בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
רע"א
4153/97
בפני: כבוד השופט א' גולדברג
כבוד
השופט מ' חשין
כבוד
השופט י' אנגלרד
המבקשים: 1.
ביריה חברה לבנין בע"מ
2.
אברהם נחשון
נגד
המשיבים: 1.
איצקוביץ דרור
2.
ברקט רחל
3.
נוגה אביב
4.
איצקוביץ יוסי
בקשת
רשות ערעור על פסק דין בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 8.6.97 בע"א
1837/94
שניתן על ידי כבוד השופטים:
אבן-ארי,
בר-אופיר, אחיטוב
תאריך הישיבה: ו' בטבת תשנ"ח
(4.1.98)
בשם
המבקשים: עו"ד חיים וינטרוב
בשם המשיבים: עו"ד צבי טהורי
פסק-דין
השופט א' גולדברג:
1. גב' בתיה איצקוביץ ז"ל (אמם המנוחה של
המשיבים) רכשה בחייה זכויות בקרקע ממינהל מקרקעי ישראל, על פי הסכם פיתוח שחתמה
עמו.
בתאריך 21.2.90 נחתם הסכם בין גב' איצקוביץ
(שכונתה בהסכם: "המזמין", ולהלן תכונה: המזמינה), ובין המבקשת מס' 1
(להלן: הקבלן, כפי שכונתה גם בהסכם), לפיו התחייב הקבלן לבנות על הקרקע מבנה
לתעשייה בן שלוש קומות.
מבקש מס' 2, "מנהל הקבלן" (ככינויו
בהסכם), ערב בהסכם לקיום התחייבויותיו של הקבלן.
2. התמורה לה יהא זכאי הקבלן עבור הבנייה, נקבעה
בסעיפים 20-18 להסכם, וכך נאמר בהם:
18.
התמורה: המזמין ישלם לקבלן עבור בנית המבנה סך של 270,000 (מאתיים
שבעים אלף) דולר ארה"ב בהתאם לשער היציג ביום התשלום.
19. התמורה
כפי שפורטה לעיל תשולם לקבלן ע"י המזמין תוך 60 יום מקבלת תעודת גמר.
20(א).
על אף האמור בסעיף 19 לעיל תהיה בידי המזמין הברירה למכור ולהעביר לקבלן את
זכויותיו בחלק מהמבנה כאשר החלק אשר ימכר ויועבר לקבלן יהיה כדלקמן: 150 מ"ר
בק"ק, 145 מ"ר בקומה א', 145 מ"ר בקומה ב' (להלן: 'חלקי הקבלן').
(ב)
מוצהר ומוסכם בזאת כי באם יבחר המזמין להשתמש באפשרות הנתונה לו בסעיף זה לא יקבל
הקבלן כל תמורה אחרת כלשהיא בגין הבניה.
21. באם
ישתמש המזמין בזכותו עפ"י סעיף 20 לעיל יערך ויחתם בין הצדדים הסכם מכר מפורט
אשר לפיו יעביר המזמין לקבלן את זכויותיו בחלקי הקבלן ואשר יכלול בין היתר את
התנאים הבאים:
(א)
כל הוצאות העברת חלקי הקבלן לקבלן יחולו על הקבלן. ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל
הרי מס שבח, מס רכישה ו/או כל מס, אגרה ו/או כל תשלום אחר הכרוך בהעברה יחול על
הקבלן וישולם על ידו.
(ב)
המזמין מתחייב לחתום על כל מסמך אשר ידרש לצורך העברת חלקי הקבלן לקבלן וכמו כן
ליפות את כוחו של עו"ד א. כהנא לצורך העברת חלקי הקבלן לקבלן.
(ג)
הצדדים יתחייבו לחתום על כל המסמכים הדרושים לצורך רישום המבנה כבית משותף".
3. לאחר פטירת המזמינה נתגלעו חילוקי דעות בין
המשיבים (יורשיה של המזמינה) והקבלן, שבעקבותיהם הגישו המשיבים תובענה כספית לבית
משפט השלום בשל הפרת ההסכם, וכן עתרו לצו מניעה (זמני וקבוע) שיאסור על הקבלן
להמשיך בבנייה, כשלטענתם הוא בונה שלא בהתאם להיתר הבנייה שניתן. הקבלן והמבקש מס'
2 הגישו מצדם תביעה שכנגד.
