פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4138/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4138/06 ע"פ 4321/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערער בע"פ 4138/06 והמשיב בע"פ 4321/06: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 4138/06 והמערערת בע"פ 4321/06 מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 103/04 שניתן ביום 10.4.06 על ידי השופטים מ' נאמן, י' וילנר וכ' סעב תאריך הישיבה: י"ח באלול תשס"ו (11.9.06) בשם המערער בע"פ 4138/06 והמשיב בע"פ 4321/06 עו"ד מוטי לוי בשם המשיבה בע"פ 4138/06 והמערערת בע"פ 4321/06: בשם שירות המבחן לנוער: עו"ד אוהד גורדון גב' ציפי פודים פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. היו לפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים נאמן, וילנר וסעב) בתפ"ח 103/04 מיום 10.4.06; ערעור המדינה על קולת העונש וערעור המשיב על חומרתו. ביום י"ח באלול תשס"ו (11.9.06) קיבלנו את ערעור המדינה בע"פ 4321/06 והטלנו על המשיב (המערער בע"פ 4138/06), יליד 26.12.88, עונש של השמה במעון נעול עד מלאת לו 20 שנה, מאסר מותנה של שנה אחת וכן פיצוי למתלוננים בתיק (15,000 ₪ לאחד ו-5,000 ₪ לאחר). ממילא נדחה ערעורו של המשיב, להלן נימוקינו לכך. ב. (1) המשיב הורשע, בעקבות הודאתו בכתב אישום מתוקן מיום 27.10.04, בעבירות מין כלפי שני קטינים, שבוצעו ב-2001 – 2002. נטען כי המשיב לקח קטין כבן 8-7 למקלט, הפשיטו והחדיר את אבר מינו לפי טבעתו, וזאת במספר מקרים, שבאחד מהם גם בעט בו. בהזדמנות אחרת החדיר מקל לפי הטבעת של הקטין בניגוד לרצונו. לגבי קטין אחר, בן פחות מארבע, חיכך המשיב את איבר מינו בפי טבעתו, ובהזדמנות אחרת הכריח את הקטין הראשון לשכב על הקטין השני כשבגדיהם מופשטים, והם בכו. העבירות שבהם הואשמו היו מעשי סדום בנסיבות מחמירות ומעשים מגונים בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיף 348(ב) בנסיבות הסעיפים האמורים, וכן סעיף 350 לחוק העונשין. כתב האישום המקורי הוגש ב-31.8.04 הגם שהתיק נחקר ביולי 2002, וזאת לאחר שנתקבל אישור היועץ המשפטי לממשלה משחלפה מעל שנה מעת ביצוע העבירות (סעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א-1971); לא למותר לציין כאן, כי לא שמענו מפי בא כוח המדינה הסבר להשתהות, שהיא משמעותית במיוחד כשהמדובר בנוער, ודברים מעין אלה צריך שיבואו על תיקונם, לכיבוד משאלתו של המחוקק ולעשיית צדק. (2) בהסדר טיעון נקבע כי המשיב יודה במיוחס לו, ואם התסקיר שיוגש יהא חיובי, לא תעתור המדינה לעונש מאסר מאחורי סורג ובריח. ג. (1) בגזירת הדין (גזר הדין ניתן ביום 10.4.06) נחלקו דעותיהם של שופטי בית המשפט המחוזי. לנגד עיניהם היה תסקיר שירות המבחן, שבו תוארו מצבו המשפחתי הקשה של המשיב, אשר לו גם אח חולה נפש, לימודיו - שהישגיו בהם טובים מאוד - והשתתפותו בקבוצה טיפולית לעברייני מין, והומלץ על העמדתו במבחן למשך שנה וחצי, תוך המשך השתתפות בקבוצה הטיפולית, ערבות עצמית מרתיעה ופיצוי למתלוננים. המדינה ביקשה כי יוטל מאסר בפועל בעבודות שירות, ומשלא נמצאה