פלסיו נכסים בע"מ נ. פדלון לבניה והשקעות (ר&ע) 1982 בע"מ

20 1 - בבית המשפט העליון רע"א 4146/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ח' כבוב המבקשת: פלסיו נכסים בע"מ נ ג ד המשיבה: פדלון לבניין והשקעות (ר&ע) 1982 בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח, סג"נ) בת"א 9953-03-23 מיום 1.5.2023 בשם המבקשת: עו"ד גלעד וקסלמן; עו"ד רחלי פרי-ריכמן; עו"ד אריאל שחר בשם המשיבה: עו"ד עודד נשר; עו"ד טל שחף פסק-דין השופט ד' מינץ: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח, סג"נ) בת"א 9953-03-23 מיום 1.5.2023, בו נמחקה על הסף תביעה שהגישה המבקשת בה התבקשו סעדים הצהרתיים שונים בקשר להליך בוררות המתנהל בין הצדדים, ובכלל זה כי בית המשפט יורה על ביטול החלטת בורר בקשר להיקף סמכויותיו ולמינוי מהנדס מטעמו. הרקע לבקשה ברקע להליך, הסכם שנערך בין המבקשת, חברה יזמית, לבין המשיבה, חברה קבלנית, לביצוע פרויקט לבניית מבנה מסחרי ומשרדים במקרקעין שבבעלות המבקשת (להלן: ההסכם ו-הפרויקט, בהתאמה). בסעיף 28.1 להסכם נקבע כי מחלוקות בין הצדדים בכל הקשור להסכם ולביצועו "בעניינים הנדסיים וטכניים" יוכרעו על ידי "מהנדס". לפי סעיף 3.23 להסכם, מדובר במהנדס אשר ימונה על ידי המבקשת כמנהלת הפרויקט. בנוסף, בסעיף 28.2 להסכם נקבע כי מחלוקות בין הצדדים בקשר להסכם ולביצועו "שלא בעניינים הנדסיים וטכניים", יובאו להכרעה לפני בורר שופט בדימוס אשר זהותו תקבע בהסכמת הצדדים ובהיעדר הסכמה על ידי ראש לשכת עורכי הדין. לאחר סיום הפרויקט, ולאור חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים, מונה השופט בדימוס י' הראל כבורר להכריע במחלוקות שביניהם (להלן: הבורר). בתום הדיון הראשון בהליך הבוררות שהתקיים ביום 6.4.2022 עוד לפני שהוגשו תביעות הצדדים, ניתנו על ידי הבורר הוראות שונות לצורך קיום ההליך. בתוך כך הורה לצדדים להגיש את התייחסותם לשאלה אם ניתן "לוותר" על הוראת סעיף 28.1 להסכם באופן שבו הצדדים יסמיכו אותו למנות מומחה מטעמו שיכריע בסוגיות ההנדסיות "כמקשה אחת" במסגרת הבוררות. לאחר שהביעו הצדדים את עמדתם – ובין היתר, המבקשת עמדה על מינויו של מר גיא יצחקי (להלן: מר יצחקי) אשר שימש כמפקח בפרויקט, כמהנדס – ולאחר קיום שני דיונים נוספים, קבע הבורר כי בהסכמת הצדדים תינתן החלטה על ידו "בכל הנוגע למינוי של מהנדס. [...] ככל שצד יחלוק על ההחלטה הוא יהיה רשאי לפנות לבית המשפט, [ב]בקשה מתאימה תוך 14 ימים מיום מתן ההחלטה" (פרוטוקול דיון מיום 23.11.2022, עמ' 55). בהמשך לכך, בהחלטתו מיום 14.12.2022 (להלן: החלטת הבורר) קבע הבורר כי אין תחולה להוראות סעיף 28.1 להסכם לאחר סיום הפרויקט, ולא בכדי אף המבקשת נמנעה מלמנות מהנדס לפי הוראות הסעיף האמור במשך התקופה שחלפה מסיום הפרויקט, חרף טענתה כי מחלוקות הנדסיות-טכניות שבין הצדדים טרם הוכרעו. בנוסף על כך קבע הבורר כי בכל מקרה אין מקום להורות על מינוי מר יצחקי כמהנדס לפי הוראת סעיף 28.1 להסכם, כדרישת המבקשת, נוכח טענת המשיבה כי התגלעו עימותים עמו על רקע מקצועי שגם הביאו להפסקת עבודתו באתר הפרויקט ולאור כוונתה לזמנו כעד. לבסוף הורה הבורר על מינוי מהנדס-מומחה מטעמו שידון במחלוקות ההנדסיות-טכניות שבין הצדדים כאשר הובהר כי "בהתאם למוסכם בין הצדדים", ניתנת להם "זכות ערעור" על ההחלטה. ואכן, ביום 28.12.2023 הגישה המבקשת "ערעור" לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו על החלטת הבורר. הערעור סולק על הסף בפסק דין מיום 2.3.2023 (רע"ב 60537-12-22). נקבע כי אף לעמדת המבקשת לא מדובר בהגשת השגה לפי אחד משני מנגנוני הערעור ההסכמיים הקיימים בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק), ואין תוקף להסכמתם הדיונית של הצדדים בנוגע לזכות ערעור על "החלטת ביניים" שניתנה על ידי בורר. המבקשת לא אמרה נואש, וביום 6.3.2023 הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה למתן סעד הצהרתי, בה התבקש להורות כי החלטת הבורר שגויה ובטלה. נטען כי הבורר חרג מסמכותו עת הכריע בעצמו בשאלת הסמכות המוקנית לו, ואף הקנה לעצמו סמכויות נרחבות שלא הוענקו לו בהסכם. כן התבקש לקבוע כי הבורר אינו מוסמך להורות על מינוי מומחה הנדסי מטעמו בניגוד להוראותיו המפורשות של ההסכם; ולהורות על מינויו של מר יצחקי כמהנדס מכריע במחלוקות שבין הצדדים בעניינים טכניים והנדסיים. בכתב ההגנה שהגישה המשיבה נטען כי אין כל מקום להתערב בהחלטת הבורר אשר בצדק קבע כי אין מקום לתחולת הוראת סעיף 28.1 להסכם לאחר סיום הפרויקט וכי אין מקום למינוי מר יצחקי כמהנדס כמשאלת המבקשת. בנוסף הגישה המשיבה בקשה לסילוק התביעה על הסף בה נטען כי החלטת הבורר מהווה החלטת ביניים שלא ניתן להשיג עליה במהלך ניהול הליך הבוררות, ובכל מקרה טענות המבקשת אינן מגלות עילת ביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות. כן נטען כי אין מקום להידרש לטענות המבקשת בקשר לסוגיית סמכות הבורר שעה שאין מדובר בנסיבות מיוחדות בהן בירור מיידי של שאלת הסמכות דרוש למניעת חשש לפגיעה ולנזק ממשי. ביום 1.5.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר הורה על מחיקת התביעה. נקבע כי אין לעתור לאישורה או לביטולה של החלטת ביניים שניתנה על ידי בורר, ואין מקום "לעקוף" את ההסדר שנקבע בחוק באמצעות מסגרת דיונית חלופית. צוין כי אמנם בית המשפט עשוי להידרש לתביעה למתן סעד הצהרתי שעניינה סמכות הבורר גם במהלך ניהול הבוררות, אך זאת באופן מצומצם בהתייחס לתוקף מינוי הבורר, להגדרת הסכסוך בו הוא ידון או לזהות בעלי הדין שיהיו צד להליך. במקרה זה מדובר בהחלטה דיונית מובהקת שהתעוררה אגב ניהול ההליך, להבדיל משאלת סמכות בורר מן הסוג שבית המשפט יידרש לה בתביעה למתן סעד הצהרתי מעין זו. מכאן לבקשה שלפנינו, בה נטען כי שגה בית המשפט בכך שדחה את תביעת המבקשת על הסף בקבעו כי החלטת הבורר היא החלטה דיונית שהתעוררה אגב ניהול ההליך שלא ניתן לעתור בקשר אליה עד לסיום ההליך. נקבע בפסק הדין כי ישנם מקרים שבהם ייטה בית המשפט להידרש לתביעות למתן סעד הצהרתי שעניינן סמכות הבורר, אך נקבע שלא כך הם פני הדברים בענייננו, חרף העובדה שתביעת המבקשת הוגשה בקשר לסוגיית סמכות הבורר, בהתייחס לשאלת תיחום הסכסוכים שבהם ידון הבורר בהתאם להסכם. מעבר לכך, המשמעות של סילוק תביעת המבקשת על הסף היא שהבורר יפעל בחריגה מסמכות ובניגוד גמור להוראות הסכם הבוררות שממנו הוא יונק את סמכותו, תוך גרימת עיוות דין חמור. אף המשיבה הודתה שלפחות חלק מן הנושאים העולים בהחלטת הבורר קשורים לסוגיית הסמכות ולא בכדי הבורר עצמו הורה על עיכוב הליך הבוררות עד למתן פסק הדין בתביעה. עוד טענה המבקשת כי בפסק הדין התעלם בית המשפט מעילות תביעה נוספות שנזכרו בתביעתה. המשיבה טענה מנגד בתשובתה כי מדובר בהליך סרק נוסף המוגש מטעם המבקשת, אשר עושה כל שלאל ידה על מנת להתחמק מתשלום חובהּ למשיבה. הבקשה אינה עומדת באמות המידה המחמירות למתן רשות ערעור בענייני בוררות, היא נטועה כולה בסכסוך שבין הצדדים, אינה מעוררת כל סוגיה עקרונית ולא ניתן לומר כי למבקשת נגרם עיוות דין חמור. מעבר לכך, אין מקום לשעות לטענת המבקשת כי פסק הדין ניתן בהתבסס על סברה שגויה כי התביעה אינה מעלה טענות בעניין סמכות הבורר. לא כל חלקי החלטת הבורר עוסקים בסמכותו, ומכל מקום טענה להיעדר סמכות אינה "מילת קסם" שיש בה כדי להכשיר כל הליך המוגש לבית המשפט תוך כדי ניהול הליך הבוררות. בית המשפט יישם את העקרונות שנקבעו בפסיקה בהקשר זה, כאשר המבקשת כלל לא טענה כי התערבות בית המשפט תוך כדי ניהול הליך הבוררות נדרשת על מנת למנוע פגיעה ונזק ממשי, ולא בכדי. דיון והכרעה לאחר עיון בבקשה ובתשובה לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי מכוח תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות) ולדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.  אכן, רשות ערעור על החלטות של בית המשפט בענייני בוררות תינתן על דרך הכלל רק במקרים חריגים, בהתאם לאמות מידה מחמירות שנקבעו (וראו למשל: רע"א 7031/23 אשטרום הנדסה ובניה בע"מ נ' עם הפנים ליפו נדל"ן בע"מ (26.12.2023); רע"א 7032/23 ברקליס ישראל אחזקות בע"מ נ' פרחי דוד ים המלח בע"מ (26.12.2023)). ברם מקרה זה נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים מתן רשות ערעור, נוכח השאלה העקרונית המתעוררת בענייננו בדבר אפשרות תקיפת החלטת בורר בסוגיית היקף סמכותו. עם זאת, ייאמר כבר עתה כי להשקפתי דין הערעור להידחות לגופו. נקודת המוצא לדיון היא כי לפי הוראותיו המפורשות של חוק הבוררות, בקשה לביטול החלטה שניתנה במסגרת הליך בוררות יכולה להיות מוגשת רק כאשר מדובר ב"פסק בוררות". כך לפי הוראותיו הברורות של סעיף 24 רישא לחוק הקובע כך: "בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה...". "פסק בוררות" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים". היינו, ניתן להגיש לבית המשפט בקשה לביטול פסק בוררות ופסק ביניים, אך אין אפשרות להגיש בקשה לביטול החלטת ביניים שניתנה על ידי בורר (וראו גם: רע"א 8984/09 ‏ANGELMARINE LTD‏ נ' בר חמישה כוכבים בע"מ, פסקה 10 (14.2.2010); רע"א 6749/20 שכטר נ' חברי קבוצת הרכישה "יונייטד שרונה", ‏פסקה 7 (15.11.2020); אורי גורן בוררות 279 (2018) (להלן: גורן)). ההבחנה בין החלטת ביניים לבין פסק ביניים נעשית באמצעות אותם מבחנים שבהם נעשה שימוש על מנת להבחין בין פסק דין חלקי לבין החלטה אחרת של בית המשפט (רע"א 5526/18 יפה נ' דיאמנט, פסקה 18 והאסמכתאות שם (13.12.2018) (להלן: עניין דיאמנט)). היינו, החלטה תיחשב כפסק דין חלקי "רק כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נושא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה" (ע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497, 510 (1991) (להלן: עניין ולקו)). על פי מבחנים אלה, די נהיר כי החלטה בדבר היקף סמכותו של בורר הינה "החלטת ביניים" ולא "פסק ביניים". זאת שכן החלטת הבורר בקשר להיקף סמכותו הינה בגדר "צעד ביניים" בלבד, כלשון בית המשפט מקדמת דנא בע"א 226/61 גרינצויג נ' צחוקבל, פ"ד טז 1911, 1920 (1962), המכשיר את הדרך לעצם קיום ההליך ובחינת הסעדים המבוקשים בבוררות. אין מדובר בהחלטה הניתנת למימוש או לאכיפה כסעד בפני עצמו (וראו בהקשר זה: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 91 (5.12.2010); רע"א 7777/15 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' א.