4. על פי קביעתו של בית משפט השלום, בהחלטת
ביניים שנתן ובפסק דינו, הודיעה המזמינה לקבלן בעל פה, לאחר כריתת ההסכם, כי היא
בוחרת בברירת התמורה שבסעיף 20(א) להסכם (דהיינו, כי התמורה תהיה בהעברת זכויותיה
בחלק מהמבנה לקבלן). לאחר פטירת המזמינה חתם מר זוהר ברקט, בעלה של המשיבה מס' 2,
על תשריט לחלוקת שטחי המבנה. בשלב מסויים של הבנייה ביקשו המשיבה מס' 2 ובעלה,
בשמם של המשיבים, להגביה את התקרה של קומת הקרקע (מ- 4.28 מ' לפי היתר הבנייה ל-
4.80 מ') ולהנמיך את גובהן של שתי הקומות הנוספות. הקבלן החל לבנות בהתאם לשינוי
המבוקש, ובד בבד הכין בקשה לתיקון היתר הבנייה. אולם משביקש מהמשיבים כי יחתמו על
הבקשה, סרבו אלה לחתום. ולא זו בלבד, אלא שביוזמת המשיבים הוצא צו מינהלי להפסקת
הבנייה, שלאחריו נתן בית משפט השלום צו מניעה זמני לבקשת המשיבים, שאסר על הקבלן
להמשיך בבנייה. לאחר מתן הצו פנה בא כוח הקבלן אל בא כוח המשיבים במכתב, בו כתב:
"מבלי
לגרוע מהאמור במכתבנו... והאחריות המוטלת על מרשיך לשיפוי נזקיה של ביריה - מוכנה
האחרונה להנמיך את התקרה ולהקים המבנה על פי התוכניות המקוריות. אולם, לאור צו
המניעה - דרושה כיום הסכמת מרשיך, ואם כנה גישתם - הננו מניחים, כי לא יסרבו
לתיתה".
אולם המשיבים לא נתנו הסכמתם למוצע במכתב.
5. כאמור, הגישו הקבלן והמבקש מס' 2 תביעה שכנגד,
בה פרטו את סכום התביעה:
22.
"... הוצאת צו ההפסקה המינהלי והפניה לבית המשפט נעשו ביוזמת הנתבעים בחוסר
תום לב מובהק, נועדו, למעשה לאפשר להם להתנער מהתחייבויות המנוחה לפי ההסכם,
ומהסכמתם לחלוקת המבנה בינם לבין התובעת, ולגרום לתובעת הפסדים כספיים ניכרים, תוך
אילוצה לפנות המגרש בסכום פעוט, לאחר שהשקיעה בו ובבנית המבנה שעליו עלויות
הכוללות את הריבית החריגה אותה היא משלמת - שווה ערך לסך של 270,000$ (מאתים שבעים
אלף דולר), בלא שקיבלה מהנתבעים אף לא פרוטה אחת, לפי פירוט כדלקמן (בדולרים
ארה"ב):
אגרות
בניה, עיריה ומים 40,000 הוצאות תיכנון, הנדסה ופיקוח 15,000
מ"ר מקלט לפי 500$ המ"ר 50,000
מ"ר קומת קרקע (עם תקרה בגובה 4.80)
לפי 300$ המ"ר 57,000
מ"ר קומה א' לפי 240$ המ"ר 50,400
מ"ר קומה ב' לפח 270$ המ"ר 56,700
_______
סה"כ 269,100
23. סכום של כ - 9,000 ש"ח לחודש בריביות
משתנות וחריגות משלמת התובעת לבנק על הלואותיה בגין המבנה, וסכום זה חייבים
הנתבעים לשפותה מאז יום הפסקת בניה ועד ליום התשלום המלא בפועל.
24. הנתבעים מבקשים להתעשר שלא כדין על חשבון התובעת
בסכום של 270,000$".
הסעד שנתבקש בתביעה שכנגד נוסח כך:
"30.
לצרכי תביעה זו מעמידה התובעת, אם מבקשים הנתבעים להתנער מהתחייבותם לחלוקת המבנה,
את הסכום המגיע לה כשכר ראוי עבור עבודותיה והשקעותיה במבנה על סך של 648,000
(שווה ערך לסך 270,000 $) ומוותרים על כל יתרה, אם מגיעה לה כזו, בהתאם לחלוקה
פנימית כנ"ל או חלוקה אחרת שתיראה לכב' בית המשפט.
31.
לחילופין, במקום הסכום הנ"ל - עותרת התובעת ומבקשת לאכוף על הנתבעים את המשך
הקמת המבנה על ידי התובעת, חתימתם על בקשה מתוקנת להיתר בניה, וחלוקתו לפי הוראת
סעיף 20(א) להסכם, אך בכל מקרה לחייב את הנתבעים בהוצאות שנגרמו עקב הפסקת העבודה,
כולל תשלומי הריבית ששילמה".