אפשרות לכך על-ידי הממונה על עבודות שירות ביקשה ריצוי עונש במעון נעול, מאסר על תנאי, טיפול בקבוצה לעברייני מין ופיצוי למתלוננים. הסניגור ביקש שלא יוטל עונש שבו ייפגעו תהליך שיקומו של המשיב ולימודיו. (2) כאמור, נחלק ההרכב בדעותיו: אב בית הדין, השופט נאמן הציע מאסר על תנאי של שלוש שנים, העמדה במבחן לשנה וחצי וחיוב פיצוי בסך 15,000 ₪ לאחד המתלוננים ו-5,000 ₪ לאחר. זאת בהתחשב בכך שהמשיב היה בגיל 12 עד 13.5 בעת ביצוע המעשים, ולא עבר עבירות נוספות, ודינו נגזר כ-4 שנים לאחר העבירה האחרונה תוך עינוי דין, וגם מחשש פן שליחה למעון נעול תובילו לחברה עבריינית. (3) השופטת וילנר סברה, נוכח חומרת העבירות (קרבנות בני 4 ו-7 ואופי חמור של המעשים עצמם), הנזק שנגרם להם והצורך בכגון דא בהרתעה, כי יש לשלוח את המשיב למעון נעול עד גיל 20, תוך ראיית המעון הנעול כחלק מהליך שיקום. (4) השופט סעב סבר כי אין מקום לכבד את הסדר הטיעון, שלטעמו הפר את האיזון הראוי בהתחשב בחומרת העבירות, ולפיכך הציע להשית על המשיב מאסר בפועל של שנה, שבמהלכו תיבחן האפשרות לסייע לו לסיים את לימודיו. (5) השופטים וילנר וסעב הצטרפו לשאר חלקי גזר דינו של השופט נאמן. ד. נוכח השוני בדעות עמדה בפני בית המשפט השאלה מהו העונש המתאים. השופט נאמן, אב בית הדין, בהידרשו לסעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 הקובע את כללי ההכרעה במקרה של חילוקי דעות לעניין גזר דין, פירש את דרישת המחוקק, לצירוף הדעה המחמירה לזו המקלה הקרובה עליה, ולהכרעת אב בית הדין ובהיחלק הדעות לגבי חומרת סוג העונש או מידתו – כמכלול. כיוון שהצד השוה בהצעות השופטים האחרים היה שלילת חרות מסוימת, שבאשר לאורכה הקל השופט סעב (שנה אל מול עד גיל 20) ומבחינת אורח ריצויה היתה השופטת וילנר המקלה (מעון נעול מול מאסר בפועל), הכריע השופט נאמן כלהלן: יש לצרף את הדעה המחמירה מבחינת שלילת החרות לדעה המקלה והתוצאה היא – מעון נעול, ולגבי אורך התקופה – יש לצרף שנתיים של המחמירה לשנה של הדעה המקלה, והתוצאה היא שנה אחת. על כן הוטל על המשיב עונש של שנה במעון נעול, בנוסף לעונשים הנוספים שהציע אב בית הדין לגזור עליו בחוות דעתו. ה. מכאן שני הערעורים – ערעור המדינה וערעור המשיב. לטענת המדינה, המשיגה על קולת העונש, טעה אב בית הדין ביישום הוראת סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, בכך שפסח - כנטען - על שלב בהכרעה. זה לשונו של סעיף קטן 80(ג)(2): "לא היתה דעת רוב לענין סוג העונש או מידתו, תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקלה הקרובה אליה; נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, תכריע דעת אב בית הדין". שני שלבים הם, כך סבורה המדינה, בהכרעה במקרה של דעות חלוקות בעניין גזר הדין. בראשון, על פי הרישא של סעיף 80(ג)(2), על המותב להכריע - ולוא בדעת רוב – מהי הדעה המחמירה ומהי הדעה המקלה הקרובה אליה. בהכרעה כזאת אפשר לסיים. אך אם לא נתגבשה הכרעה, ולוא בדעת רוב, יש לפנות להכרעה לפי הסיפא של הסעיף, קרי, על-ידי אב בית הדין; בכל מקרה, לא היה מקום - כך נטען - ל"יצירת כלאיים", של הפניית חלק מן ההכרעה