעובדה שפרטנר מציעה הטבה כלשהי ללקוחות שפונים בדרישה לאחר תום העסקה הקצובה וייקור העסקה – אינה מעקרת את הצורך בבירור התובענה. לבסוף יש לדחות את טענת פרטנר שלפיה אין מקום להתיר לנהל נגדה תובענה ייצוגית, הואיל וקיימת שונות משמעותית בין חברי הקבוצה ונדרש לקיים בירור עובדתי ופרטני בנוגע לזכאותו של כל אחד מחבריה. לא מצאתי בטענות אלה כמצדיקות קבלת הערעור. בענייננו בקשת האישור מתמקדת במדיניות העקרונית של פרטנר שלא להחיל את הוראות חוק הגנת הצרכן על לקוחותיה ששויכו לתוכנית עסקית – והשאלה אם פרטנר מיישמת כראוי את הוראות חוק הגנת הצרכן היא שאלה משפטית מהותית המשותפת לכלל חברי הקבוצה; כמו גם הפגיעה שלכאורה נגרמה לחברי הקבוצה בשל הימנעותה של פרטנר מלשלוח הודעה בדבר מועד סיום העסקה לתקופה קצובה. על כן, גם אם זיהויים ובירור זכאותם לסעד של חברי הקבוצה עלול להתברר כמשימה לא קלה, אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת ההחלטה לאשר את ניהול התובענה כייצוגית. בשלב זה די בכך שהוכחה לכאורה קיומה של קבוצה, גם אם היקפה וגובה הנזק שנגרם לחבריה עדיין לא נודע; והדברים עוד יתבררו ויתבהרו במסגרת התובענה הייצוגית לגופה (ראו למשל, רע"א 7146/18 קידום ד.ש. (השקעות ופיננסים 1992) בע"מ נ' ששון, פסקה 15 (22.10.2019); רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' כהן, פסקה 20 (1.7.2019)). 31. לעומת זאת, מצאתי להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לאישור התובענה הייצוגית בעילות התביעה הנוספות כהגדרתן לעיל. הצדק עם פרטנר כי כרמי מיקדו את טיעוניהם במסגרת הסיכומים בשלב בקשת האישור בעילת התביעה הצרכנית לפי סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן; כך גם עולה במפורש מהחלטת האישור. כידוע, הלכה פסוקה ומושרשת היא שכתב הסיכומים ממצה את טענותיו של בעל הדין בהליך השיפוטי ותוחם את יריעת המחלוקת שבין הצדדים; וככלל בית המשפט לא יזדקק לטענה שלא הועלתה בסיכומים (ע"א 1409/20 כפר אז"ר - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 42 (15.12.2022); ע"א 3432/17 טופז נ' יוכט, פסקה 23 (16.4.2020); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 321 (1993)). בענייננו, העובדה שעילות התביעה הנוספות נטענו בכתבי הטענות אין בה כדי לפטור את כרמי מלחזור ולהידרש להן במסגרת הסיכומים, ככל שהם עומדים על הטענות; וטיעון על דרך ההפניה לכתבי הטענות לא די בו שכן הוא טומן בחובו פגיעה בעקרון השוויון הדיוני בין צדדים להליך ופגיעה בזכויותיה הדיוניות של פרטנר להבין את גדר המחלוקת וליתן לה מענה כנדרש. משבחרו כרמי למקד את חזית המחלוקת בשאלת קיומה הלכאורי של עילת תביעה צרכנית לפי סעיף 13א לחוק הגנת הצרכן, לא היה מקום לקיים דיון בעילות התביעה הנוספות שנטענו בבקשת האישור, ויש לראותן כעילות שנשמטו ונמחקו ממנה. מקובלת עליי אפוא הטענה כי לא היה מקום לאשר את בירורן וניהולן של עילות התביעה הנוספות בהליך הייצוגי, ועל כן דין הערעור להתקבל בהיבט זה. מעבר לאמור, על פני הדברים מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית, והטענות שבפי פרטנר אינן מעוררות עילה להתערבות בשלב זה. כך בפרט, ביחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה כרמי מחזיקים בעילת תביעה אישית וכי יש יסוד סביר להניח שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סוף דבר 32. התוצאה היא שהערעור נדחה בעיקרו, ומשמע שהחלטת בית המשפט המחוזי לאשר לנהל תובענה כייצוגית נגד פרטנר בגין אי מסירת הודעה מראש ובכתב לצרכנים על מועד סיום תקופת ההטבה נותרת בעינה. בכל הנוגע לבירורן וניהולן של עילות התביעה הנוספות, הערעור מתקבל אך במובן זה שאין לאפשר את ניהול ההליך הייצוגי ביחס לעילות תביעה אלה. בהינתן התוצאה, תישא פרטנר בהוצאות כרמי בסכום של 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט' בסיון התשפ"ג (‏29.5.2023). ש ו פ ט ת _________________________ 21041590_G07.docx רפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1