6. בהחלטת הביניים (להלן: ההחלטה) קבע בית משפט
השלום כי שני הצדדים הפרו את ההסכם.
ההפרה מצד המשיבים התבטאה בסירובם שלא בתום
לב, לחתום על תוכנית השינויים לקבלת היתר בנייה מתוקן. לדברי בית המשפט:
"אסור היה לתובעים לסרב לחתום על השינוי המבוקש כדי שניתן יהיה
לקבל היתר בניה התואם את התוכנית החדשה המשביחה את הנכס.
על
התובעים היה למלא אחר ההתחייבות המופיעה בחוזה כפי שנטלה על עצמה המנוחה בתיה
איצקוביץ ז"ל - 'המזמין יחתום ללא עיכובים על כל הבקשות הנחוצות להגשת היתר
הבניה מכח זכויותיו לגבי המגרש' - וזאת לשם 'ניצול מכסימלי של זכויות הבניה'"
(עמ' 12).
עוד הוסיף השופט המלומד כי אינו "יכול
שלא להתרשם... כי הסיבה שבגינה סירבו התובעים (המשיבים - א.ג.) לחתום על תוכנית
השינויים מקורה ברצון לשנות את המוסכם בין אמם ז"ל ובין הנתבעים (המבקשים -
א.ג.) באשר לתמורה בגין הבנייה ואשר על פיה אמור היה להשאר להם רק 25% משטח
הבנייה" (עמ' 13).
אשר לקבלן ולמבקש מס' 2, אלה הפרו, לדעת בית
משפט השלום, את ההסכם, משביצעו את השינויים טרם שניתן לכך היתר בנייה, ו"עת
הגיעו להסדר בעל פה עם הגב' איצקוביץ בתיה (המזמינה - א.ג.) בטרם נפטרה ז"ל,
ולאחר מותה עם היורשת ברקט (משיבה מס' 2 - א.ג.) תבדל"א, שהציגה עצמה כבאי
(כך!) כח יורשי המנוחה, והכל מבלי שערכו על כך הסכם בכתב כמתחייב מסעיף 21
להסכם" (עמ' 16).
7. בסופה של ההחלטה חייב בית משפט השלום את
המשיבים לחתום על תוכנית השינויים "כדי שניתן יהיה להגישה לועדה לתכנון ובניה
על מנת שניתן יהיה להמשיך את הבנייה כדין".
אשר לתמורה שתגיע לקבלן עבור הבנייה קבע בית
משפט השלום בהחלטה:
"יחתמו
התובעים על תוכנית השינויים וינתן היתר הבניה, יודיעו התובעים לנתבעים, תוך 14 יום
מיום קבלת ההיתר, את בחירתם באשר לאופצית התמורה כמפורט בסעיפים 22-18.
ער
אני להסכם בעל פה שנעשה בנדון בית הנתבעים ובין המנוחה בתיה איצקוביץ, הסכם שאומץ
על ידי הגב' ברקט תבדל"א, ואולם, כל עוד לא עלה הסכם זה על הכתב, ומשום שלא
עלה על הכתב כמתחייב על פי סעיף 21 לחוזה, סבור אני כי יש לאפשר לתובעים לחזור
ולבחור אחת מן האופציות שבסעיף (כך!) 22-18...
במידה
ולא ימולאו ההוראות כמפורט לעיל, על ידי מי מהצדדים, הרי שאפסוק בתביעות הכספיות
כפי המתחייב מטיעוני הצדדים, תוך התחשבות מיהו הצד שגרם לאי מילוי ההוראות כמפורט
לעיל ובסיבות לאי מילוי הוראות אלו...
על
כן מחליט אני כי בשלב זה לא להתייחס לפיצוי הכספי אשר לו טוען כל אחד מן הצדדים,
ולהשאיר נושא זה פתוח לטיעון נוסף ולהחלטה נוספת".
8. בעקבות ההחלטה חתמו המשיבים על הבקשה לתיקון
היתר הבנייה, וההיתר לביצוע השינויים במבנה - ניתן. כן הודיעו המשיבים לקבלן כי הם
בוחרים בברירת התמורה הכספית, לפי סעיף 18 להסכם.
9. בפסק דינו חזר בית משפט השלם על ממצאיו
שבהחלטה, ודחה את תביעותיהם הכספיות של שני הצדדים.
אשר לתביעת המשיבים ציין השופט המלומד כי
"עיקר העיכובים בבנייה, אם לא כולם, נגרמו בעקבות התנהגותם של התובעים"
(המשיבים - א.ג.).