לעבר אחד וחלק לכיוון אחר. כיוון שלשיטת השופט סעב אין די ב-12 חודש של אחזקה במעון נעול, שכן הציע שנה בבית הסוהר, ולדעת השופטת וילנר 12 חודש במעון נעול אינם עונש ראוי דיו, שכן יש מקום לשהות במעון נעול עד גיל 20 – אם כן תוצאתה של הכרעת בית הדין היא הקלה כלפי דעת הרוב. ו. מנגד טען המשיב בערעורו כנגד חומרת העונש, וביקש ללכת בדרכו של אב בית הדין, שכן מעון נעול לשיטתו פירושו קטיעת רצף חייו של המשיב, אי השלמה של לימודיו וסכנת דירדור, וזאת בשעה שהצליח בטיפול, וכן נוכח השיהוי הרב בתיק. ז. נציגת שירות המבחן הציגה תסקיר משלים, שלפיו נקבע מועד קליטה ליום 13.9.06 במעון נעול פלוני. עם זאת נמסר כי בקבוצת הטיפול לעברייני מין השתתף המשיב דרך קבע, אך התקשה להתחבר רגשית ולהביע אמפטיה לקרבנות. לשיטת השירות ומנחות הקבוצה, יש חשיבות בהמשך הטיפול הקבוצתי. בא כוח המדינה הדגיש את האינטרס הציבורי, שבגינו - מחמת התמשכות הפרשה - לא הוצע מאסר בפועל, אך הוצע מעון נעול ובמסגרתו פן טיפולי. ח. לא יכולנו לקבל את ערעור המשיב. הגם שהבאנו בחשבון את נסיבותיו האישיות, את העובדה שלא שב לסורו, את חלוף הזמן שכאשר המדובר בקטינים משמעותו רבה במיוחד ואת ההשתהות הבלתי מוסברת – היה עלינו ליתן משקל מרכזי לאינטרס הציבורי, בעקבות חומרת העבירות והסבל שנגרם לקרבנות. לעניין זה נתנו דעתנו גם לתסקירו האחרון של שירות המבחן, ולגישתו הבונה של השירות (אף שלא נתקבלה המלצתו הבסיסית). דומה שהתסקיר המשלים גם מקרב אותנו, על פי תוכנו, אל ההחלטה שקיבלנו. סברנו כי בשקלול יהא הדבר הנכון ההשמה במעון נעול, עם שערים אנו לקושי של הימצאות בחברה עבריינית מזה, אך גם את המשקל הנודע למאמצים החינוכיים של צוות המעון, לתשומת הלב האינדיבידואלית וגם לאפשרות ללימודים – מזה. עם זאת, סברנו כי השקלול הנדרש ישורת באופן הנכון על-ידי הארכת תקופת ההשמה במעון, עד היות המערער בן 20, כדי ליתן ביטוי לחומרת העבירות. ט. את ערעור המדינה קיבלנו באופן שתוצאתו האופרטיבית היא הארכת התקופה לשהיית המערער במעון הנעול עד גיל 20 (קרי, למעלה משנתיים במקום שנה) והקטנת תקופת המאסר על תנאי, תוך שהפיצוי למתלוננים שהוטל, שהיה משותף לכל השופטים בהרכב בית המשפט קמא, נותר בעינו. על פרשנות סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט י. (1) ואולם, ראינו לנכון להידרש גם לסוגיה המשפטית שהעלתה המדינה בערעור, קרי, פרשנות סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט, העוסק בחילוקי דעות בגזירת הדין. אנו מייחדים דברינו לסעיף קטן זה, אף שסעיף 80 במכלולו קובע כללים גם לעניין ההכרעה בתחומים אחרים, והעיקרון הבסיסי הוא ההכרעה בדעת רוב (סעיף קטן (א)); כללים נקבעו גם להכרעה בעניין אזרחי (סעיף קטן 80(ב)): "באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי תכריע דעת אב בית הדין"; וגם בעניין הכרעת הדין בעניין הפלילי, באין רוב לדעה אחת, שאז (סעיף קטן (ג)(1)) "יראה בית המשפט אם יש רוב לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר, המחייבים הכרעה לחיוב או לזיכוי, ויכריע בהתאם". סעיף קטן (ג)(2) עניינו גזר הדין, והוא קובע את