א סוכנויות גז בע"מ, פסקה 10 (2.2.2016); עניין דיאמנט, פסקה 18; גורן, עמ' 225-224). מכאן ברור כי החלטה בדבר היקף סמכות הבורר אינה יכולה להוות בסיס לבקשת ביטול לפי סעיף 24 לחוק (וראו: רע"א 4628/05‏ ‏בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור (2001) בע"מ, פסקה 7 (4.12.2005) (להלן: עניין בית אוצר צפורן); רע"א 759/08 אופצי בע"מ נ' קורם קונסטרוקציות ומבנים בע"מ, פסקה 12 (4.3.2008)). על כן, חריגה מסמכות הבורר יכולה לעמוד בבסיס בקשה לביטול פסק הבורר רק לאחר נתינת הפסק, וזאת לפי סעיף 24 לחוק, המונה בפסקת משנה (3) את אחת מעילות הביטול במצב שבו "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". אכן בספרות נזכרה האפשרות לעתור לבית המשפט במהלך הליך הבוררות באמצעות הגשת תביעה למתן פסק דין הצהרתי בקשר לסוגיית היקף סמכות הבורר או בהגשת בקשה לביטולה של החלטה שניתנה בעניין זה על ידי הבורר (ראו למשל: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך ב 1025 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי); גורן, עמ' 308; וראו הדים לגישות אלו בפסיקה, ללא קיום דיון מבורר: רע"א 7130/95 אלדרדשתי נ' איזנמן, פסקה 4 (22.8.1996); ע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן, פ"ד לז(1) 421, 428 (1983); ע"א 4886/00‏ גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5) 933, 943 (2003) (להלן: עניין גרוס); עניין בית אוצר צפורן, פסקה 7). אולם אפשרות זו נטולת עוגן בהוראות החוק, ואין מקום לפתיחת פתח להגשת בקשה לביטול "החלטת ביניים" או לתקיפתה באמצעות מסלול עוקף זה או אחר שאין לו זכר בהוראות החוק. אין בנמצא פתח המאפשר לעשות כן, לא על דרך הכלל ולא במקרים חריגים ובהתקיים נסיבות מיוחדות. למעלה מכך. הוראות חוק הבוררות מעמידות את מוסד הבוררות ככלי יעיל, מהיר וגמיש לבירור סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט (ראו למשל: ע"א 5983/08 ‏קטלנה מימון בע"מ נ' פייגלין, פסקה 9 (21.10.2010); רע"א 1941/14‏ סקורפיו (בשג) בע"מ נ' לנגוצקי, פסקה 10 (19.3.2014); רע"א 3139/23 צנברי בע"מ נ' פלטרין של מלך, פסקה 10 (11.5.2023)). הוראות החוק מקנות משקל ניכר להסכמת הצדדים להתדיין לפני בורר, ומצמצמות עד למינימום את מרחב ההתערבות השיפוטי בניהול הבוררות ובתוצאותיה (רע"א 1465/07 בני וצביקה בע"מ נ' אשתאול מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 14 (17.12.2009) (להלן: עניין בני וצביקה בע"מ). חשיבותו של מוסד הבוררות כאמצעי אלטרנטיבי להכרעה בסכסוך אינה מייתרת אמנם את הצורך בפיקוח משפטי. אולם באיזון בין מתן עצמאות מירבית לצדדים לעיצוב מסגרת הדיון לבין הצורך בשמירה על תקינותם של הליכים אלו, המחוקק בחר הסדר דווקני היוצר מסגרת קשיחה ומצומצמת לתקיפת פסק שיצא תחת ידי הבורר בבית המשפט (וראו גם: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 617-616 (2003); רע"א 8941/06‏ עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ, פסקה 28 (4.11.2009)). ההסדר שבחר המחוקק, אשר נוטה לכיוון חיזוק מוסד הבוררות, מבקש למנוע אפשרות ניצול לרעה של הליכי בית המשפט על מנת להערים מכשולים ועיכובים על מהלך הבוררות (עניין גרוס, עמ' 943). בתוך כך, המחוקק הכריע כאמור כי אין אפשרות לתקוף החלטת ביניים שניתנה על ידי בורר – כל החלטת ביניים אשר תהא, לרבות החלטת ביניים בה הכריע הבורר בדבר היקף סמכותו לדון. וכפי שנאמר בעבר בעניין ולקו, אמנם דחיית מועד העימות בקשר לטענה לחריגה מסמכות עשויה להביא לבזבוז זמן ומשאבים בחלק מהמקרים שבהם יתברר לבסוף כי הבורר אכן חרג מסמכותו, אולם עמדה זו נותנת "ביטוי טוב יותר לאחת ממטרות היסוד בדיני הבוררות להביא את הצדדים לחיסול הסכסוך ביניהם, תוך היזקקות מינימאלית לבית המשפט" (שם, עמ' 516). לשון אחר. עדיף לתת מענה ברור וחד-משמעי לכלל המקרים מסוג זה, למרות שבשוליים ייתכן שבעל דין במקרה ספציפי עלול "לשלם מחיר". טובת כלל המתדיינים עדיפה על פני טובתו של בעל-דין בודד. זאת ועוד. המחוקק לא היה עיוור לאפשרות כי הצדדים ייזקקו להתערבות בית המשפט במהלך הליך הבוררות עצמו. דבר זה בא לידי ביטוי בהסדר הקבוע בסעיף 11 לחוק שעניינו העברת בורר מתפקידו בעילות מצומצמות המנויות בו; ובהוראת סעיף 16 שעניינה "סמכויות-עזר של בית המשפט" המונה רשימת סעדים שבית משפט רשאי ליתן לגבי הליך הבוררות, גם במהלכו. אולם אפשרות לתקוף החלטת ביניים שנתן בורר במהלך ההליך בדרך עצמאית – אַיִן. כמו כן יודגש כי לצדדים לא נתונה האפשרות להקנות בהסכמה לבית המשפט סמכות לדון בתקיפת החלטת ביניים של בורר. כפי שנאמר זה מכבר בעבר בעניין בני וצביקה בע"מ: "חוק הבוררות לא היקנה בידי צדדים לבוררות כח משפטי לשנות בהסכמה את הליך התקיפה של פסק הבורר, להרחיב או להצר את עילות הביטול, או לשנות את ההליך הדיוני החל בענין תקיפת פסק בורר בין בדרך של גריעה, תוספת או שינוי ההליך הדיוני הקיים. הביקורת השיפוטית על פסק הבורר היא מסגרת קשיחה שאינה נתונה להתערבות הצדדים" (שם, פסקה 14). אכן המחוקק יצר שני מסלולים ערעוריים הסכמיים, אולם מדובר בשני מסלולים ברורים: הראשון הוא מסלול של ערעור בזכות לפני בורר אחר (סעיף 21א לחוק); והשני הוא מסלול של בקשת רשות ערעור על פסק בוררות (סעיף 29ב לחוק). הצדדים אינם רשאים להרחיב את מערכת הסמכויות של בית המשפט אל מעבר לכך (ראו למשל: רע"א 4273/19 מ.ב. גלאט עוף למהדרין בע"מ נ' ברכת הארץ בע"מ, פסקה 13 (4.8.2019)). בכל מקרה, באף אחד מהמסלולים האמורים לא ניתנת האפשרות לתקוף בבית משפט החלטת ביניים שניתנה על ידי בורר. ובשולי הדברים אוסיף כי אין באמור כדי לגרוע מן חובתו של בעל דין ליתן ביטוי מפורש במהלך ניהול הליך הבוררות, לפני הבורר, לטענותיו בקשר לסמכות, על מנת שבבוא היום יוכל לעתור לביטול פסק הבוררות בעילת ביטול לפי סעיף 24(3) לחוק. בהינתן הכלל לפיו צדדים יכולים להרחיב את סמכות הבורר באמצעות התנהגותם במהלך ניהול ההליך, הרי שניהול הליך בוררות ללא מחאה לפני הבורר בדבר סמכותו עשוי ללמד על הסכמה מכללא להענקת הסמכות (עניין ולקו, עמ' 516; רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 102-101 (1993) (להלן: עניין עזרא); עניין בית אוצר צפורן, פסקה 9; רע"א 7443/12 שרבט נ' שרבט, פסקה 8 (23.4.2013); אוטולונגי, עמ' 1023-1022). כך נקבע מי שלא העלה טענה לחריגת הבורר מסמכותו בהזדמנות הראשונה במהלך הליך הבוררות עצמו, מנוע מלהעלותה לראשונה בתום ההליך (ראו למשל: רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב, פסקה 15 (16.3.2010); רע"א 2911/18 חביב נ' גרון (30.4.2018); גורן, עמ' 307). דומה הדבר לחובה המוטלת על בעל דין בהליך בבית המשפט להעלות טענה לחוסר סמכות עניינית מוקדם ככל האפשר, בעוד שהעלאת טענה מסוג זה רק לאחר שניתן פסק דין שאינו לרוחו של בעל הדין, עולה כדי חוסר תום לב המצדיק את דחיית הטענה מחמת מניעות (ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 829 (1996); רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, 52 (2004); רע"א 2750/11 באיבסקי נ' י.ע.ש.ב.ד. בע"מ, פסקה 6 (15.5.2011); רע"א 1502/22 פלוני נ' פלוני, פסקה 4 (11.7.2022); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך א 54-52 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). עוד בשולי הדברים, אעיר כי הדיון לעיל אינו נסוב על האפשרויות העומדות לפני בורר המבקש להביא את סוגיית הסמכות להכרעה לפני בית משפט. לפי פרט טז לתוספת הראשונה לחוק (אשר לפי סעיף 2 לחוק, רואים את הוראותיה כנכללות בכל הסכם בוררות בהיעדר כוונה משתמעת אחרת), לבורר פתוחה האפשרות לפנות במהלך הליך הבוררות לבית המשפט בשאלה משפטית המתעוררת במהלך ההליך (ב"אבעיה" שמשמעותה כיום "בקשה בכתב" לפי הוראת תקנה 54 לתקנות). לסיכום: החלטה בדבר היקף סמכות הבורר הינה בגדר "החלטת ביניים" שאיננה "פסק בוררות" ועל כן אינה יכולה להוות בסיס לבקשת ביטול לפי סעיף 24 לחוק, ולא קיים בדין מסלול שבאמצעותו ניתן לתקוף החלטת ביניים זו בקשר להיקף סמכות הבורר. לעמדתי, לצדדים גם לא נתונה האפשרות ליצור מסלול תקיפה כאמור בדרך מוסכמת. משמעות הדבר כי אם דעתי הייתה נשמעת, למבקשת לא תעמוד האפשרות לתקוף את החלטת הבורר בקשר להיקף סמכותו. לא בדרך של "ערעור" עליו הסכימו הצדדים, ולא בדרך של תביעה למתן פסק דין הצהרתי. על כן, הייתי מציע לחבריי שהערעור ידחה. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: חוות דעת מקיפה כתב חברי, השופט ד' מינץ. לחלק מדבריו אני שותף, אך לא אוכל להצטרף למסקנתו. דעתו של חברי היא, כי לא ניתן להביא לפני בית המשפט סכסוך בדבר היקף סמכותו של הבורר, אלא רק לאחר מתן פסק הבורר. לשיטתו, בקשה לביטול ההחלטה לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק), וכך גם תביעה למתן סעד הצהרתי לגבי היקף סמכות הבורר, אחת דתן – להידחות על הסף. אומר כבר עתה כי בכל הקשור להגשת בקשה לביטול לפי סעיף 24 לחוק, דעתי כדעתו של חברי. בהחלטת ביניים עסקינן, וככזו לא ניתן להשיג עליה בהליכים המצויים בגדרי החוק, כל עוד לא ניתן 'פסק בוררות' כהגדרתו בחוק. שונים פני הדברים בכל הקשור להגשת תובענה עצמאית, למתן סעד הצהרתי בדבר סמכות הבורר. לגבי דידי, אין מקום לחסום הגשת תביעה שכזו א-פריורית. מקום שבו צד להליך הבוררות סבור כי הבורר חרג מסמכותו, הריהו יכול הוא לפנות לבית המשפט בתובענה עצמאית, ולבקש סעד הצהרתי באשר להיקף סמכותו של הבורר. כמובן, לא בכל מקרה שבו תוגש תביעה שכזו, יהיה מקום להתערבות בית המשפט, ועל כך ארחיב להלן, אך דלת הכניסה – אינה נעולה. כך הוא הדין המצוי, בפסיקתו העקבית של בית משפט זה לאורך עשרות השנים האחרונות. כך הוא, לעמדתי, גם הדין הרצוי. אפתח בדין המצוי. גם חברי אינו מתעלם מכך שההלכה הנוהגת עמנו זה עשרות בשנים, מאפשרת הגשת תובענה עצמאית לגבי היקף סמכות הבורר, וכי זוהי גם הפרקטיקה הנוהגת, אלא שלדבריו הדבר נעשה "ללא קיום דיון מבורר" (פסקה 14 לחוות דעתו). עיון בפסיקה, שחלק ממנה צוטט בדברי חברי, מלמד כי הסוגיה הוכרעה במפורש. שוב ושוב נקבע כי ניתן להגיש תובענה עצמאית לגבי סמכות הבורר; תהא זו טענה לחוסר סמכות מוחלט של הבורר, כמו גם טענה לגבי היקף סמכותו. את שורשיה של אותה הלכה ניתן למצוא כבר לפני למעלה מיובל שנים בפסק הדין בבר"ע 130/71 משיח נ' רביע, פ"ד כה(2) 572, 575 (1971), שניתן במותב תלתא. באותה פרשה, דן בית משפט זה בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, שבה נקבע כי הליך הבוררות יעוכב עד למתן החלטה בתובענה למתן סעד הצהרתי שלפיו הבוררות חסרת תוקף. איש מחברי ההרכב לא ראה פסול בהגשתה של אותה תובענה עצמאית, על אף שטרם ניתן פסק הבורר הסופי. דיון מפורש בסוגיה שלפנינו, נערך בע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן, פ"ד לז(1) 421, 429 (1983) שניתן על-ידי השופטת מ' בן פורת בהסכמת השופטים י' כהן ו-א' חלימה: "במצב כזה, אם הדיון הכולל עשוי להצריך שמיעת עדים רבים ומשאבים ניכרים, כי אז רצוי לפעול באחת הדרכים, שהמחברת המלומדת ציינה במקום אחר בספרה, דברים שאביאם כלשונם [...]: 'מה יכול לעשות בעל הדין המתנגד לפירוש הבורר בדבר סמכותו? יכול הוא לבקש פסק דין הצהרתי בדבר סמכות הבורר; לשדל את הבורר לפנות לביהמ"ש באבעיה אודות היקף סמכותו; או לפנות לביהמ"ש בבקשה לבטל את החלטת הבורר...'" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). כך גם בע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי, פ"ד מה(1) 868 (1991), שניתן גם הוא במותב תלתא, על-ידי השופט ש' לוין בהסכמת השופטים א' ברק ו-א' גולדברג; הנחת המוצא, בבחינת 'מילתא דפשיטא', היא כי ניתן להגיש תובענה למתן סעד הצהרתי גם לגבי היקף סמכות הבורר. דברים מפורשים וברורים נאמרו ברע"א 7130/95 אלדרדשתי נ' איזנמן (22.8.1996) (להלן: עניין אלדרשתי), שניתן מפי השופט צ' טל בהסכמת השופטים ט' שטרסברג-כהן ו-י' טירקל: "כאשר מועלית בפני הבורר טענה רצינית בדבר תיחום סמכותו, אפשר שטוב יעשה אם יניח לבית המשפט לפסוק בדבר, בין בצורת אבעיה [...] ובין בפניית צד מן הצדדים שבפניו. שהרי מה טעם בהליכים נמשכים ויקרים אם בסופו של דבר יימצאו להיות הליכי סרק. אין גם לחשוש מפני ניצול לרעה של פניה לבית המשפט לשם 'סחבת', שהרי פניה לבית המשפט אינה מעכבת את מהלך הבוררות, אלא אם הורה כך בית המשפט או הבורר [...]. מכל מקום, כאמור, גם אם הבורר הגיב כפי שהגיב על טענת הגב' כהן בדבר סמכותו, לא נחסמה הדרך בפניה גם במהלך הבוררות לפנות לבית המשפט" (שם, פסקה 4; ההדגשות הוּספו – נ' ס'). כזה הוא פסק הדין ברע"א 8833/03 מאגנוס הנדסה ואחזקה בע"מ נ' אינגביר הנדסה בע"מ (24.12.2003) (להלן: עניין מאגנוס) שניתן על-ידי השופט א' ריבלין, שבו נקבע כי "מקום בו טוען בעל דין כי הסכם הבוררות בטל או כי תוקפו פג, ולפיכך אין בידו של בורר סמכות לקיים הליכי בוררות בעניינו, רשאי אותו בעל דין לפנות אל בית המשפט בבקשה למתן צו מניעה זמני, כנגד קיום הליכי הבוררות". בהחלטה ברע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ, פסקה 4 (23.08.2005) (להלן: עניין חאן מנולי), שניתנה מפי השופטת א' פרוקצ'יה נפסק גם כן, כי "מקום בו טוען בעל דין כי אין בידו של בורר סמכות לקיים הליכי בוררות בעניינו, רשאי אותו בעל דין לפנות אל בית המשפט בבקשה למתן צו מניעה זמני, שיורה על עיכוב הליכי הבוררות". כך גם בהחלטה ברע"א 4628/05 בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור 2001 בע"מ, פסקה 7 (4.12.2005) (להלן: עניין בית אוצר ציפורן) שניתנה גם היא על-ידי השופטת פרוקצ'יה, נקבע כי על אף שמוטב להשאיר טענות לגבי חריגה מסמכות לשלב הסופי של הבוררות, "אין פירוש הדבר כי לעולם מנוע בעל דין מלהעלות טענה כנגד סמכות הבורר בעוד הבוררות תלויה ועומדת, ולפנות לשם כך לקבל סעד גם מבית המשפט. אולם ראוי להותיר פניות כאלה לנסיבות מיוחדות בהן בירור מיידי של שאלת הסמכות נדרש למניעת חשש לפגיעה ולנזק ממשי העלול להיגרם באם ההכרעה בענין הסמכות תידחה לאחר סיומם של הליכי הבוררות" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). בהחלטה נוספת, שלישית, שניתנה על-ידי השופטת פרוקצ'יה, ברע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ (14.2.2010) נאמר, כי "נקודת המוצא במשפט הישראלי היא כי אין לבורר סמכות להחליט בשאלת היקף סמכותו להכריע במחלוקת אלא אם הצדדים הסמיכוהו לכך במפורש. בלא קיום הסמכה מפורשת כאמור, יש להעביר את ההכרעה בשאלה זו לבית המשפט המוסמך. ניתן לפנות לבית המשפט ב'אבעיה' או בבקשה לפסק הצהרתי בענין סמכות בורר, או להעלות את שאלת הסמכות גם במסגרת בקשה לביטול פסק בורר על פי סעיף 24 לחוק הבוררות" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). החלטת השופט י' דנציגר ברע"א 627/13 סגל נ' פנינת מלכי ישראל בע"מ (19.2.2013) (להלן: עניין סגל), אף היא יוצאת מתוך אותה נקודת מוצא שלפיה ניתן להגיש תובענה עצמאית לגבי סמכות הבורר. הנה כי כן, בניגוד לקורפוס הפסיקה, המאמץ ומאשרר את ההלכה המלווה אותנו רבות בשנים, סבור חברי כי אותה הלכה – מוטעית היא, וכי מן הראוי לסטות ממנה. אני סבור, כי הגיונה של אותה הלכה ותיקה בצדה; לא נס ליחהּ. תחילה וראש, טרם שאפנה לנמק את עמדתי, אפתח באסמכתא לדברי חברי, מתורתם של שופטים אשר היו לפנינו. שופטים אנו; לא עורכי דין. אין אנו משרתיו של צד כזה או אחר. בידינו הזכות והחובה להעלות טיעונים שיש בהם כדי להפרות את הדיון, גם אם אינם תומכים בעמדתנו. חברי, בפסקה 14 לחוות דעתו, מציין את פסק הדין בע"א 4886/00 גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5) 933 (2003) (להלן: עניין גרוס), תוך שהוא מפנה לחוות הדעת העיקרית, שניתנה על-ידי השופטת פרוקצ'יה, כדוגמה לפרקטיקה הנוהגת, המאפשרת הגשת תובענה עצמאית לגבי היקף סמכות הבורר. על אף זאת, סבור חברי כי אין מקום לפרקטיקה שכזו. ברם, עיון בפסק הדין האמור, מלמד כי ה'מטמון', שיש בו כדי לחזק את עמדתו של חברי, מצוי דווקא בחוות הדעת הקצרות של שני שופטי ההרכב האחרים. השופטת (בדימוס) שטרסברג-כהן, מעלה את השאלה שבה עסקינן, מסתפקת בדבר, ומצדדת דווקא בעמדת חברי: "ספק בעיניי אם יש מקום לתובענה עצמאית, שלא במסגרת חוק הבוררות, שכמוה כערעור עקיף על החלטת ביניים של בורר, לשם קבלת סעד הצהרתי בהקשר לסמכותו, וכל זאת קודם שניתן פסק הבורר על-ידיו. חוק הבוררות עצמו לא הסדיר הליך המאפשר בחינת החלטת ביניים של בורר בעניין סמכותו קודם למתן פסק הבורר על-ידיו, ודומה כי לא בכְדִי כך. הליך כזה במהלך קיום הבוררות עלול לסרבל את הליכי הבוררות ולעכבם ולגרום למעורבות בית-המשפט המחוזי בהליכי הבוררות בעודם בעיצומם. כל אלה עומדים בניגוד לתכלית מוסד הבוררות. מכל מקום, בענייננו הכריע בית-המשפט המחוזי בתובענה שלפניו בלי שעלתה לדיון השאלה אם יש מקום להליך המתנהל לפניו, לפיכך אותיר שאלה זו בצריך עיון". השופט השלישי בהרכב, השופט ריבלין, הצטרף להערתה של השופטת שטרסברג-כהן: "אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה ולהערתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן". הרי לנו שני אילנות גבוהים בהם יכול חברי להיתלות. עם זאת, מן הראוי לציין, כי בפסיקה שיצאה מבית מדרשם של השופטים שטרסברג-כהן ו-ריבלין ניתן למצוא פנים לכאן ולכאן. כך למשל, בניגוד לעמדתה בעניין גרוס, הרי שפסק הדין בעניין אלדרשתי שהובא לעיל, ותומך כאמור במתן אפשרות להשיג על סמכות הבורר עובר למתן פסק הבוררות, ניתן בהסכמת השופטת שטרסברג-כהן. כך גם ההחלטה בעניין מאגנוס שצוטטה גם היא לעיל, ומחזיקה