בדחותו את התביעה שכנגד של המבקשים הדגיש
השופט המלומד כי נוכח הוראתו בהחלטה לאכוף את ההסכם, הרי שהסעד הרלבנטי הוא זה
שביקשו המבקשים בסעיף 31 לתביעה שכנגד, ובהקשר זה יש להתמקד בשאלה אם מן הדין
לפסוק "במצורף לאכיפת החוזה, 'הוצאות שנגרמו לתובעת (לקבלן - א.ג.) עקב הפסקת
העבודה, כולל תשלומי הריבית ששילמה'". על שאלה זו השיב בשלילה מהטעמים הבאים:
ראשית, "תביעה לסכום כסף קצוב, צריכה למצוא את ביטויה במפורש בכתב התביעה...
[אולם] סעיף 31 לכתב התביעה רק מציין את הדרישה, מבלי לציין את סכומי
הדרישה". שנית, לא הובאו ראיות "משכנעות לענין ההוצאות שנגרמו לתובעת
עקב הפסקת עבודה, כולל תשלומי הריבית ששילמה. האמור בסעיף (כך!) 19, 20, 21 לתצהיר
אינו מבוסס דיו, ואינני מוכן לסמוך ידי על הנתונים אשר מביא הנתבע (צ"ל:
מביאה התובעת) בנדון". שלישית, משהוחלט בהחלטה "על אכיפת ההסכם, הרי שכל
ההשקעות שהשקיע הנתבעת/התובעת שכנגד במבנה, הן מחויבות המציאות ובלעדיהן לא יכולה
הנתבעת/התובעת שכנגד להשלים את המבנה. הפועל היוצא הוא כי אין הנתבעת/התובעת שכנגד
זכאית להחזר סכומים אלו. הוא הדין באשר להלוואות שלקחה הנתבעת/התובעת שכנגד
כטענתה". הלוואות אשר גם לא הוכחו.
לפיכך, רק חייב בית משפט השלום בפסק דינו את
הקבלן ומבקש מס' 2 "להשלים את המבנה כפי שהתחייבותם על פי החוזה, בהתאם להיתר
הבנייה האחרון... ובהתאם למועדים המופיעים בחוזה... [ו]על התובעים (המשיבים -
א.ג.) יהיה לשלם את התמורה לנתבעים, כמופיע בסעיפים 18, 19 לחוזה".
10. המבקשים ערערו לבית המשפט המחוזי, וערעורם
נדחה.
לדעת בית המשפט המחוזי פסק בית משפט השלום
כדין הן בהחלטה והן בפסק הדין, כי הקבלן אכן הפר גם הוא את ההסכם. שכן, היה עליו
לקבל את הסכמת המשיבים לבקשה ולתוכניות, ואילו הוא לא קיבל את הסכמתם, כנדרש
בהסכם. "לכל היותר, חתם על תוכנית השינויים (תשריט) בעלה של המשיבה רחל ברקט
והוא בלבד. לפי ההסכם נאסר על המערערת (הקבלן - א.ג.) לבצע שינוי כלשהו ללא הסכמתה
של הגב' איצקוביץ, ולאחר פטירתה נדרשה הסכמת המשיבים. ומשפעלה המערערת כפי שפעלה -
אין לה להלין אלא על עצמה. ולאחר שהפרה את ההסכם - אין היא זכאית לפיצוי
המוסכם".
עוד הוסיף בית המשפט המחוזי:
"לפי
ההוראה המצטברת של סעיפים 20 ו21- להסכם מיום 21.2.90 ניתנה לגב' איצקוביץ הברירה
למכור ולהעביר למערערת (הקבלן - א.ג.) את זכויותיה בחלק מהמבנה נשוא הדיון, ובמקרה
כזה לא תקבל המערערת תמורה אחרת כלשהי עבור הבנייה. אם היתה המנוחה מממשת את
הברירה האמורה - כי אז אמור היה להיחתם הסכם מכר מפורט (בינה לבין המערערת), לפיו
תעביר הגב' איצקוביץ למערערת את זכויותיה בחלקים המועברים. הסכם כזה לא נכרת
ופירוש הדבר הוא שהמנוחה לא הספיקה לממש את זכותה על פי האמור בסעיפים 20 ו21-
הנ"ל. ומשכך הם פני הדברים, היו המשיבים רשאים לממש את התנאים האמורים
בסעיפים 18 ו- 19 להסכם ולשלם למערערת את הסך 270,000 דולר בשקלים.