כללי ההכרעה במקרה של חילוקי דעות בין שופטי ההרכב באשר לעונש הראוי ובאשר לחומרתו. לשונו הובאה לעיל, והוא נידוננו כאן. (2) עינינו הרואות, כי בעניין אזרחי מכריעה דעתו של אב בית הדין, בעניין הכרעת הדין בפלילים הוטלה ההחלטה בחילוקי הדעות לפתח ההרכב כולו, והיא מאפשרת גם "עירוב" בין מרכיבים שונים בהכרעת הדין, ואילו באשר לעונש נקבעה "נוסחה מפוצלת", הכוללת מזה את ההרכב כולו, שעה שהמדובר בעצם העונש, ומזה, בהקשר אחר, את אב בית הדין בלבד, שעה שהמדובר בסיווג החומרה. תולדות " הפניה להיסטוריה החקיקתית צריכה להיעשות בכל מקרה. בצד העיון באופציות הלשוניות שהטקסט מעלה, בא העיון בתכלית החקיקה...(א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, חלק ב'), עמ' 352); ובהמשך בעמ' 355 "השיטה הפרשנית התכליתית מכירה בהיסטוריה החקיקתית כמקור קביל, אשר ניתן להסיק ממנו על דבר התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני הגוף המחוקק. תכלית זו עשויה, מצדה, להשפיע על גיבוש התכלית ה'סופית' של דבר החקיקה. תכלית 'סופית' זו תהווה אמת מידה לשליפת המשמעות המשפטית מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות." (ראו גם ע"פ 6070/04 ודיע שיח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). (3) ואלה תולדות: (א) בראשונה נחקק סעיף 32 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, ובו היו החיים פשוטים יותר. נקבע כי במקרה של חילוקי דעות תכריע דעת הרוב; "אין רוב לדעה אחת – תכריע דעת אב-בית-הדין, ובענין פלילי – הדעה אשר לדעת אב בית הדין מקילה עם הנאשם". הדברים דיברו בעדם; התפיסה ששררה היתה כי בענין פלילי שבו הדעות חלוקות יש להנות את הנאשם מן הדעה המקילה, ואת זהותה יקבע אב בית הדין. אב בית הדין בענייננו הלך – אם נרצה – בדרך שהותוותה מקדם. לא למותר לציין, כי בהצעת החוק (הצעות חוק תשט"ו, 63, 70) נאמר (בסעיף 40) לאחר קביעת העקרון של הכרעת הרוב: "אין רוב לדעה אחת – תכריע, לענין הרשעה בדין פלילי ולענין גזר הדין, הדעה המקילה עם הנאשם, ולענין אחר – דעת אב בית הדין". כוונת מציעי החוק היתה, איפוא, כי הדעה המקילה תכריע, וקביעת אב בית הדין לענין זה נוספה בתהליך החקיקה. בדברי ההסבר נאמר כי הצעה זו, "שבאין דעה של רוב תכריע הדעה הנוחה יותר לנאשם, מהווה חידוש" (עמ' 76). (ב) סעיף 32 האמור היה לסעיף 80 בחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, וכך היתה לשונו: "בית משפט הדן בשלושה או יותר ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב; אין לרוב דעה אחת – תכריע דעת אב בית הדין, ובענין פלילי – הדעה אשר לדעת אב בית הדין מקילה עם הנאשם". (ג) בשנת תשמ"ו תוקן החוק (תיקון מס' 3, התשמ"ו-1986) ובמקום הסיפא המתחילה במילים "ובענין פלילי", באו המלים "לא היתה דעת רוב לעניין סוג העונש או מידת העונש – רואים שופט שהציע את סוג העונש או מידת העונש החמורים ביותר בנסיבות הענין, כאילו הצטרף לדעתו של השופט שהציע את ההצעה הקרובה ביותר להצעתו; נחלקו הדעות איזהו סוג העונש או מידת העונש החמורים ביותר – תכריע דעת אב בית הדין". אלה הם העקרונות שעמנו גם כיום. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר (הצעות חוק תשט"ו, 211, 212), כי הסעיף כנתינתו עד אז (בנוסח דלעיל) קובע את העונש לפי השופט המקל, שהוא דעת יחיד, אף כי השניים האחרים (שלא גיבשו דעת רוב) ביקשו להחמיר יותר, ולכן, "מוצע לשנות את ההוראה באופן שהעונש ייקבע על פי דעת שופט הביניים, כאשר דעת השופט המחמיר תצורף לדעתו. הסדר זה צודק יותר וישקף נאמנה את דעת רוב ההרכב. ההוראה המוצעת גם תייתר ערעורים של התביעה על קולת העונש. מוצע שאם תתעורר מחלוקת לגבי השאלה איזה הוא העונש החמור יותר מבין העונשים, יכריע בה אב בית הדין". (ד) נמצאנו למדים כי לפי נוסח תשמ"ו לא עוד הדעה המקלה היא זו שתטה את הכף אליה, אלא דעת הביניים היא זו שתכריע באשר לעונש. עוד למדנו, כי בעת שקיימת מחלוקת בשאלה מהי אותה דעה מחמירה – יכריע אב בית הדין. היינו, משלא הגיע ההרכב להסכמה בשאלה מהו סוג העונש או מידתו שהם החמורים ושאותם יש לצרף לדעה הקרובה ביותר אליהם, הוטל הדבר לפתחו של אב בית הדין. (ה) לשלמות התמונה יצוין כי בהצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 4), התשמ"ח-1988 הוצע להוסיף לסעיף פסקה העוסקת בהכרעת הדין בעניינים פליליים, אשר תקבע כי כאשר נחלקים שופטי בית המשפט בדעותיהם ואין רוב לדעה אחת, תכריע הדעה אשר אב בית הדין סבור שהוא מקלה עם הנאשם. נאמר כי פסקה זו נמחקה בטעות בתיקון מס' 3; ראו גם מאמרו של פרופ' ש"ז פלר "דעת רוב, דעת מיעוט – מושא ודרכי גיבוש", עיוני משפט ט"ו, עמ' 31, בו נסקר הנושא בהרחבה והוצעה (עמ' 51) נוסחה לכל העניינים הפליליים, לפיה ההטיה היא מן הדעות המחמירות לדעה המקילה, ואב בית הדין יקבע במקרה מחלוקת "איזו היא הדעה שטעונה הטיה". הובעה הדעה, כי בהתגלע חילוקי דעות ביחס לגזר הדין יש למסור לאב בית הדין את התפקיד לקבוע את הדירוג לפיו יש להטות דעה אחת אחרי זולתה. (ו) תם ולא נשלם, בתשנ"ב תוקן החוק (בתיקון מס' 15) לנוסחו כיום. סעיף קטן (ג) עוסק בחילוקי דעות בהליך הפלילי וקובע כדלקמן: "באין רוב לדעה אחת בעניין פלילי – (1) יראה בית המשפט אם יש רוב דעות לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר, המחייבים הכרעה לחיוב או לזיכוי, ויכריע בהתאם; (2) לא היתה דעת רוב לענין סוג העונש או מידתו, תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקילה הקרובה אליה; נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, תכריע דעת אב בית הדין". בהצעת החוק הוצע להחזיר את עטרת "הדעה המקלה עם הנאשם" לענייני הכרעת הדין; אך באשר לעונש – גזר הדין – נותרה הגישה שהיתה בתיקון מתשמ"ו, גם אם הנוסח הלשוני שונה במהלך הדיונים. (ז) סעיף קטן 80(ג)(2) קובע, אם כן, מנגנון ברור המתייחס לעצם גזר הדין, לפיו מצורפת הדעה המחמירה למקלה הקרובה אליה, וידה של דעת הביניים על העליונה. אך מהי דעת הביניים? לשם כך יש לכאורה צורך בהליך ראשוני בתוככי ההרכב, שכן מלשון הסעיף נלמד כי הפנייה להכרעת אב בית הדין לגבי חומרת סוג העונש או מידתו, רק לאחר שחברי ההרכב לא הגיעו להסכמה בעניין זה. אכן, הביטוי "נחלקו הדעות" שבסיפה של הסעיף הוא כשלעצמו עמום, ולטעמי אין זה