בעמדה דומה, נכתבה על-ידי השופט ריבלין. כך או כך, הנמקתה של השופטת שטרסברג-כהן, דומה במידה רבה להנמקתו של חברי; הנמקה המשלבת דין מצוי עם דין רצוי. במישור הדין המצוי, עומד חברי על כך שהחוק אינו כולל מנגנון המאפשר פנייה לערכאות עובר למתן פסק הבורר, למעט במקרים מוגדרים. ממילא, סבור חברי, כי אין מקום לאפשר 'מעקף' בדמות הגשת תובענה עצמאית למתן סעד הצהרתי. גם במישור הדין הרצוי, סבור חברי כי חשש מפני עיכוב וסרבול הליך הבוררות מטה את הכף לעבר העמדה שאינה מאפשרת הגשת תובענה עצמאית. ברם, לאחר העיון נראה כי הבדל ניכר ישנו בין דבריה של השופטת שטרסברג-כהן, לבין דברי חברי. קריאה פשטנית של דברי השופטת שטרסברג-כהן מוליכה למסקנה כי דבריה נאמרו באופן כללי. לא רק מקום שבו עולה טענה לגבי היקף הסמכות, אלא גם לגבי טענה לחוסר סמכות מוחלט. עמדתה של השופטת שטרסברג-כהן היא כי אין מקום לאפשר הגשת תובענה עצמאית, עובר למתן פסק הבורר הסופי, יהיו הטענות המועלות במסגרתה אשר יהיו. קריאה מדוקדקת של דברי חברי – מוליכה למסקנה שונה. חברי מדגיש חזור והדגש, כי דבריו מתייחסים אך למקום שבו עולה טענה לגבי 'היקף סמכות הבורר', לא לגבי טענה לחוסר סמכות מוחלט. נראה אפוא, כי בניגוד לעמדתה של השופטת שטרסברג-כהן, מסכים חברי כי מקום שבו עולה טענה לחוסר סמכות מוחלט, ניתן יהיה לפנות בתובענה עצמאית לקבלת סעד הצהרתי שלפיו אותו בורר כביכול – לאו בורר הוא. אם כנים הדברים, אזי ניתן להסיק שתי מסקנות. הראשונה היא, כי המחלוקת שנפלה ביני לבין חברי – מצומצמת למדי. מחד גיסא, אני כחברי סבור כי בגדרי הליכים המתנהלים על-פי חוק הבוררות, לא ניתן להגיש השגה על החלטות ביניים, גם לא טענות לגבי חריגה מסמכות, ואף לא טענות לחוסר סמכות מוחלט. מאידך גיסא, חברי מסכים כי מקום שבו בעל דין מעלה טענה לחוסר סמכות מוחלט, במובחן מטענה לגבי היקף הסמכות, הרי שיהא רשאי להגיש תובענה עצמאית למתן סעד הצהרתי בשאלת הסמכות. נקודה אחת ויחידה נותרה אפוא במחלוקת, והיא האם ניתן להגיש תובענה עצמאית למתן סעד הצהרתי, לגבי היקף סמכות הבורר. המסקנה השנייה – נגזרת מן הראשונה. משלמדנו כי גם חברי 'מודה במקצת', ומסכים כי טענת חוסר סמכות מאפשרת הגשת תובענה עצמאית, הרי שיריעת המחלוקת הצטמצמה. ממילא, שוב אין בכוחם של הנימוקים שאותם מעלה חברי כדי להכריע את הכף. אם מאפשרים אנו הגשת תובענה עצמאית מקום שבו עולה טענה לגבי חוסר סמכות, חרף העדרה של הוראה שכזו בחוק הבוררות, שוב אין קושי לאפשר הגשת תביעה שכזו גם בשאלת היקף הסמכות. מבחינה עיונית-אנליטית, אין מקום להבחין בין השתיים. זו כמו זו מעלות טענות היורדות לשורש סמכותו של הבורר. הטענה האחת 'רחבה מני ים', השנייה מצמצמת עצמה אך להיבט אחד; העיקרון זהה. אותם נימוקים, שיפורטו להלן, שבכוחם להצדיק את האפשרות להגשת תובענה עצמאית בטענת חוסר סמכות מוחלט, כוחם יפה גם לגבי תובענות הנוגעות להיקף סמכות הבורר. זה כמו זה מבקשים לכפור בסמכותו של הבורר להכריע באותו עניין. זה כמו זה חורגים מן העיקרון הכללי המונע הגשת בקשות ביניים במסגרת הליך בוררות; 'עניין אחד עולה לכאן ולכאן'. כך הוא גם לגבי הדין המצוי. ככל שחברי חושש מפני שימוש לרעה באותו פתח צר המאפשר הגשת תובענה עצמאית טרם מתן פסק הבורר, הרי שאותו חשש קיים גם אליבא דחברי. סוף כל סוף, גם לגישתו, ככל שצד להליך יחפוץ לתקוע מקלות בגלגלי הליך הבוררות, איש לא ימנע ממנו להגיש תובענה עצמאית ולטעון לחוסר סמכות מוחלט של הבורר. כך גם, ניתן להגיש בכל עת 'בקשה להעברת הבורר מסמכותו', לפי סעיף 11 לחוק, ולנסות לעכב באמצעותה את הליך הבוררות. אכן, "לַפֶּתַח חַטָּאת רוֹבֵץ" (בראשית ד, ז); אלא מאי? קיימות הצדקות כבדות משקל, שאודותיהן ארחיב להלן, המחייבות השארת פתח לביקורת שיפוטית לגבי טענות לחוסר סמכות מוחלט של הבורר. הוא הדין והוא הטעם גם בנוגע להיקף סמכות הבורר. בשלב זה, אפנה להנמקת עמדתי באשר לדין הרצוי. הנימוק הראשון המצדיק להותיר את האפשרות להגשת תובענה עצמאית לגבי סמכות הבורר, טמון דווקא בחסימת האפשרות לערער על החלטות ביניים של בורר, כמבואר בדברי חברי. מתן כוח וסמכות לבורר להוציא מתחת ידו החלטות ביניים, ללא אפשרות לערער עליהן, מחייבת, מיניה וביה, מתן אפשרות להכריע בדבר עצם סמכותו של הבורר, וכך גם לגבי היקף סמכותו, עובר למתן פסק הבוררות הסופי. אם לא תאמר כן, יוכל כל בורר לחרוג מסמכותו, או חמור יותר – למנות את עצמו כ'בורר' מבלי שנתבקש, להנפיק 'החלטות ביניים' ככל העולה על רוחו, ואין פוצה פה ומצפצף. חברי מבקש להסתמך על הוראות החוק: "הוראות החוק מקנות משקל ניכר להסכמת הצדדים להתדיין לפני בורר, ומצמצמות עד למינימום את מרחב ההתערבות השיפוטי בניהול הבוררות ובתוצאותיה" (פסקה 15 לחוות דעתו). אולם לדידי – היא הנותנת; דווקא 'צמצום עד למינימום של מרחב ההתערבות השיפוטי', הוא-הוא המצדיק לאפשר העלאת טענות לגבי הסמכות כבר בשלב הראשוני. צמצום מרחב ההתערבות השיפוטי נשען על התובנה שלפיה כל זמן שסמכות הבורר והיקפה אינם נתונים במחלוקת, אזי גם אם בעל דין נפגע מהחלטות בינים שניתנו על-ידי הבורר, אין לו להלין אלא על עצמו. כניסה בשערי הבוררות, משמעה קבלת הכללים הייחודיים החלים על הליך זה. שונים הם פני הדברים, מקום שבו בעל הדין כופר בסמכותו של הבורר, או למצער מבקש לטעון לגבי היקף סמכותו של הבורר. במקרים מעין אלו, אין מקום לזקוף לחובתו של בעל הדין את הכללים החלים בעולמה הפנימי של הבוררות; לא ניתן לטעון כי 'סבר וקיבל'. לוז טענתו של בעל הדין, הטוען לחריגת הבורר מסמכותו, היא כי למצער לגבי עניין זה, המצוי לשיטתו מחוץ להיקף הבוררות המוסכם, הרי הוא ניצב מחוץ ל'בועה הנורמטיבית' שבתוכה מתנהלת הבוררות. ממילא חלים עליו כללי ההתדיינות האזרחית ה'רגילים' ולא כללי הבוררות, כל עוד לא נקבע כי הבורר אכן פועל בגדרי סמכותו. נימוק זה, כוחו יפה גם כתשובה לטענת חברי (בפסקה 14 לחוות דעתו), שלפיה "אפשרות זו נטולה עוגן בהוראות החוק". אכן, לאפשרות להגיש תובענה עצמאית אין עוגן בהוראות חוק הבוררות. אלא שבשלב זה, בעל הדין המבקש לכפור בסמכות הבורר – אם באופן מוחלט, אם בעניין מסוים – הריהו כמי שניצב מחוץ לעולמה הפנימי של הבוררות, ממילא אין הוא מוגבל על-ידי הוראות חוק הבוררות. עד כה עמדנו על החשש מפני החלטות ביניים שתינתנה בחוסר סמכות, ומבלי שבעל-הדין יוכל להתגונן מפניהן. תקלה נוספת, חמורה לא פחות, נוגעת לאילוץ שנכפה על בעל-הדין לשתף פעולה עם הליך הבוררות, מהחל ועד כלה, ולכבוש את טענתו לחוסר סמכות עד לאחר מתן פסק הבורר. האילוץ להתנהל באותה התדיינות – שעשויה להתברר כהתדיינות סרק – הוא כשלעצמו עשוי לגרום נזק חמור. די אם אציין כי במסגרת ההליך יאלץ בעל הדין לחשוף את קו הטיעון שלו, לעיתים גם לנהל את חקירותיו, כך שאת הנעשה לא תמיד ניתן יהיה להשיב. אותה התדיינות עשויה אף לחייב את בעל-הדין בתשלום שכר טרחה בשיעור לא מבוטל. כל זאת, רק בשל העדר יכולת לערער על עצם הסמכות. "ניהולו של הליך הבוררות ומתן פסק בוררות – במצב בו קיימת אפשרות כי בית המשפט המחוזי ייעתר להמרצת הפתיחה שהגישו המבקשים, ויקבע כי [...] הבוררות אינה תקפה – יביא לבזבוז ניכר ומיותר של כספי ציבור, ולהשחתת זמנם של הבורר ובעלי הדין בהליך בוררות שיתכן כי יתנהל לשווא" (עניין חאן מנולי, פסקה 8). עניין נוסף, שעליו עלינו לתת את הדעת, הוא ההשפעה הבלתי-שוויונית על זכויות הצדדים. קבלת עמדתו של חברי, שלפיה בעל דין הטוען כי הבורר חרג מסמכותו מנוע מלהביא את עניינו לפני ערכאה שיפוטית מוסמכת, כל עוד לא ניתן פסק הבורר הסופי, תוביל לחוסר שוויון בין תובעים לנתבעים. נתבע שיבקש לטעון לחריגה של הבורר מסמכותו, יהא מנוע אליבא דחברי. לעומת זאת, מקום שבו תובע יהא סבור כי הבורר חרג מסמכותו, הוא יוכל לילך בדרך עוקפת, ולהביא את עניינו תיכף ומיד לבית המשפט. כל שעליו לעשות הוא להגיש תובענה באותו עניין לבית המשפט. הנתבע, בניסון להדוף את בירורה של התביעה במערכת המשפט ה'רגילה', יגיש 'בקשה לעיכוב הליכים' בשל טענה לקיומו של הליך בוררות בין הצדדים, בהתאם לסעיף 5 לחוק. או-אז יאלץ בית המשפט לקבוע את היקף סמכות הבורר. ככל שייקבע כי הבורר אכן חרג מסמכותו, התובע יחלץ למעשה מהליך הבוררות, מבלי להמתין עד למתן פסק הבורר הסופי. אין כל היגיון לדרוש מנתבע להמתין לסוף ההליך, בעוד התובע רשאי לטעון את טענותיו תיכף ומיד. החובה לנהוג בשוויון בין בעלי הדין, תומכת אפוא גם היא במסקנה שאליה הגעתי, שלפיה יש להמשיך ולדבוק בהלכה הנוהגת עמנו מימים ימימה, ומאפשרת הגשת תובענה עצמאית לקביעת היקף סמכות הבורר. חברי מסתמך על נימוקים המבקשים לשמור על מוסד הבוררות מפני התערבות משפטית חיצונית. אני סבור כי הרצון להפוך את הבוררות ל'אטרקטיבית' יותר עבור ציבור המתדיינים, מוליך דווקא למסקנה הפוכה. אם אנו רוצים לעודד פנייה להליכי בוררות, עלינו לאפשר לצדדים מנגנון שיוכל להביא להכרעה שיפוטית, 'אקס-אנטה', טענות לגבי היקף סמכות הבורר. אם לא נאפשר זאת, "נמצאת מכשילן לעתיד לבוא" (משנה, ראש השנה א, ו). בעל דין יחשוש מלמסור את עניינו לבורר, שמא אותו בורר יתלה באותו שטר בוררות שנחתם כדת וכדין, בו נתחמה סמכותו אך לגבי עניין ספציפי, וירחיב את סמכותו בלי שיעור וגבול, ו'עיני בעל-הדין רואות וְכָלוֹת, ואין לאל ידו' (ע"פ דברים כח, לב). קביעה שלפיה ניתן להביא לפני ערכאה שיפוטית מוסמכת טענות לגבי היקף סמכות הבורר, מבלי