במילים
אחרות: ברירת המחדל שעמדה בפני בעלי הדין נקבעה בסעיפים 18 ו- 19 האמורים. התנאי
הבסיסי היה שעל הגב' איצקוביץ לשלם למערערת את הסכום האמור של 270,000 דולר בתוך
60 ימים מקבלת תעודת הגמר. לגב' איצקוביץ ניתנה הזכות לשנות את ברירת המחדל
ולהעביר למערערת חלקים מסויימים במבנה נשוא הדיון. ברור כי ברירת המחדל לא שונתה
ע"י הגב' איצקוביץ ולא נכרת כל הסכם כאמור בסעיף 20 להסכם מיום 21.2.90.
בנסיבות אלה עומדים בעינם התנאים הבסיסיים שבסעיפים 18 ו19-, והמשיבים מלאו אחר
התנאים הללו באמצעות התשלום הנקוב בסעיף 18. כאשר יבוצע תשלם זה, בתוך 60 ימים
מקבלת תעודת גמר הבנייה, יצאו המשיבים ידי חובתם כלפי המערערת ולא יהיו חייבים לה
דבר".
11. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו המבקשים
את הבקשה לרשות ערעור שלפנינו, אותה שמענו כאילו ניתנה הרשות המבוקשת והוגש ערעור
על פי הרשות שניתנה.
12. עד שנפנה לגופה של הבקשה נשיב לטענה דיונית
שהעלה בא כוח המשיבים, ולפיה (כפי שהבנו את טענתו), זכו המבקשים בסעד העיקרי
שתבעו בסעיף 30 לכתב תביעתם שכנגד, דהיינו, בפיצוי בסך 270,000 דולר. ומשכך, אין
עוד בידי המבקשים על מה להלין.
אכן, "בקשת הסעד יכולה להיות מנוסחת
בצורה חלופה (תקנה 14(ב)) ובמקרה כזה, אם לא נתן בית המשפט לתובע את הסעד שהעתיר
לראשונה, עליו לדון בבקשתו החלופה. אם ניתן לתובע הסעד לו העתירה לראשונה, לא יוכל
בערעור לבקש להמיר את הסעד בסעד חלופי שתבע רק משום שבין הזמנים, לאחר הגשת הערעור
נראה לו הסעד החלופי כדאי יותר" (זוסמן, סדר הדין האזרחי, בעריכת ד"ר ש.
לוין, מהדורה שביעית עמ' 164). שכן, "מי שקיבל את הסעד אותו ביקש ואותו זכאי
היה לקבל, אינו מקופח" (ע"א 121/86 פלוריאן נ' גלנוט כרמל, פ"ד
מד(1) 504, 511). ולא זו בלבד, אלא שבהמרת סעדים בשלב הערעור טמונה סכנה לפגיעה
בנתבע, אשר בערכאה הדיונית סמך על דירוג הסעדים שקבע התובע, ועל פיו כלכל את
הגנתו, הביא את ראיותיו והציג את טענותיו.
13. אולם הגיונו של הכלל אינו מצדיק תפישה טכנית
לפיה דירוג הסעדים הוא שקובע תמיד, ויש ליתן משקל גם לאופן ניהול המשפט. זאת, כדי
לעשות צדק עם התובע, בלי לפגוע בזכויותיו של הנתבע. ברוח זו נפסק בע"א 121/86
הנ"ל (בעמ' 508), בו הופנה הערעור לביטולו של צו אכיפה, שנתבקש כסעד עיקרי
בבית המשפט המחוזי, והמרתו בחיוב המשיבה בתשלום פיצוי על הנזק שגרם למערער עקב
הפרת הסכם על ידה (שהיה הסעד החלופי שביקש המערער בבית המשפט המחוזי). לעניין זה
אמר בית המשפט:
"עתירה
זו היא בלתי שגרתית, לאחר שבפועל השיג המבקש את הסעד אותו הוא תבע בעדיפות ראשונה.
זה מחייב בחינת המסלול שבו נוהל הדיון כולו ובירור, אם בשלב כלשהו של הדיונים גילה
המערער דעתו ועמדתו, כי מבטל הוא את רצונו לסעד העיקרי של אכיפה, או לפחות כי הסעד
של פיצוי עומד בעיניו כשווה דרגה עם סעד האכיפה, ועל בית המשפט להכריע, איזה
מהשניים מוצדק ומתחייב בנסיבות המקרה" (ההדגשות לא במקור).
14. בענייננו ביקש הקבלן בסעיף 30 לכתב תביעתו
שכנגד, את הפיצוי הכספי בהנחה כי לא ימשיך בבנייה. האפשרות כי בסעד זה ביקש למצות
את כל תביעותיו גם אם ישלים את בניית המבנה, משוללת הגיון. בסעיף 31 לכתב התביעה
שכנגד ביקש הקבלן, לחלופין, להמשיך בבנייה ולחלק את הזכויות במבנה לפי סעיף 20(א)
להסכם.