ברור במה שונה הוא מן הביטוי לא היתה דעת רוב (לעניין סוג העונש או מידתו) שברישת סעיף קטן ג(2). אלא שדומה כי אין עמימות זו עולה או מורידה בסופו של יום לגבי פרשנות הסעיף. אציין כי באחרונה נדרש בית משפט זה לסעיף 80(ג) בע"פ 1641/02 אוסלן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (המשנה לנשיאה ריבלין; פסק דין מיום 3.10.06), במקרה שהיו מעורבות בו שאלות הקשורות בהכרעת הדין עם שאלות הקשורות בגזר הדין. על הפרשנות (4)(א) לא למותר לציין, כי סעיף 80 בנוסחו המקורי (מתשי"ז-תשמ"ד) היה נשוא התייחסותו של בית משפט זה בעתירה לבג"צ ובתיק פלילי בשנת תשמ"ו, זמן לא רב לפני התיקון מאותה שנה. כאן המקום להזכיר, כי בסעיף 392 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, נאמר "בית דין צבאי יחליט ברוב דעות: לא היה רוב דעות לגבי סוג העונש או מידתו, רואים שופט שהציע את סוג העונש או מידת העונש החמורים ביותר, כאילו הצטרף לדעתו של שופט שהציע את ההצעה הקרובה ביותר להצעתו". (ב) בסעיף אחרון זה דן בית משפט זה בבג"צ 586/85 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מ(1) 483, ובו נחלקו דעות השופטים באשר לפרשנות הסעיף והשופט (כתארו אז) אלון ציין בין השאר את ההבחנה בין סוגי עונשים למידות של עונש, וכן את ההבחנה בין סעיף 80 כנוסחו אז (הנוסח המקורי) ששיקול הדעת באשר לדעה המקילה היה מסור לאב בית הדין, לבין סעיף 392 לחוק השיפוט הצבאי שייחד את ההחלטה להרכב. השופט א' גולדברג סבר שסעיף 392 קובע את ה"טכניקה" להכרעה במצב של היעדר רוב דעות, ולא סיבוב שני של דיון לגבי סוג העונש. השופט בך סבר כי לגבי סעיף 392, על הרכב השופטים יחד לקבוע את סדר העונשים לפי חומרתם, ובמקרה של היעדר רוב לגבי סוג העונש או מידתו, רואים את השופט מציע העונש החמור כמצטרף לבעל העונש השני בחומרתו. זמן מה לפני כן החליט הנשיא שמגר בר"ע 675/85 מדינת ישראל נ' סרוסי, פ"ד לט(4) 519 – אגב, ברוח המנשבת בסעיף דהאידנא כשהמדובר בהכרעת הדין לפי סעיף 80(ג)(1) – לגבי גזר הדין בנוסח החוק כפי שהיה ב-1985, כי ".... סביר יותר שנסיבות כאלה יראו ויבחנו בנפרד את הדעות של שלושת השופטים לגבי כל אחד מרבדיה או מרכיביה של הענישה ... הבדיקה בדבר קיומה של דעת רוב או דעה מקילה, כאמור 80, צריכה להיערך לגבי כל מרכיב נלווה של העונש". (ג) פרופ' רון שפירא, במאמרו המפורט והמעמיק "אחרי רבים להטות – סעיף 80 לחוק בתי המשפט", עיוני משפט יז (תשנ"ג), 393 נדרש לפירוש החוק לאחר תיקונו בתשנ"ב, ומתח בין השאר ביקורת על הנוסחה שבחר המחוקק בסעיף קטן (ג)(2), הן בשל קשיים פרשניים והן כיון שאין הפתרון שבה רחב דיו, לדעתו, להקיף את כל קשת הבעיות העלולות להתעורר. בדבריו ציין כי הלכת סרוסי מפי הנשיא שמגר, הנדרשת לכל רכיב ורכיב של העונש, לא נדחתה בתיקון תשמ"ו, הדומה לסעיף 392 לחוק השיפוט הצבאי (למעט הסיפה). המחבר המלומד סבר, תוך הבאת דוגמאות, כי יתכן מצב של דירוג עונשין הקרוי בפיו "מעגלי", בשעה שנחלקים השופטים באשר לחומרה שבגזר הדין, ואז "הדרא קושיה לדוכתא" ולא כל שכן כשהמדובר בהרכב רחב יותר, שכן החוק כיוון עצמו להרכב של שלושה שופטים. המחבר