להמתין לפסק הבורר הסופי, אך תחזק את מוסד הבוררות, תקטין את הסיכונים שאותם צדדים נוטלים על עצמם, ותשמור על מעמדו של הליך הבוררות כהליך 'ידידותי למשתמש'. שמא ואולי, יהא מי שיבקש לקבל השראה מהמתרחש בגדרי ההליך הפלילי, ולראות בכך סיוע לעמדת חברי. בהליך הפלילי, כידוע, לא ניתן להשיג על החלטות ביניים עד למתן פסק הדין הסופי. על כך יש להשיב בשתיים. תחילה יושם אל לב, כי בגדרי ההליך הפלילי, סוף כל סוף ההחלטה יצאה תחת ידו של גורם שיפוטי. לעומת זאת, חוק הבוררות אינו מגביל את זהותו של הבורר. חסימה מוחלטת של האפשרות לטעון לחריגה מסמכות, עד לאחר מתן פסק הבורר הסופי – מוקשה היא אפוא עד מאוד. נוסף על כך, גם בגדרי ההליך הפלילי – החסינות אינה מוחלטת. ככל שעולה טענה לחוסר סמכות, ניתן לעתור נגדה לבג"ץ. ככל שתוכח הטענה לחוסר סמכות, הרי שהעתירה עשויה להתקבל, ללא צורך בהמתנה לפסק הדין הסופי (למקרה שבו התקבלה עתירה לבג"ץ נגד החלטת בית המשפט בעניין פלילי, בשל חריגה מסמכות, ראו למשל: בג"ץ 841/19 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב, פסקאות 14-13 והאסמכתאות שם (8.4.2019)). בורר, לעומת זאת, אינו 'ממלא תפקיד ציבורי על פי דין', ועל כן לא ניתן לעתור נגד החלטותיו לבג"ץ. אין מקום אפוא להקיש מההליך הפלילי לענייננו. ומכאן, לגבי החשש שהעלה חברי, מפני עיכוב שלא לצורך של הליך הבוררות. עלינו לזכור ולהזכיר, כי קביעה שלפיה ישנה אפשרות להגשת תובענה עצמאית, אין משמעה כי בכל מקום שבו תוגש תובענה שכזו, אזי על בית המשפט למהר ולהורות בצו זמני על עצירת הליך הבוררות, אך בשל הגשת תובענה הטוענת לחוסר סמכות, או לחריגה מסמכות. סעד זמני, בדמות עצירת הליך הבוררות, ינתן רק לאחר שייבחנו טענות הצדדים, ובית המשפט יגיע למסקנה כי עובדות המקרה תומכות במתן הסעד המבוקש. זהו המקום להדגיש, כי לפי הפסיקה לא בנקל ינתן סעד המונע את קיום הליכי הבוררות עד להכרעה בתובענה העצמאית בעניין הסמכות. "סעד זמני להפסקת הליכי הבוררות נדון, בעיקרו, על פי אמות המידה המקובלות בסעדים זמניים, אולם בדרך יישומן לענין זה ישנם מאפיינים מיוחדים המייחדים את הליך הבוררות מסוגיות כלליות אחרות בהקשר לסעדי ביניים. בעיקרו של דבר, במתן סעד זמני לעיכוב הליכי בוררות נדרשת הקפדה יתירה בהחלת התנאים המוקדמים ובבירור משקלם, הנגזרת מאופיו ומתכליתו של מוסד הבוררות" (עניין חאן מנולי, פסקה 8; ראו גם: עניין בית אוצר ציפורן, פסקה 7; רע"א 10646/05 כלל פיננסים ניהול בע"מ – לשעבר אילנות בטוח נ' ארוך (8.1.2006); עניין סגל, פסקה 12). משאלו הם פני הדברים, אזי מתן אפשרות להגשת תובענה עצמאית, לא יגרום כל נזק. ממה נפשך: ככל שתוגש תובענת סרק, הרי שלא ינתן בה סעד זמני, ולא יגרם כל עיכוב בהליך הבוררות. ככל שתוגש תובענה שיש בה ממש, המצדיקה מתן סעד זמני, הרי שאין כל פסול אם ינתן בה סעד זמני; כך נאה וכך יאה. כדי להפיג את חששו של חברי אוסיף, כי מקום שבו ישוכנע בית המשפט כי המטרה שבגינה הוגשה התובענה, היתה אך כדי 'לתקוע מקלות' בגלגלי הליך הבוררות, ללא עילה ממשית, הרי שהדבר עשוי לעלות כדי 'שימוש לרעה בהליכי משפט', ולהצדיק פסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה בשיעור ניכר (ראו: רע"א 8921/20 SKS Holding LLC נ' אורן, פסקאות 30-27, 35-33 (13.05.2021); רע"א 5565/21 בשותי זאהר בע"מ נ' חברת כביש חוצה ישראל בע"מ, פסקאות 28-26 (26.8.2021)). החשש מפני תובענת סרק שתוגש במטרה לעכב את הליך הבוררות – נמוג אפוא. סוף דבר: לו תישמע דעתי, אציע להותיר את ההלכה על מכונה, 'כאשר היתה באומנה אתנו', ולקבוע כי כל אימת שמתעוררת מחלוקת בדבר היקף סמכויות הבורר, ניתן להגיש תובענה עצמאית למתן סעד הצהרתי שבגדרו יקבעו סמכויות הבורר. אחר הדברים האלה עתה, באה לידי חוות דעתו המלומדת של חברי השופט ח' כבוב. במחלוקת שנפלה ביני לבין חברי השופט מינץ, באשר לשאלה העקרונית האם ניתן להגיש תובענה עצמאית למתן סעד הצהרתי לגבי היקף סמכות הבורר, פוסע חברי השופט כבוב בדרך בה הלכתי אף אני, ואף הוא סבור כי ניתן להגיש תביעה שכזו, ואין לסלקה על הסף כעניין קטגורי. מלכתחילה סברתי, כי מוטב היה לעצור כאן. בית המשפט המחוזי דחה את תובענת המערערת על הסף. משנקבע, כי לא היה מקום לעשות כן, מוטב היה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, שידון בתובענה לגופה ויכריע בה כחוכמתו. ברם, חברי השופט כבוב – לא הסתפק בכך. פסע שני צעדים קדימה; נכנס בעובי הקורה. חברי דן ומכריע בשאלה מהם המקרים שבהם יעתר בית המשפט לתביעה למתן סעד הצהרתי מעין זה, ומהו המועד הנכון להגשת תביעה שכזו. בהתבסס על אותן קביעות, מגיע חברי למסקנה, כי חרף עמדתו-עמדתי שלפיה באופן עקרוני ניתן להגיש תביעה למתן סעד הצהרתי לגבי סמכות הבורר, המקרה שלפנינו אינו מצדיק הגשת תובענה שכזו, וממילא דין הערעור להידחות. דבריו – נכוחים. מסקנתו – מקובלת עלי. מצטרף אני אפוא בהסכמה לאמור בחוות דעתו של חברי השופט כבוב. ש ו פ ט השופט ח' כבוב: חברי, השופט ד' מינץ, עמד על המסגרת העובדתית הרלוונטית, ומשכך אסתפק בהצגת עיקרי הדברים בתמצית. הצדדים בענייננו הסכימו להמתין עד לאחר שתתקבל החלטת הבורר בסוגיית מינוי המהנדס, תוך שתישמר 'זכותם' לפנות לבית המשפט. לאחר שהבורר הורה על מינוי המהנדס, הגישה המבקשת 'ערעור' לבית המשפט המחוזי (רע"ב 60537-12-22). ה'ערעור' – נדחה על הסף. נקבע, כי בית המשפט אינו מוסמך לדון בערעור על החלטת ביניים של בורר, גם אם הצדדים הסמיכוהו לדון בכך. בצר לה, פנתה המבקשת לבית המשפט בדרך של תביעה לסעד הצהרתי – היא התביעה מושא בקשה זו – בה התבקש בית המשפט להצהיר כי הבורר חרג מסמכותו כשהורה על מינוי המהנדס. גם תביעתה זו נדחתה על הסף. השאלה שבה עלינו להכריע היא אם צדק בית המשפט בדחותו על הסף את התביעה האחרונה? על הדרך, מתעוררת שאלה מקדמית: האם, ברמה העקרונית, ניתן להגיש תביעה לסעד הצהרתי לגבי היקף סמכותו של הבורר, כדעתו של חברי, השופט נ' סולברג; או שלא קיימת אפשרות להגיש תביעה כזו "לא על דרך הכלל ולא במקרים חריגים ובהתקיים נסיבות מיוחדות", כלשון חברי השופט מינץ. חוות דעתם המנומקות של חבריי הם בבחינת 'שני כתובים המכחישים זה את זה'. כשלעצמי, במישור העקרוני, מקובלת עליי העמדה שלפיה קיימת אפשרות להגיש תביעה לסעד הצהרתי באשר להיקף סמכותו של בורר. במישור המעשי, סבורני כי ראוי שנותיר פתח צר מכל צר להגשת תביעות מעין אלו; וכך אציע לחבריי כי נורה. וזו תהא דרך הילוכי. תחילה, אעמוד על העוגן הנורמטיבי שמכוחו, לעמדת שני חבריי, ניתן להגיש תביעה לסעד הצהרתי לגבי עצם סמכותו של הבורר; ובהמשך לכך אבחן אם יש בכוחו של אותו עוגן לאפשר הגשת תביעה לסעד הצהרתי גם לגבי היקף הסמכות של הבורר, ואם כן, אימתי. בתמצית, הנני סבור כי נדרשת הבחנה בין מצב שבו הבורר כבר הכריע בשאלה שהתעוררה לגבי היקף סמכותו, לבין מצב שבו הבורר טרם אמר את דברו במחלוקת שהתעוררה לגבי היקף סמכותו. במצב הראשון, תביעה לסעד הצהרתי לגבי היקף סמכותו של הבורר – תידחה על הסף (למעט במקרים חריגים שבהם הצדדים לא היו מודעים לאפשרות שהבורר ירחיב את היקף סמכותו); ואילו במצב השני, על בית המשפט לבחון אם התביעה עומדת בתנאים שנקבעו בדין לשם מתן סעד הצהרתי, ובמקרים חריגים שבהם התביעה עומדת בתנאים אלו – בית המשפט יהא רשאי לבררה. אפתח בנקודה שעליה דומה כי ישנה הסכמה בין חבריי למותב, וניתן להמחישה בעזרת הדוגמה הבאה: אבי ויגאל מנהלים דיון על סכסוך שפרץ ביניהם. ברוך ניגש לשניהם ומצהיר כי יש בידו שטר בוררות שמסמיך אותו לדון בסכסוך ביניהם, ומיד מוסיף כי בכוונתו להוציא צו מניעה לטובת אבי. מאחר שברוך, 'הבורר' החדש, מצדד בעמדתו של אבי, הלה מרוצה עד מאוד מהופעתו. יגאל, לעומת זאת, שמעולם לא חתם על שטר בוררות, אינו יודע את נפשו מרוב תדהמה. הוא פונה לברוך ואומר לו 'לאו בעל דברים דידי את'; אך ברוך אינו טורח להשיב לדבריו. במקום זאת, ברוך מורה ליגאל להגיש כתב הגנה, ומורה על צווי מניעה וצווי עשה לטובת אבי. חבריי מסכימים שניהם, כי במצב מעין זה, יגאל אינו חייב להמתין עד למתן 'פסק הבורר' כדי לבקש את ביטולו, אלא הוא רשאי לפנות לבית המשפט בתביעה לסעד הצהרתי שיורה כי לברוך אין כל סמכות לדון בסכסוך בינו לבין אבי. כעת, הבה נפנה מבטנו לדוגמה נוספת. נניח שאבי ויגאל כרתו ביניהם שני חוזים שונים. הראשון עוסק במכר של מכונית (להלן: ההסכם הראשון), ובמסגרתו נכללה תניית בוררות שנוּסְחה כדלהלן: "כל סכסוך בין הצדדים יידון בבוררות בפני ברוך". כעבור מספר שנים נכרת בין הצדדים הסכם שני, העוסק בהקמת מגדל למגורים (להלן: ההסכם השני), שבו לא נכללה תניית בוררות. בחלוף זמן מה התגלע סכסוך בין אבי לבין יגאל ביחס להסכם השני. אבי אץ-רץ להגיש תביעה בפני ברוך ביחס לסכסוך, תוך שהוא מנופף בהסכם הראשון כשטר בוררות. לטענתו, בשל נוסחה הגורף של תניית הבוררות בהסכם הראשון, ברוך קנה סמכות לדון בכל סכסוך בין הצדדים. בתגובה, יגאל אינו מתכחש לכך שברוך מוסמך לדון כבורר ביחס לסכסוכים הקשורים להסכם הראשון. ברם, לטענתו, ברוך מעולם לא הוסמך לדון בסכסוכים הקשורים להסכם השני. האם במקרה כזה יגאל יוכל להגיש תביעה לסעד הצהרתי שבה יתבקש בית המשפט לקבוע כי ברוך לא קנה סמכות לדון בסכסוכים הנובעים מההסכם השני? דומני כי גם במקרה זה יסכים חברי, השופט מינץ, כי יגאל יוכל להגיש לבית המשפט תביעה לסעד הצהרתי, כבר בשלב זה, על אודות סמכותו