אולם בבית משפט השלום הפך הסעד החלופי של
האכיפה לסעד העיקרי, ועליו הושתת פסק הדין. בית המשפט המחוזי הלך בעקבותיו של בית
משפט השלום, ועל בסיס זה נתן את פסק דינו. מכאן, שאם נפלה טעות בתוכן האכיפה, מה
הצדקה יש להשתיק את הקבלן מלטעון נגד טעות כזאת, בטענה כי קיבל (במסגרת האכיפה)
סכום הזהה לסכום שביקש בסעד העיקרי כפיצוי המגיע לו עד אותו שלב של הבנייה?
15. מכאן לגופה של הבקשה, המעלה את השאלה בדבר
הנפקות המשפטית לכך כי לא נעשה הסכם נוסף בכתב להעברת חלק מהמבנה לקבלן, כאמור
בסעיף 21 להסכם, לאחר שהמזמינה הפעילה את הברירה שבסעיף 20(א) להסכם. שכן, טענת
המשיבים היא כי הודעת המזמינה בעל פה כי בוחרת היא בברירה שבסעיף 20(א) להסכם,
אינה תופשת, משלא נתקיימה הדרישה לחתימה על הסכם נוסף.
16. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי),
תשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים), קובע כי:
"חוזה
יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתוקפו
על פי חוק או הסכם בין הצדדים".
ברישא של הסעיף הנ"ל בא לידי ביטוי
עיקרון חופש הצורה, הנגזר מעיקרון חופש החוזים, ואילו בסיפא נקבעו שני חריגים
לעיקרון. עניינו של החריג הראשון בדרישת צורה מכוח החוק, כתנאי לתוקפו של חוזה.
התפישה מאחורי חריג זה היא, כי יש שהמחוקק מעדיף בדבר חקיקה להגביל את חופש הצורה
לטובת עקרונות חשובים יותר, בכללם הגנה על צדדים לחוזה, הצורך להבטיח גמירות דעת
של המתקשרים בעסקאות מסויימות, ושיקולים אחרים כיוצא באלה. עניינו של החריג השני
בדרישת צורה מכוח הסכמת הצדדים, כתנאי לתוקפו של חוזה, ובו בא לידי ביטוי חופש
הצדדים להגביל עצמם לגבי הצורה (ראה בנדון פרופ' ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה
שנייה, עמ' 284-278).
17. האם מדובר בענייננו בשני החריגים גם יחד שבסעיף
23 לחוק החוזים, או רק בראשון שבהם? שהרי אין ספק כי הסכם לפיו יועברו חלקים ממבנה
הינו עיסקה במקרקעין, כשמשמעה בסעיף 6 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן: חוק
המקרקעין), והתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב, כאמור בסעיף 8 לחוק
המקרקעין. דרישת הכתב פורשה כדרישה מהותית, הבאה להבטיח את גמירות הדעת של הצדדים
לעיסקה, נוכח רצינותה של עיסקה במקרקעין והיקפה הכלכלי (ע"א 726/71 גרוסמן נ'
עיזבון בידרמן, פ"ד כו(2) 781).
18. אולם האם מתקיים בענייננו גם החריג השני שבסעיף
23 לחוק החוזים? שהרי הצדדים להסכם קבעו כי אם תבחר המזמינה בברירה הנתונה לה
בסעיף 20(א) להסכם, כי אז "יערך ויחתם בין הצדדים הסכם מכר מפורט".
התשובה לשאלה זו תלויה באומד דעתם של הצדדים.
דהיינו, האם נתכוונו, שעה שקבעו כי בעקבות מימוש הברירה בידי המזמינה לפי סעיף
20(א) להסכם, ייערך חוזה נוסף בכתב - להציב תנאי מכונן, שבלעדיו אין תוקף למימוש
הברירה, או שמא נתכוונו כי יועלה על הכתב מימוש בר-תוקף, לצורך הבהרה וודאות?
בית משפט השלום, ובעקבותיו בית המשפט המחוזי,
יצאו מן ההנחה כי קיומו של הסכם נוסף בכתב היה תנאי למימוש הברירה, בלי לנתח את
אומד דעתם של הצדדים. ואילו לדעתי יש להסיק את המסקנה כי הם ראו בחוזה הנוסף רק
מסמך שמטרתו להצהיר על תוכנה של הסכמה שרירה וקיימת, בעלת תוקף משפטי. דהיינו, כי
החוזה הנוסף יהא בעל משמעות דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית.
