פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4150/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4150/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בתל אביב-יפו בתפ"ח 211/07 שניתן ביום 12.5.2009 על ידי כבוד השופטים: א' שהם, י' שבח וש' ברוך תאריך הישיבה: ב' באב התשס"ט (23.07.09) בשם המערער: עו"ד אלי מסטרמן בשם המשיבה: עו"ד אפרת רוזן פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על חומרת העונש שגזר בית המשפט המחוזי לנוער בתל אביב-יפו (כב' השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך) על המערער, לאחר שהודה במסגרת הסדר טיעון בעבירות אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ומעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק, ונדון לשלוש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, ופיצוי למתלוננת בסך 20,000 ש"ח. הערעור מופנה כנגד תקופת המאסר בפועל שנגזרה על המערער. תמצית העובדות הצריכות לעניין וגזר-דינו של בית משפט קמא 1. על-פי העובדות המתוארות בכתב האישום המתוקן בהן הודה המערער, אפשרו ביום 22.9.2007 הוא ושני חבריו למתלוננת, ילידת שנת 1992, לישון במקלט הבניין ברחוב הרצל 40 בבת-ים. בעת שישבו הארבעה במקלט ביקש המערער מהמתלוננת לגעת בחזהּ והוא נגע בו אף שלא הסכימה לכך. בהמשך אותו הערב עזבו שני חבריו את המקלט ולאחר שנותרו לבדם ביקש המערער מן המתלוננת לקיים עמה יחסי מין. המתלוננת סירבה אך חרף סירובה הפשיל המערער את מכנסיה ותחתוניה וכן את מכנסיו ותחתוניו שלו ובעל אותה שלא בהסכמתה אך חדל ממעשיו בלא שהגיע לסיפוק מיני ועזב את המקלט לאחר זמן קצר. 2. ביום 12.5.2009 הרשיע בית המשפט המחוזי לנוער בתל אביב-יפו את המערער על-פי הודאתו וגזר עליו כאמור שלוש שנות מאסר בפועל, בניכוי התקופה בה שהה במעצר (כארבעה חודשים); שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו; וכן פיצוי למתלוננת בסך 20,000 ש"ח. בגזר-הדין ציין בית המשפט כי לאחר הודאת המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום (ראו החלטת בית המשפט המחוזי מיום 1.9.2008) ובעקבות המלצת שירות המבחן לנוער ניתנה למערער ההזדמנות למצות הליך טיפולי במרכז לטיפול בעברייני מין, ושלב הטיעונים לעונש נדחה למועד אחר. אך המערער לא התמיד בטיפול וניתק את הקשר עם המרכז ימים ספורים לאחר תחילתו. עוד ציין בית המשפט כי מן התסקיר המשלים שהוגש עולה כי המערער אינו מגלה מוטיבציה להשתלב בטיפול ולמעשה חוזר בו מהודאתו ואינו נוטל אחריות למעשיו ובנסיבות אלה, כמפורט בהחלטה קודמת שניתנה על-ידו בעניין זה ביום 23.3.2009, לא מצא בית משפט קמא מקום לחזור ולהפנות את המערער להליך טיפולי במסגרת שירות המבחן או במסגרת פרטית אותה הציע בא-כוח המערער באותו שלב. בית משפט קמא הדגיש בגזר-הדין כי המערער ניצל את העובדה שהמתלוננת, אז קטינה בת 15, מצאה את עצמה ללא קורת גג בשל סכסוך עם אמה, כי הוא כפה את עצמו עליה וביצע בה מעשים קשים וחמורים וכי העובדה שחדל ממעשיו בשל תחינותיה של המתלוננת טרם שהגיע לסיפוק מיני, אף שיש להביאה בחשבון, אינה גורעת באופן משמעותי מחומרת מעשיו ומן הפגיעה הקשה במתלוננת בגין מעשיו עד אותו שלב, כפי שמלמד תסקיר הנפגעת. אשר לתסקירים שהוגשו בעניינו של המערער קבע בית המשפט כי הם מלמדים על רמת מסוכנות לא מבוטלת וכן על כך שהוא "מרוכז רק בעצמו, מתקשה לראות את הזולת ואת קשייו, מתקשה ליטול אחריות אמיתית למעשיו ואגב כך להפנים את הצורך בהליך של שינויי [כך במקור] ותיקון". עוד קבע בית משפט קמא כי גם חוות הדעת שמסר המכון הפרטי אליו הופנה המערער על-ידי סנגורו מלמדת שהמערער "אינו מבין לעומק מדוע זקוק לטיפול". בית משפט קמא התייחס לעובדה שהמערער, יליד 1990, היה קטין כבן 17 בעת ביצוע המעשים, ונדרש לסוגיית ענישתם של קטינים. בעומדו על השיקולים שיש להביא בחשבון בהקשר זה קבע בית המשפט: אם ניישם את השיקולים הללו על עניינו של הנאשם שלפנינו, נמצא, שיש בהם כדי להטות את הכף לצד החובה: הנאשם היה כבן שבע עשרה שנים וחודשיים בעת ביצוע המעשים; הנאשם אינו נוטל אחריות של ממש למעשיו; לנאשם עבר פלילי והוא הוסיף וצבר עבר שכזה אגב ניהול ההליכים; סיכויי השיקום, במקרה הטוב, אינם גבוהים ובמקרה הגרוע יותר (שנראה סביר יותר בנסיבות) עגומים למדי; המעשים חמורים במיוחד ועל כך כבר הרחבנו לעיל. טענות הצדדים 3. בערעור שבפנינו טוען המערער כי אין בעברו עבירות מין וכי הרישומים הפליליים הקודמים שלו הינם ללא הרשעה. עוד הוא טוען כי התקופה בה שהה במעצר "נמשכה כנצח עבורו" וכי עקב אישיותו הילדותית והבלתי בשלה הפך "טרף קל" בידי עצורים אחרים. המערער מוסיף וטוען כי כבר בעת חקירתו במשטרה הוא הודה במעשים המיוחסים לו ולקח אחריות על התנהגותו, כי הוא הביע חרטה כנה, וכי המומחים להערכת מסוכנות מינית שבאו עמו במגע התרשמו שהוא בר טיפול ואף התסקירים שנערכו בעניינו עד קליטתו במרכז לטיפול בעברייני מין מציינים את נכונותו להירתם לאפיק טיפולי העשוי להיטיב עמו ועם החברה. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי הוא חזר בו מהודאתו למרות האמור בתסקירי שירות המבחן והוא מוסיף וטוען כי הניסיון הטיפולי נכשל משום שננטש ונזנח על-ידי הוריו שלא היו מוכנים להירתם לתהליך. המערער מלין בערעורו כי נזנח גם על-ידי שירות המבחן, אשר "הרים ידיים" מן הטיפול בו ארבעה ימים בלבד לאחר תחילת הטיפול במרכז שנכשל כאמור, ובלא שניתנה לו הזדמנות שנייה. המערער סבור כי מן הראוי היה לאפשר לו להשתלב בהליך הטיפולי הפרטי שהוצע על-ידי סנגורו באותו שלב וכי שגה בית משפט קמא שלא אפשר לו את הדבר. אשר לנסיבות ביצוע העבירה טוען המערער כי מכתב האישום המתוקן עולה שהוא לא הפעיל כוח פיסי רב ולא נקט באלימות של ממש או באיומים נגד המתלוננת, כי חדל ממעשיו לבקשתה מבלי להגיע לסיפוק מיני כאשר הבין את טעותו, כי המתלוננת לא נזקקה לטיפול רפואי וכי קרום הבתולין נותר שלם. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בקובעו שתסקיר הנפגעת מלמד על פגיעה קשה במתלוננת ולטענתו מצבה של המתלוננת טרם הפגיעה היה קשה ביותר בשל נסיבות משפחתיות יוצאות דופן. המערער מדגיש בטיעוניו כי המתלוננת עצמה ביקשה לחוס עליו ולא לדון אותו למאסר. עם הגשת הערעור עתר המערער לעיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל עליו אך בקשתו זו נדחתה (ראו החלטת כב' השופטת ע' ארבל מיום 31.5.2009) ומשכך החל המערער לרצות את עונשו סמוך לאחר מכן. בנסיבות אלה ומשאין עומדת עוד על הפרק האפשרות הטיפולית-שיקומית כאפשרות העשויה לחסוך מן המערער את עונש המאסר לחלוטין, מיקד המערער את טיעוניו בפנינו במהלך הדיון בערעור שהתקיים ביום 23.7.2009 בטענה כי מן הראוי לקצר את תקופת המאסר שהוטלה עליו בשל הנימוקים המפורטים לעיל. 4. המשיבה מצידה טענה כי אין מקום להתערב בעונש המאסר שנגזר על המערער, בציינה כי הוא ניצל את תמימותה של המתלוננת, כי היו לו הזדמנויות שונות לחדול ממעשיו אך הוא לא עשה כן, כי ניתנה לו הזדמנות לעבור הליך טיפולי אך