של ברוך כבורר. אמנם, ניתן לנסח את טענתו של יגאל כאילו היא מתייחסת להיקף סמכותו של הבורר (האם סמכותו היא ביחס להסכם הראשון בלבד, או גם ביחס להסכם השני); אך לדידי, כמעט פשיטא, כי מאחר שמדובר בשתי מערכות הסכמיות שונות לחלוטין, יש לאפשר ליגאל להעלות את טענתו, במסגרת תביעה לסעד הצהרתי, כי הוא מעולם לא הסמיך את הבורר לדון בסכסוכים הקשורים להסכם השני. ברם, נשאלת השאלה, מה מקור סמכותו של בית המשפט להידרש לתביעתו של יגאל, כאשר אין לה עוגן בהוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות)? חברי, השופט סולברג, רומז לתשובה לשאלה זו, בציינו כי "בעל הדין המבקש לכפור בסמכות הבורר [...] הריהו כמי שניצב מחוץ לעולמה הפנימי של הבוררות, ממילא אין הוא מוגבל על-ידי הוראות חוק הבוררות". ואולם, ניתן להוסיף ולהקשות, גם אם יגאל אינו מוגבל על-ידי הוראות חוק הבוררות, מהו הבסיס הנורמטיבי שמכוחו קונה בית המשפט סמכות להידרש לתביעה ביחס לסמכותו של הבורר, כאשר סמכות זו אינה מצויה בחוק הבוררות? התשובה לשאלה זו, כך נראה, מצויה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד". סעיף זה מורה כי "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". דהיינו, סעיף זה מסמיך את בית המשפט לתת פסק דין הצהרתי בכל עניין אזרחי; ומכוחו בית המשפט מוסמך להיעתר לתביעתו של יגאל בדוגמה שלעיל, ולהצהיר כי ברוך לא קנה לעצמו סמכות לדון בסכסוך. ואכן, האפשרות להגיש תביעה לסעד הצהרתי, מצויה עמנו שנים רבות. היא אומצה בשיטתנו ביחס להליכי בוררות עוד בימי המנדט הבריטי, כאשר תביעות מעין אלו היו מוגשות על דרך של המרצת פתיחה (ראו: ע"א 207/74 THE RUSSIAN ECCLESIASTICAL MISSION IN JERUSALEM נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 836, 839 (1975)). אשר לשאלה אימתי, ובאלו תנאים, ייעתר בית המשפט לתביעה לסעד הצהרתי, הדברים סוכמו על-ידי השופט מ' חשין בע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, מז(3) 700, 705 (1993) (להלן: עניין שאבי), בזו הלשון: "אין חולקים על סמכותו של בית-משפט – כל בית-משפט – הדן בעניין אזרחי ליתן פסק-דין מצהיר על זכויות. הלוא כן הוא דברו של סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ״ד-1984, כי 'כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי... ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו'. [...]. ואם סמכות קנה בית המשפט לכל הדעות, השאלה הנשאלת היא אימתי, ובאילו נסיבות, יעניק בית-משפט פסק מצהיר, ואימתי יחדל ולא ייתן פסק מצהיר. לעניין זה נתקבלה בהלכה נוסחה כוללת שטבע המחבר ד״ר י׳ זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש׳ לוין, 1990), 524 ובלשונו: 'אימתי יתן בית המשפט סעד על דרך של הצהרה? כל אימת שהתובע הוכיח שתיים אלה: ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר; שנית, כי מן הראוי ׳לשריין׳ אותה זכות – או אותו מצב – על ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה בית דין שיווצר על ידי פסק הדין, ובלבד שאינן קיימות נסיבות המניעות את בית המשפט שלא להיעתר לו'." הנה כי כן, כאשר מוגשת תביעה לסעד הצהרתי על-ידי מי שטוען כי הוא מעולם לא הסכים להתדיין בהליך בוררות – בית המשפט מוסמך להידרש לתביעתו לגופה; והוא ייעתר לה אם מתקיימים כלל התנאים למתן סעד שכזה. זו הייתה התפיסה שעמדה ביסוד פסק הדין שניתן בהרכב שלושה בע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח', פ"ד מ(3) 29 (1986) (להלן: עניין עיריית נתניה). באותו עניין, עיריית נתניה הגישה תביעה לסעד הצהרתי שיורה כי הבורר שמוּנה לדון בעניינה נעדר סמכות לעשות כן. תביעה זו נדונה בבית המשפט המחוזי, ונדחתה לגופה; וערעור על פסק הדין הנ"ל נדון בפני בית משפט זה (השופטים ד' לוין, ש' לוין ו-ש' נתניהו). לא זו בלבד, אלא שבדעת רוב אף נדון והוכרע היקף סמכותו של הבורר לדון בסכסוך, וזאת בניגוד לדעתה החולקת של השופטת נתניהו שסברה כי ראוי להותיר את שאלת היקף סמכותו של הבורר להכרעתו (שם, בעמודים 73-72). לכאורה, פועל יוצא של תשובה זו הוא, כי כאשר ניתן פסק דין בתביעתו של יגאל בדוגמה שהובאה לעיל – בין אם התביעה התקבלה ובין אם נדחתה – הצדדים רשאים להשיג על כך בדרך של ערעור בזכות שידון בפני שלושה שופטים, לפי סעיף 26 לחוק בתי המשפט. שכן, על פני הדברים, פסק דין כאמור ניתן לפי הדין הכללי החל על סכסוכים בעניין אזרחי, ולא לפי חוק הבוררות. ממילא, סעיף 38 לחוק הבוררות המורה כי "החלטה של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות", לא חל על המקרה. ואכן, כך נעשו הדברים בעניין עיריית נתניה – הערעור נדון בזכות בפני הרכב. הדברים השתנו, לכאורה, בשנת 1991. בפסק דין קצר שניתן בע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי, פ"ד מה(1) 868 (1991) (להלן: הלכת רפאלי) נקבע, כי כאשר ניתן פסק דין בתביעה לסעד הצהרתי בדבר היקף סמכותו של הבורר – ערעור על פסק הדין יידון ברשות ולא בזכות. ודוק, באותו עניין לא הייתה מחלוקת על כך שניתן להגיש תביעה לסעד הצהרתי שיורה כי "הפלוגתא המתעוררת אינה בסמכותו של הבורר" (שם, בעמוד 869). עם זאת, התעוררה השאלה האם על פסק דין שניתן בתביעה שכזו ניתן להגיש ערעור בזכות או שיש ליטול רשות על מנת להגיש את הערעור. המערער דשם סבר כי אין מדובר בערעור על החלטה "לפי חוק הבוררות", ועל כן, חולשת על הערעור מערכת הדינים האזרחית הכללית, הקובעת כי ערעור על תביעה לסעד הצהרתי שנדחתה – יידון בזכות בפני מותב תלתא. ואולם, השופט ש' לוין דחה את הטענה הנ"ל בקבעו כי "המטרה התחיקתית העומדת ביסוד סעיף 38 לחוק - לצמצם את התערבות בתי המשפט בענייני בוררות - מחייבת מתן פרשנות רחבה לדיבור 'לפי חוק זה', ולפיכך גם ערעור על ההחלטה נושא ערעור זה [דחיית תביעה לסעד הצהרתי בדבר סמכות הבורר – ח' כ'] טעון נטילת רשות" (שם, בעמוד 870). על פני הדברים, ניתן לסבור כי הלכת רפאלי עומדת בסתירה לעניין עיריית נתניה, שם נדון ערעורה של עיריית נתניה על פסק דין שדחה את תביעתה לסעד הצהרתי בדבר סמכות הבורר, כערעור בזכות בפני שלושה משופטי בית משפט זה. הדבר אף מעורר תמיהה מסוימת, בשים לב לכך שהשופט ש' לוין שכתב את הלכת רפאלי, היה זה שדן בעניין עיריית נתניה, שנים ספורות קודם לכן, בערעור בזכות שהוגש על פסק דין שהכריע בשאלת סמכותו של הבורר. ואולם, לאמיתו של דבר, יתכן שמדובר בסתירה מדומה. כך, פסק הדין בעניין עיריית נתניה עסק במקרה שבו עיריית נתניה כפרה מכול וכול בסמכותו של הבורר לדון בתביעה נגדה. וכך נאמר שם: "הבורר, שקיבל את כתב התביעה, זימן את בעלי הדין לדיון מקדמי לפניו, ואכן בעלי הדין התייצבו לדיון, אולם נראה, כי התייצבותה של עיריית נתניה הייתה אז למען הסדר הטוב ותו לא, שכן גמלה אצל עיריית נתניה ההחלטה להתנער מהעיסקה על כל השלכותיה הקשות. לפיכך פנתה לבית המשפט בתביעה דנן [...]" (שם, בעמוד 44). במקרה כזה, התביעה לסעד הצהרתי בדבר היעדר סמכותו של הבורר מושתתת כולה על ההנחה כי התובע מצוי מחוץ לחוק הבוררות, ועל כן, ערעור על פסק דין שניתן בתביעה כזו נדון בזכות בפני מותב שלושה. לעומת זאת, הלכת רפאלי עסקה במצב שבו לא הייתה מחלוקת על כך שהבורר הוסמך לדון בסכסוך, אלא שהתעוררה מחלוקת בדבר היקף סמכותו של הבורר לדון בפלוגתא מסוימת (לצד הטענה כי יש להעביר את הבורר מתפקידו; שם, עמוד 869). יתכן אפוא שהלכה זו חלה כאשר המחלוקת נטושה רק על היקף סמכותו של הבורר. במקרה כזה, כך קובעת הלכת רפאלי, נדרשת רשות לערער, בהתאם ל"פרשנות רחבה" של סעיף 38 לחוק הבוררות, ובהתאם למטרה שביסודו "לצמצם את התערבות בית המשפט בענייני בוררות" (שם, עמוד 870). לעומת זאת, יתכן כי במקרים שבהם עולה טענה כי הבורר הגיע 'משומקום' והוא נעדר סמכות כליל, אזי ערעור על פסק הדין שניתן בתביעה לסעד הצהרתי – ימשיך לידון בזכות, כפי שנעשה בעניין עיריית נתניה. מכל מקום, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה דנן. ובחזרה לדוגמה הקרובה לענייננו. אבי ויגאל התקשרו ביניהם בהסכם לבניית שני מגדלים. בהסכם נקבע כי סכסוכים הקשורים במגדל A יידונו בבוררות בפני ברוך, ואילו סכסוכים הקשורים למגדל B יידונו בבוררות בפני נעמי. לאחר שבניית המגדלים החלה, התגלע סכסוך בין הצדדים ביחס לבניית שני המגדלים. הצדדים ניסו לפנות לנעמי ביחס לסכסוך הקשור למגדל B, אך התברר כי היא נפטרה בינתיים. בהיעדרה, אבי טען כי הסמכות לדון בכל הסכסוכים בין הצדדים מסורה לברוך. מנגד, יגאל טען כי לברוך אין כל סמכות לדון בתביעות הקשורות למגדל B. האם במצב כזה יוכל יגאל לפנות לבית המשפט בתביעה לסעד הצהרתי בדבר סמכותו של ברוך לדון בסכסוכים הקשורים למגדל B? דומה כי זוהי הנקודה שבה נחלקים חבריי. השופט מינץ סבור כי יגאל יידרש להמתין עם בירור הסוגיה בבית המשפט עד לתום הליך הבוררות, שכן מדובר בשאלה על אודות היקף סמכותו של הבורר (כקביעתו ברע"א 8851/23 סנונית אפקה בע"מ נ' ברים, פסקה 20 (25.02.2024)); ואילו השופט סולברג סבור כי יגאל רשאי להגיש תביעה לסעד הצהרתי, כבר בשלב זה, באשר להיקף סמכותו של הבורר. כל אחד מחבריי תומך יתדותיו הן בדין המצוי, הן בשיקולי מדיניות המשפיעים על הדין הרצוי. אשר לדין המצוי – השופט מינץ מסתמך על כך שחוק הבוררות אינו כולל מנגנון המאפשר לערער אחר החלטת ביניים של בורר בכל הקשור להיקף סמכותו. לשיטתו, האפשרות לעתור לבית המשפט