דעה זו נסמכת, ראשית, על לשונו של סעיף 21
להסכם, בו לא נאמר כי תוקפה של הברירה מותנה בחוזה נוסף. שנית, עיקרי תוכנו של
החוזה הנוסף כבר נקבעו בהסכם עצמו. נקבעו בו מהות העיסקה (מכר) ונשוא העיסקה (150
מ"ר בק"ק, 145 מ"ר בקומה א', 145 מ"ר בקומה ב'), וכן חלוקת
ההוצאות הכרוכות בהעברת החלקים לקבלן. משפחתו הנושאים שנותרו למשא ומתן לקראת הסכם
נוסף, גם פחת מעמדה של דרישת הכתב וסיווגה כמהותית.
19. מכאן לשאלה אם באה על סיפוקה דרישת הכתב לפי
סעיף 8 לחוק המקרקעין.
כפי שכבר צויין, מצויים בהסכם התנאים העיקריים
לעיסקה. אולם ספק הוא אם נתקיימה הדרישה למסויימות העיסקה, כשההסכם קובע רק את
גודלם של השטחים שיקבל הקבלן, ולא את מיקומם במבנה. יתרה מזו, לא ניתן לומר על
הסכם אשר מקנה ברירה לבעל מקרקעין לערוך עיסקה בו, כי הוא מספק את התכלית שלשמה
באה דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. דהיינו, מתן ביטחון לרצינותה של העיסקה
ולגמירות הדעת של הצדדים להתקשר בעיסקה. העיסקה במקרקעין אינה מתבטאת במקרה כזה
בעצם מתן הברירה, אלא במימושה של הברירה, ומימוש זה הוא שטעון מסמך בכתב.
אלא שבענייננו נוסף על ההסכם התשריט עליו חתם
בעלה של משיבה מס' 2, ובו מצויינת חלוקת השטחים בין הקבלן והמשיבים (בטעות התייחס
בית המשפט המחוזי לתשריט זה כאילו הוא נחתם על ידי בעלה של משיבה מס' 2 לצורך
תוכנית השינויים במבנה). בשני המסמכים (ההסכם והתשריט החתום) יש כדי להשלים זה את
זה, ולקיים את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין ואת הגיונה של הדרישה.
20. בכך יכולנו לסיים את פסק דיננו בקבלת ערעורם של
המבקשים, אילו קבע בית משפט השלום כי בעלה של המשיבה מס' 2 חתם על התשריט כשלוחם
של המשיבים. שליחות כזאת יכולה להווצר בהבעת רצונו של השולח כלפי השליח (הרשאה
פנימית), או בהבעת רצונו כלפי הצד השלישי (הרשאה חיצונית), כשהבעת הרצון של השולח
יכול שתהיה מפורשת או נלמדת מהתנהגות השולח (סעיף 3(א) לחוק השליחות,
תשכ"ה1965-). כן קובע סעיף 6(א) לחוק השליחות, כי:
"פעל
אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף
לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה,
ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור".
דא עקא, כי בית משפט השלום לא קבע ממצא בנדון,
חרף חילוק הדעות שנפלו בין הצדדים בנושא זה. בית משפט השלום הביא בהחלטה את דברי
הקבלן בתצהירו כי:
"6.
...לאחר מות המנוחה - סוכם מפורשות בין מי שהציגו עצמם כבאי כוח יורשי המנוחה,
ה"ה ברקט לבין המשיבה, ונעשתה חלוקה של המבנה בהתאם להסכם, כעולה מהעתק
התוכניות המצורפות לתצהירי זה... שנחתמו ואושרו ע"י מי שהציג עצמו כאמור נציג
התובעים בתביעה.. וקיבל את ברכתם לכך.
7.
על יסוד הסכמה זו לחלוקת המבנה פירסמה המשיבה מודעה בעיתון לבדוק אפשרות למכירת
הזכויות שאמורה היתה לקבל במבנה והתובעים היו מודעים לכך ואף גילו ענין
בתוצאות".
והוסיף בית המשפט כי:
"לא
עולה כלל על דעתי שהנתבעים (המבקשים - א.ג.) היו מפרסמים מודעה בעיתון ביום 9.8.91
לענין מכירת חלקם במבנה המסחרי, אלמלא היה מוסכם בין הצדדים כפי המפורט בתצהירו של
הנתבע ובהתאם לסעיף 20(א)".
אולם אין בכך להכריע במחלוקת בה טענו המשיבים
כי לא הסמיכו את בעלה של משיבה מס' 2 לחתום על התשריט, וחתימתו ניתנה שלא על דעתם.