הוא לא ניצל אותה. נציגת שירות המבחן לנוער אמרה בדיון כי במפגש שהתקיים עמו לאחר שנכלא הביע המערער עמדות שאינן ברורות ואינן חד-משמעיות לגבי אפשרות של טיפול בכלא והיא הוסיפה וציינה כי נוכח התקופה הקצרה שהוא בכלא עדיין מוקדם להעריך את התאמתו להשתלב בטיפול כאמור, המותנה במוטיבציה ובנטילת אחריות ומכל מקום ציינה כי הטיפול אינו זמין בשלבים הראשונים של המאסר, בשל אילוצים אובייקטיביים של שירות בתי הסוהר. דיון 5. בגזירת עונשו של מי שהיה קטין בעת ביצוע העבירה, יש ליתן משקל יתר להיבט השיקומי. התייחסות ייחודית זו לקטינים שעברו עבירות נגזרת מהוראותיו של סעיף 25 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 ומבטאת את הצורך לפעול בעניינם של אלה, ככל הניתן, באפיק טיפולי על מנת לשקמם ולהחזירם לתפקוד נורמטיבי בחברה. עם זאת נפסק לא אחת כי אין לקטינים חסינות מפני ענישה ממשית וכי ייתכנו מקרים שבהם ייסוג השיקול השיקומי מפני שיקולים של הרתעה, מניעה ותגמול (ראו: ע"פ 9828/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (טרם פורסם, 10.6.2007); ע"פ 3582/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (טרם פורסם, 6.11.2008); ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 4-5 (טרם פורסם, 15.12.2008); ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 6-7 לפסק-דינו של כב' השופט י' דנציגר (טרם פורסם, 8.3.2009)). במקרה דנן היה בית המשפט המחוזי נכון לבחון את המסלול השיקומי ואפשר למערער להשתלב במרכז לטיפול בעברייני מין טרם הרשעתו וגזירת-דינו. אולם למרבה הצער וכפי העולה מן התסקירים שהגיש שירות המבחן, לא השכיל המערער לנצל את ההזדמנות לשיקום שניתנה לו וגם בהיבט של נטילת האחריות חלה אצלו רגרסיה. משכך הגיע בית משפט קמא למסקנה כי "סיכויי השיקום, במקרה הטוב, אינם גבוהים ובמקרה הגרוע יותר (שנראה סביר יותר בנסיבות) עגומים למדי". בית משפט קמא הוסיף וציין בהקשר זה כי גם חוות הדעת של המכון הפרטי אליו הופנה המערער על-ידי סנגורו מלמדת שהוא "אינו מבין לעומק מדוע זקוק לטיפול". להתרשמות בעייתית זו באשר לסיכויי השיקום של המערער יש להוסיף את העובדה כי התסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה מלמד אף הוא על פוטנציאל מוגבל לשיקומו של המערער ועל נסיגה בהפנמת חומרת מעשיו. בית משפט זה עמד לא פעם על כך ששיקולי הרתעה מקבלים משנה תוקף במקרה של עבירת מין, גם כאשר העבריין הינו קטין (ראו ע"פ 9828/06 הנ"ל, פסקה 10), וזאת בין היתר נוכח השפעתה הקשה של עבירה מסוג זה על הנפגע או הנפגעת (ראו: ע"פ 3582/08 הנ"ל, פסקה 16; ע"פ 7113/08 הנ"ל, פסקה 5), וכדברי כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 594 (2001): חשוב עד מאוד כי ידעו כל נער ונערה בישראל כי אין לפגוע בכבודו של אדם וכי גופם של כל ילד או ילדה אינו הפקר. ידעו הכל, כי עבריין, גם אם קטין הוא, הפוגע בגופם ובכבודם של ילד או ילדה ומנצל את כוחו לרעה כלפיהם, צפוי לשאת בתוצאות העונשיות של מעשהו (שם, 606). 6. בהתחשב בכל האמור לעיל לא מצאנו מקום להתערב בגזר-דינו של בית משפט קמא אשר הביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, איזן ביניהם כראוי והטיל על המערער עונש מתון בנסיבות העניין. אשר על כן דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ט"ו אב, תשס"ט (05.08.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09041500_V02.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il