בדרך של תביעה לסעד הצהרתי בקשר להיקף סמכותו של הבורר "נטולת עוגן בהוראות החוק, ואין מקום לפתיחת פתח להגשת בקשה לביטול 'החלטת ביניים' או לתקיפתה באמצעות מסלול עוקף זה או אחר שאין לו זכר בהוראות החוק. אין בנמצא פתח המאפשר לעשות כן, לא על דרך הכלל ולא במקרים חריגים ובהתקיים נסיבות מיוחדות". מנגד, השופט סולברג מפנה לרשימה ארוכה של פסקי דין שבהם הוכרה האפשרות להגיש תביעה לסעד הצהרתי בקשר לסמכותו של הבורר. ניתן לומר כי לגישתו, הדין הקיים מצוי ב"קורפוס הפסיקה, המאמץ ומאשרר את ההלכה המלווה אותנו רבות בשנים". זאת ועוד, השופט סולברג מצביע על כך שגם לשיטת השופט מינץ ניתן לפנות לבית המשפט בתביעה לסעד הצהרתי בדבר עצם סמכותו של הבורר מכוח הדין הכללי (להבדיל מטענות לגבי היקף סמכותו), וזאת חרף העובדה שגם אפשרות זו נטולת עוגן בהוראות חוק הבוררות. אשר לדין הרצוי – השופט מינץ ממקד את מבטו ב"טובת כלל המתדיינים", הנהנים מקיומו של כלל הכרעה יעיל, המאפשר להליך הבוררות להתקדם מבלי שמוערמים מכשולים בדרכו. מנגד, השופט סולברג סבור כי אין יסוד לחשש שמא הצדדים יפנו לבית המשפט אך במטרה לתקוע מקלות בגלגלי הליך הבוררות, שכן הליך הבוררות יעוכב רק אם יימצא על-ידי בית המשפט כי יש ממש בתביעה לסעד הצהרתי. השופט סולברג מוסיף כי אין להלום מצב בו בורר יכול לחרוג מסמכותו ו"להנפיק 'החלטות ביניים' ככל העולה על רוחו, ואין פוצה פה ומצפצף". לגישתו, מצב כזה פותח פתח לחוסר שוויון בין נתבעים לבין תובעים; והוא אף פוגע בטובת הצדדים שיהססו, 'אקס-אנטה', לתת את הסכמתם לכך שסכסוכיהם יידונו בפני בורר. אפתח אפוא בדין המצוי. כאמור לעיל, בין חבריי שוררת תמימות דעים כי כאשר המחלוקת היא על עצם סמכותו של הבורר (להבדיל מהיקף סמכותו) – ניתן להגיש לבית המשפט תביעה לסעד הצהרתי שיורה כי הבורר נעדר סמכות, וזאת אף טרם מתן פסק הבורר. תביעה כזו מוגשת בהתאם לדין הכללי, ולא מכוח חוק הבוררות. צודק אפוא השופט מינץ, בקבעו כי תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר היקף סמכותו של הבורר נטולת עוגן בהוראות חוק הבוררות. ואולם, בכך אין כדי להכריע בגורל השאלה שלפנינו, שהיא: האם אותו עוגן – חיצוני לחוק הבוררות – שמכוחו מתאפשר להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר סמכותו של הבורר לדון בסכסוך, יכול לשמש גם כעוגן להגשת תביעה לסעד הצהרתי לגבי היקף סמכותו של הבורר? לשון אחרת, במקום לתור אחר מקור הסמכות להגיש תביעה לסעד הצהרתי בתוך חוק הבוררות, מתעוררת השאלה מה מונע מבעל דין להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר היקף סמכותו של הבורר מכוח הדין הכללי? והנה, מהדיון שלעיל עולה באופן ברור כי הלכת רפאלי לא ביקשה לחתור תחת ההנחה שעמדה ביסוד עניין עיריית נתניה, לפיה ניתן, ברמה העקרונית, להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר סמכותו של הבורר או בדבר היקף סמכותו. אכן, האפשרות להגיש תביעה כזו, אינה מצויה בהוראות חוק הבוררות; אך לא ייפלא שכך הוא. שהרי תביעה כאמור מוגשת מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט, והיא מושתתת על הטענה שהתובע לא הסמיך את הבורר להכריע בסכסוך (כולו או חלקו), ועל כן התובע אינו כפוף להוראות חוק הבוררות בתביעתו. לא זו בלבד, אלא שבהלכת רפאלי נקבע כי הגם שתביעה לסעד הצהרתי אינה מכוח חוק הבוררות (לפי פשוטם של דברים), עדיין חלה עליה הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות, מכוח פרשנות מרחיבה של הסעיף. אם כן, השילוב שבין הלכת רפאלי לבין עמדתו של חברי, השופט מינץ, מוקשה בעיניי. מחד גיסא, הלכת רפאלי מחילה את סעיף 38 לחוק הבוררות על תביעה לסעד הצהרתי לגבי היקף סמכותו של הבורר, בדרך של "פרשנות רחבה"; ומאידך גיסא, האפשרות להגיש תביעה כזו נשללת מכול וכול, לעמדת חברי, מאחר שעוגן להגשתה אינו מצוי בהוראות חוק הבוררות. דא עקא, שכאשר עסקינן בתביעה המוגשת מכוח הדין הכללי ולא מכוח חוק הבוררות (כפי שהובהר בהלכת רפאלי), החיפוש אחר עוגן להגשתה, בחוק הבוררות, נדון מראש לכישלון. ואכן, בע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497 (1991) (להלן: הלכת ולקו), נדונה באופן מבורר השאלה, מה הדין במצב שבו צד להליך בוררות כפר בפני הבורר בסמכותו לדון בעניין מסוים, אך המתין עד למתן פסק הבורר ורק לאחר מכן טען בפני בית המשפט כי הבורר נעדר סמכות לדון באותה פלוגתא? ואלו היו דברי הנשיא מ' שמגר באותה פרשה: "השאלה הנשאלת היא, אם יש להתיר לצד לבוררות למחות על חריגת הבורר מסמכות, מחד גיסא, ולהמשיך ולהשתתף בהליכי הבוררות תחת מחאה זו, מאידך גיסא, ועם מתן פסק הבוררות לבחור אם לקבלו או לטעון לבטלותו בטענה של חריגה מסמכות, או שמא יש לחייב צד הטוען לחריגת הבורר מסמכותו לבצע מהלך דיוני כלשהו בנוסף על הבעת המחאה. התלבטנו בבחירת אחת משתי אפשרויות אלו, אשר ביסוד כל אחת מהן עומדים שיקולי מדיניות שונים. לטובת האפשרות, הדוגלת בפנייה לבית המשפט בסמוך להבעת המחאה, ניתן לומר, כי יש בגישה זו כדי לקצר את הדרך, אשר אנו עשויים לצעוד בה בכל מקרה. לשון אחר, אם נצא מנקודת הנחה, כי טענת חריגת הבורר מסמכות תובא לפני בית המשפט רק בסיום הבוררות או בנקודת זמן אחרת שלא בסמוך למחאה, הרי שבכך נמצאנו נותנים לגיטימציה לבזבוז זמן ומשאבים, שניתן היה למונעו על-ידי דיון בטענה בדבר חריגת הבורר מסמכותו, בסמוך למועד פעולת הבורר, אשר – לגירסת הטוען ­ נעשה תוך חריגת הבורר מסמכותו. מאידך גיסא, יש לומר, כי אם לא נחייב את הצדדים לפנות על אתר לבית המשפט, הרי שייתכן כי בסופו של דבר יניחו תוצאות הבוררות או רובן את דעתו של הצד המלין על חריגת הבורר מסמכותו, והוא יימנע מפנייה בטענה זו לבית המשפט. דחיית המועד להבאת נושא חריגת הבורר לפני בית המשפט עשויה למנוע, ולו באופן חלקי, את הגשתן לבתי המשפט של פניות חפוזות וחסרות ביסוס. גם פניות חפוזות שכאלה מהוות גורם מעכב בדרך לסיום מהיר ויעיל של הליכי הבוררות. בין שתי אפשרויות אלו מוצע להעדיף את האפשרות השנייה, הגם שבענייננו מסתבר, לאחר מעשה, שהיא הובילה להארכת הדיונים שלא לצורך, וניתן היה כבר בסמוך לאחר מתן ההחלטה הראשונה לנהל את הדיון בשאלת חריגת הבורר מסמכות, ועל-ידי כך למנוע את בזבוז הזמן והמשאבים שנגרם ממועד מתן ההחלטה הראשונה ועד מועד מתן פסק הבוררות. יחד עם זאת, נראה לנו שהגישה הדוחה את מועד העימות נותנת ביטוי טוב יותר לאחת ממטרות היסוד בדיני הבוררות להביא את הצדדים לחיסול הסכסוך ביניהם, תוך היזקקות מינימאלית לבית המשפט [...]. אם נאמר, כי על הצד המוחה כנגד חריגת הבורר מסמכותו לפנות בהקדם לבית המשפט, אם במישרין ואם בעקיפין, תוך שימוש באחת הדרכים שהוצעו על-ידי פרופ' אוטולנגי, נביא לכך שהדיון בבוררות יבוא בשערי בית המשפט במהלך הבוררות" (שם, 516-515). ראו גם: רע"א 4628/05 בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור (2001) בע"מ, פסקה 7 (04.12.2005) (להלן: עניין בית אוצר ציפורן); רע"א 8293/14 יובלוי נדל"ן והנדסה בע"מ נ' יפים פרידמן ובניו חברה להנדסה ולבניין בע"מ, פסקה 8 (11.01.2015). עינינו הרואות, כי בהלכת ולקו נדונה השאלה ההפוכה מזו שבה אנו עוסקים כעת – האם צד להליך בוררות רשאי שלא להעלות בפני בית המשפט את טענותיו לגבי היקף סמכותו של הבורר, בעת שהליך הבוררות מתנהל. לאחר דיון מקיף ביתרונות ובחסרונות של הגישות השונות נקבע, כי שיקולי מדיניות מצדיקים שלא ליצור חובה להעלות בפני בית המשפט את הטענה בדבר היקף סמכותו של הבורר, בעת ניהול הליך הבוררות. שיקולי מדיניות אלו, הם שיקולים מעולמה של התביעה לסעד הצהרתי, קרי – האם "מן הראוי ׳לשריין׳ אותה זכות – או אותו מצב – על ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה בית דין שיווצר על ידי פסק הדין", כלשונו של השופט חשין בעניין שאבי. כך או אחרת, פשיטא כי לדיון שנערך בהלכת ולקו לא היה מקום אלמלא קיומו של עוגן נורמטיבי המאפשר להגיש תביעה למתן סעד הצהרתי גם לגבי היקף סמכות הבורר. סיכום ביניים כאשר נתבע בבוררות כופר בסמכותו של הבורר מכול וכול, הוא רשאי להגיש לבית המשפט תביעה לסעד הצהרתי שיורה כי הבורר אינו מוסמך לדון בסכסוך כלל. כעולה מעניין עיריית נתניה, סעיף 38 לחוק הבוררות אינו חל על פסק הדין שניתן בתביעה כזו, והשגה על פסק הדין נעשית בדרך של ערעור בזכות בפני שלושה שופטים. בנוסף, מאחר שעסקינן בתביעה למתן סעד הצהרתי, מטבע הדברים, יש לבחון אותה כדרך שנבחנת כל תביעה שבה מתבקש סעד הצהרתי: בראש ובראשונה, על התובע להראות שיש לו 'מצב' או 'זכות' שראוי להגן עליהם, ושקיימת הצדקה להגן עליהם כבר בשלב זה (עניין שאבי); ולצד זאת, מאחר שסעד הצהרתי הוא סעד מן היושר, על התובע להגיע לבית המשפט כשידיו נקיות וללא שיהוי (עניין עיריית נתניה). במסגרת הדיון בתביעה לסעד ההצהרתי, בית המשפט רשאי לדחות את התביעה על הסף בהינתן שהיא אינה עומדת בתנאים למתן סעד הצהרתי; לאשר את סמכותו של הבורר באופן כללי; או לדון ולהכריע בהיקף סמכותו של הבורר לגופה (שם). לעומת זאת, כאשר הנתבע הכיר בסמכותו העקרונית של הבורר, אך הוא מבקש לעורר שאלה ביחס להיקף סמכותו – חלה הלכת רפאלי. הלכה זו מורה כי אף שהתביעה לסעד הצהרתי היא מכוח הדין הכללי ולא 'לפי חוק הבוררות' (כפשט הלשון), הרי ש"פרשנות רחבה" של סעיף 38 לחוק הבוררות מחייבת שההשגה על פסק הדין שניתן במסגרתה אותה תביעה תיעשה בדרך של נטילת