כשם שאין קביעה אם אישררו המשיבים בדיעבד את חלוקת המבנה על פי התשריט עליו חתם
בעלה של משיבה מס' 2. קביעתו של בית משפט השלום, כי המבקשים לא היו מפרסמים מודעה
למכירת חלקם במבנה אלמלא היה מוסכם על חלוקה זו בין הצדדים, אינה יכולה לשמש קביעה
במחלוקת על ההרשאה, ולכל היותר יש בה דחיית הטענה שהעלה בעלה של משיבה מס' 2 כי
חתימתו לא באה כדי להסכים לחלוקה.
21. במקום זה אציין כי בטעונו הסתמך בא כוח המבקשים
על ע"א 579/83 (זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2) 278), כדי שנפסוק כי
עיקרון תום-הלב גובר במקרה דנן על דרישת הכתב. אלא שקביעת בית משפט השלום התייחסה
לכך כי המשיבים נהגו שלא בתום-לב כשלא חתמו על הבקשה לתיקון היתר הבנייה, ולא
לעניין אי חתימתם על חוזה נוסף. במקרה זה גם אין מדובר על הסתמכות מצד הקבלן על
החוזה הנוסף "שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים
בסיסיים של הגינות" (פרופ' נ' כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח 383,
444). שהרי גם אם לא התקיימה דרישת הכתב יקבל הקבלן את התמורה הכספית עבור הבנייה
(וראה בנדון ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', שטרם פורסם).
22. העולה מן המקובץ, כי משלא קבע בית המשפט עובדות
הנוגעות לנסיבות החתימה על התשריט ובנושאי השליחות, כמבוהר לעיל, לא ניתן להכריע
בשאלה אם נתקיימה דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין.
23. על כך יש להוסיף, כי גם אם יימצא שההסכם עומד
לבדו, ולפיכך לא נתמלאה דרישת הכתב, אין בכך לבד להצדיק גם את דחיית תביעתם הכספית
של המבקשים.
הצמדת התמורה לדולר בסעיף 18 להסכם מבוססת על
ההנחה כי הבנייה תבוצע על פי לוח הזמנים שנקבע בהסכם, וכי התמורה תשולם במועדה
("תוך 60 יום מקבת תעודת גמר", כאמור בסעיף 19 להסכם). אם, כקביעת בית
משפט השלום, הפרו המשיבים את ההסכם, בכך ש"גרמו בהתנהגותם לעיכוב בקבלת היתר
הבנייה לתוכנית השינויים, עד ליום 7.11.93, וכפועל יוצא עיכבו את המשך הבנייה עד
ליום זה", משמע, לכאורה, כי השלמת הבנייה על ידי הקבלן התעכבה עקב התנהגות
המשיבים, ותשלום התמורה על ידם אף הוא התעכב כתוצאה מכך. כתוצאה מעיכוב התשלום לא
החזיק הקבלן בתקופת העיכוב, בכספי התמורה ולא נהנה מפירותיהם. לפיצוי על הפסד זה
זכאי הקבלן, כשיעור הריבית החוקית על סכום התמורה למשך תקופת העיכוב בתשלום. אולם
כדי לקבוע אם זכאי הקבלן לפיצוי ואת סכום הפיצוי (אם זכאי הוא לפיצוי), על בית
המשפט לקבוע תחילה אם היה עיכוב בתשלום התמורה על פי ההסכם, כתוצאה ישירה
מהתנהגותם האמורה של המשיבים, ומשך תקופת העיכוב.
24. פועל יוצא מדברינו, כי כדי להגיע למסקנה אם
זכאי הקבלן לאכיפת חלוקתו של המבנה לפי סעיף 20(א) להסכם, לאחר שהמזמינה בחרה
בחייה בברירה זו, או אם זכאי הוא רק לפיצוי כספי בשל התנהגותם של המשיבים, על בית
משפט השלום לקבוע ממצאים עובדתיים החסרים מפסק דינו.
לפיכך הצעתי היא כי נקבל את הערעור, נבטל את
פסקי הדין שניתנו בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, ונחזיר את התיק לבית משפט
השלום, כדי שייתן פסק דין חדש. זאת לאחר שתנתן לצדדים אפשרות להשלים את הבאת
ראיותיהם ולסכם את טענותיהם, בנושאים עליהם עמדנו בפסק דין זה.
הייתי מחייב את המשיבים לשלם למבקשים שכר טרחת
עורך-דין בסך 8000.- ש"ח.
ש ו פ ט
השופט מ. חשין:
אני מסכים.
ש ו
פ ט
השופט י. אנגלרד:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.
ניתן היום, ב' בניסן תשנ"ח (29.3.98).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97041530.D08