רשות לערער. ממילא, מאחר שבתביעה לסעד הצהרתי עסקינן, על התביעה לעמוד בתנאים למתן סעד הצהרתי ככל משפטם וחוקתם. בפרט, התובע נדרש להסביר מדוע נכון להידרש לתביעתו כבר בשלב זה, ולהראות כי ייגרם לו נזק ממשי מכך שהדיון בטענותיו יידחה עד לאחר מתן פסק הבורר. באומרי 'נזק ממשי' כוונתי ל"לנסיבות מיוחדות בהן בירור מיידי של שאלת הסמכות נדרש למניעת חשש לפגיעה ולנזק ממשי העלול להיגרם באם ההכרעה בענין הסמכות תידחה לאחר סיומם של הליכי הבוררות" (עניין בית אוצר ציפורן, פסקה 7). ככל שהתובע לא יעמוד בדרישה זו – אחת דינה של תביעתו להידחות על הסף. בנוסף, מי שמבקש להגביל את היקף סמכות הבורר בדרך של סעד הצהרתי, נדרש להראות שתביעתו הוגשה בידיים נקיות וללא שיהוי. ככלל, כאשר התובע ממתין עד לאחר החלטת הבורר ביחס להיקף סמכותו, מתעורר קושי בשני אלו: ראשית, עצם ההמתנה להחלטת הבורר עשויה לעלות כדי שיהוי בהגשת התביעה; ושנית, כאשר התביעה מוגשת רק לאחר שניתנה החלטה על-ידי הבורר, מטבע הדברים, מתעורר חשש שמא התביעה הוגשה ממניעים אופורטוניסטיים, בידיים שאינן נקיות, ומכיוון שתוכן ההחלטה שניתנה על-ידי הבורר לא מצאה חן בעיני התובע. ברי כי אין לאפשר פתיחת פתח לתקיפת תוכן החלטות ביניים של הבורר במסווה של טענות באשר להיקף סמכותו. חריג צר לכך מתקיים במקרים חריגים שבחריגים שבהם הצדדים כלל לא היו מודעים לאפשרות שהבורר שוקל להרחיב את היקף סמכותו. במצב כזה, לא ניתן לומר שהתביעה הוגשה בשיהוי, והעובדה שהתביעה מוגשת לאחר החלטת הבורר, כשלעצמה, אינה מצביעה על קיומם של מניעים אופורטוניסטיים בתזמון הגשתה. עד כאן הדין המצוי. בכל הנוגע לדין הרצוי, מוצא אני טעם רב בדברי שני חבריי. מחד גיסא, צודק השופט מינץ כי קיימת חשיבות רבה לכך שככלל הליך הבוררות יתנהל מראשו ועד סופו ללא מכשולים והפרעות, תוך התערבות שיפוטית מינימלית. המעורבות השיפוטית בהליך הבוררות היא, במידה רבה, נטע זר לרצונם של הצדדים להימנע מבירור סכסוכיהם בבתי המשפט. מאידך גיסא, צודק השופט סולברג כי כאשר בעל דין טוען לחוסר סמכות של הבורר לדון בעניין מסוים, הרי שאין היגיון בכך 'שנכפה עליו הר כגיגית' לברר את העניין בפני בורר שלא הוסמך לכך. אדרבה, ככל שלא יהיה ניתן לעתור כלל לתביעה לסעד הצהרתי בדבר היקף סמכותו של בורר, קיים בסיס ממשי לחשש שצדדים יהססו למסור את סכסוכיהם לבורר, שמא ירחיב הלה את תחום סמכותו עד אין קץ, והם ייאלצו להמתין כשידיהם על ראשם עד למתן פסק הבורר, על כל המשתמע מכך (כמפורט בפסקאות 22, 25 ו-27 לחוות דעתו). מהי אפוא הדרך הישרה שנכון לבוּר על מנת לתת מענה לשני החששות האמורים? לדידי, איננו צריכים להרחיק נדוד על מנת לאתר את התשובה לשאלה זו. תשובה לה מצויה בכללים הנהוגים עמנו מימים ימימה בכל הנוגע לשאלה אימתי ייעתר בית המשפט לתביעה לסעד הצהרתי. כך, בעניין עיריית נתניה הובהר כי מאחר שתביעה לסעד הצהרתי היא, במהותה, סעד מן היושר, הרי שהיעתרות לה מסורה לשיקול דעתו הרחב של בית המשפט. "הוא יעניקו, אם אמנם סעד זה הוא הראוי, ההולם והמועיל לנושא שבמחלוקת, אך הוא לא ייטה להעניקו – ואף יימנע מלעשות כן – אם יתברר לו, שבנסיבות המקרה, מבחינת היושר והצדק, אין התובע ראוי לסעד זה. כך, למשל, אין להעניק סעד כזה למי שתביעתו נגועה באי-ניקיון כפיים, לתובע אשר מבקש בעזרת סעד כזה ומכוחו לעשוק את זולתו, לקפחו או לגרום לו עוולה [...]" (שם, בעמוד 49; ההפניות הושמטו – ח' כ'). הנה כי כן, ניתן לומר כי קיימים שלושה תנאים עקרוניים למתן סעד הצהרתי בדבר סמכותו של בורר; שניים מהם פוזיטיביים ואחד נגטיבי. הפוזיטיביים הם – קיומה של 'זכות' ראויה להגנה, לצד קיומה של הצדקה 'לשריין' את אותה זכות כבר בשלב שבו מתבקש סעד הצהרתי (עניין שאבי). הנגטיבי הוא – כי מבחינת הצדק והיושר אין מניעה ליתן את הסעד ההצהרתי המבוקש (עניין עיריית נתניה). כאמור לעיל, תנאים אלו יושמו בפסיקה בנוגע לתביעות למתן סעד הצהרתי לגבי סמכותו של הבורר, ובהלכת ולקו נקבע כי כוחם יפה אף כאשר מדובר בטענות לגבי היקף סמכותו של הבורר. סיכומו של דבר – כאשר צד להליך בוררות סבור כי הבורר אינו מוסמך לדון בסוגיה מסוימת, עליו לפנות אל הבורר, בראש ובראשונה, ולהביע את מחאתו בצורה מפורשת. לאחר מכן, ככל שהבורר לא השתכנע מטענותיו בסוגיית הסמכות (ואף לא השתכנע לפנות לבית המשפט בדרך של אבעיה, לפי פרט ט"ז לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), עומדות בפני אותו צד שתי חלופות דיוניות: החלופה הראשונה היא להמתין עד לסיום ההליך ולהגיש בקשה לביטול פסק הדין בעילה של חריגה מסמכות, לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. בהתאם להלכת ולקו, זוהי דרך המלך. החלופה השנייה היא לפנות לבית המשפט בתביעה לסעד הצהרתי, טרם מתן החלטת הבורר לגבי היקף סמכותו (בכפוף לחריג שהובא בסיפא לפסקה 19 לעיל). כאשר בעל דין נוקט בחלופה השנייה, עליו להראות כי קיים טעם טוב המצדיק 'לשריין' את זכותו כבר במהלך ניהול הליך הבוררות. אחרת, תביעתו תידחה על הסף, שכן כאמור בהלכת ולקו, ישנם טעמים טובים המצדיקים בדרך כלל להמתין עד לתום הליך הבוררות, ורק לאחר מכן לדון בטענות בעלי הדין כמכלול. ואולם, לא ניתן לשלול את האפשרות שיהיו מקרים שבהם בעל דין יוכל להצביע על קיומו של אינטרס ממשי בבירור תביעתו במקביל לניהול הליך הבוררות. במקרים אלו, וככל שמתקיימים יתר התנאים למתן סעד הצהרתי – אין מניעה שטענות לגבי היקף הסמכות תתבררנה טרם מתן פסק הבורר (מאליו מובן, כי אין בעצם הגשת התביעה כדי לעכב את הליכי הבוררות, ובמובן זה מצטרף אני לדברי השופט סולברג בפסקאות 31-29 לחוות דעתו). דברים ברוח זו נקבעו על-ידי השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בית אוצר ציפורן: "באשר לטענת חריגה מסמכות בורר, אף שניתן להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך ביניים, על פי רוב ייטב לעשות אם העלאתה, בכפוף לצורך, תשאר לשלב הסופי של הבוררות כדי שלא לפגוע במהלכה המהיר והתקין העלול לסכל את תכליתה, וזאת אגב מתן ביטוי מפורש להשגת בעל דין בשאלת סמכות הבורר בעת ניהולה כדי שלא ייחשב כמי שמחל על טענתו [...] אין פירוש הדבר כי לעולם מנוע בעל דין מלהעלות טענה כנגד סמכות הבורר בעוד הבוררות תלויה ועומדת, ולפנות לשם כך לקבל סעד גם מבית המשפט. אולם ראוי להותיר פניות כאלה לנסיבות מיוחדות בהן בירור מיידי של שאלת הסמכות נדרש למניעת חשש לפגיעה ולנזק ממשי העלול להיגרם באם ההכרעה בענין הסמכות תידחה לאחר סיומם של הליכי הבוררות" (פסקה 7; ההדגשה הוספה – ח' כ'). במאמר מוסגר אעיר כי כשלעצמי, ובניגוד לשופט סולברג, איני משוכנע כי דברים אלו עומדים בסתירה לדבריה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4886/00 גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5) 933 (2003) (להלן: עניין גרוס). בעניין גרוס דוּבר במצב בו הצדדים המתינו עד להחלטת הבורר ביחס להיקף סמכותו, ורק לאחר מכן הוגשה בקשה לביטול החלטת הבורר, בדרך של המרצת פתיחה. על כך הוער, כי בהינתן תכליתו של חוק הבוררות, ספק אם יש מקום לדיון בבקשה לביטול החלטת בורר ביחס להיקף סמכותו, שכמוהו כערעור על החלטת ביניים. עם זאת, ספק בעיניי אם כוונת השופטת שטרסברג-כהן (והשופט א' רבלין שהצטרף אליה) הייתה לשמוט את הקרקע תחת האפשרות שבית המשפט יוכל להיזקק לתביעה לסעד הצהרתי באותם מקרים שבהם התביעה עומדת במלוא התנאים למתן סעד הצהרתי, ובכלל זאת, כאשר היא מוגשת בהקדם האפשרי, דהיינו טרם קבלת החלטת הבורר בסוגיה. מן הכלל אל הפרט כאמור לעיל, כאשר מוגשת תביעה לסעד הצהרתי לגבי סמכותו של בורר או לגבי היקף סמכותו, חולשת עליה מערכת הדינים הכללית שחלה על תביעות לסעדים הצהרתיים. בתוך כך, על התובע להראות כי יש לו 'זכות' שראוי להגן עליה, וכי זכות זו תיפגע באופן ממשי אם היא לא 'תשוריין' כבר בשלב זה. בנוסף, מאחר שמדובר בסעד מן היושר, על התובע להגיע לבית המשפט כשידיו נקיות, וללא שיהוי. בהתאם, נקל עליי לקבוע כי תנאים אלו לא התקיימו בעניינה של המבקשת. די בעובדה שהצדדים הסכימו להמתין עד להחלטת הבורר, כדי להראות שהמבקשת השתהתה עם טענתה לחוסר סמכות מצד הבורר. שיהוי זה מעורר חשש ממשי שמא הטענות בדבר חוסר סמכות הן כסות לחוסר שביעות רצונה של המבקשת מהחלטת הבורר לגופה. והרי כאשר בעל דין מבקש מבית המשפט להכריע בסוגיית היקף סמכותו של הבורר במהלך ניהול הליך הבוררות, עליו להראות כי ידיו נקיות, וכי טענותיו להיעדר סמכות לא נובעות רק מכך שהוא אינו שבע רצון מההחלטה שהתקבלה בעניינו. אחרת, נמצאנו מאפשרים לערער על החלטת ביניים של הבורר לגופה, כפי שהצדדים בענייננו חפצו לעשות. אשר על כן, סבורני כי צדק בית המשפט בדחותו על הסף את תביעת המבקשת. זאת, לא מפני שלעולם אין להידרש לתביעות לסעד הצהרתי לגבי היקף סמכותו של בורר; אלא מפני שבנסיבות המקרה שלפנינו, המבקשת המתינה עם הגשת התביעה עד לאחר שהתקבלה החלטת הבורר – שלגופה – לא מצאה חן בעיניה; וזאת לא ניתן לקבל. ש ו פ ט הערעור נדחה פה אחד. בשאלת נקיטת הליך בדבר היקף סמכות בורר, הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט ח' כבוב בהסכמת השופט נ' סולברג, כנגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏ז' בסיון התשפ"ד (‏13.6.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23041460_N02.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1