הציע איפוא נוסח אחר לסעיף, שבהעדר דעת רוב אחת, יקבע אב בית הדין את סדר העונשין שהוצעו מן החמור אל הקל, ואזי תצורף הדעה המחמירה למקלה הקרובה אליה ותכריע דעת הרוב, ובהיעדר רוב כזה, יצורפו הדעות המחמירות שצורפו כאמור אל המקלה הקרובה אליהן, וחוזר חלילה, עד להשגת רוב דעות (עמ' 407). על המשפט העברי י"א. (1) כידוע מבחין המשפט העברי בין דיני ממונות (הנידונים בשלושה דיינים, משנה סנהדרין א', א') לבין דיני נפשות (שם, משנה ד'); דיני נפשות הם דיני עבירות חמורות שיש בהן עונש מוות, הנדונים בעשרים ושלושה דיינים אשר קרויים "סנהדרין קטנה", וההכרעה בהם לחיוב צריכה להיות ברוב של שניים בעוד שזיכוי די לו ברוב של אחד (שם, משנה ו'): "לא תהיה אחר רבים לרעות" (שמות כ"ג, ב') שומע אני שאהיה עמהם לטובה, אם כן למה נאמר (בהמשך הפסוק – א"ר): "אחרי רבים להטות", לא כהטיתך לטובה הטיתך לרעה: הטיתך לטובה על פי אחד, הטיתך לרעה על פי שניים ...". המשפט העברי עורך הבחנות שונות בין דיני נפשות לדיני ממונות, ובהן חוזר המוטיב של חיפוש צד זכות ולא חובה בדיני ממונות. בפרוצדורות קפדניות ביותר הן בחקירת העדים (משנה שם, פרקים ד'-ה'), וגם באשר להכרעת הדין כדי להגיע לרוב הנחוץ, ואף כאן עדיפות לזכות (שם ה', ה'). ראו גם בבלי סנהדרין ל"ב, א' "אין פותחין בדיני נפשות לחובה אלא לזכות" (רמב"ם שם, י', ז'; וראו פירוש הרב שמואל תנחום רובינשטיין, רמב"ם לעם שם). אמרנו כי דיני נפשות עניינם עונש מוות, אך ישנם כמובן דיני עונשין בדרגה פחותה מזה, ולעניין מלקות נחלקו תנאים (משנה סנהדרין א', א') אם נדונות הן בשלושה דיינים או בעשרים ושלושה, והלכה שדי בשלושה (רמב"ם, שופטים, סנהדרין ה', ד'), וזאת אף שיש סכנה שהמולקה ימות; ו"בית דין של שלושה שנחלקו, שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב, הרי זה זכאי. שניים אומרים חייב ואחד אומר זכאי הרי זה חייב"; אך כשאחד אומר איני יודע והאחרים נחלקים, באה תוספת במספר הדיינים (ראו גם משנה סנהדרין ג', ו'; רמב"ם שם, ח', ב'). (2) להלכה פוסק הרמב"ם (שופטים, הלכות סנהדרין ח' א'): "בית דין שנחלקו, מקצתם אומרים זכאי ומקצתם אומרים חייב, הולכין אחר הרוב, וזו מצות עשה של תורה, שנאמר "אחרי רבים להטות" (שמות כ"ג, ב'). במה דברים אמורים, בדיני ממונות ובשאר דיני אסור ומותר וטמא וטהור וכיוצא בהן. אבל בדיני נפשות (שבהן דנים בעשרים ושלושה ולא בשלושה – שם ה' ב' – א"ר) אם נחלקו בזה החוטא אם ייהרג או לא ייהרג, אם היו הרוב מזכים, זכאי, ואם היו הרוב מחייבין, אינו נהרג עד שיהיו המחייבין יתר על המזכים שניים ... . הטייתך לטובה על פי אחד. לרעה – על פי שניים, וכל אלו הדברים קבלה הם (על-פי המסורת למשה מסיני – א"ר)". עסקינן בבית דין של עשרים ושלושה דיינים, רוצה לומר בלשוננו, לשם הרשעה בדיני נפשות יש צורך ברוב של שניים של מחייבים שרבו במספרם על המזכים, אך לשם זיכוי די ברוב של אחד. (3) עוד יצוין, כי "סנהדרין שפתחו כולם בדיני נפשות תחילה ואמרו כולן חייב, הרי זה פטור, עד שיהיו שם מקצת מזכין שיהפכו בזכותו וירבו המחייבים ואחר כך ייהרג" (שם ט', א'). בסנהדרין של עשרים ושלושה שנחלקו בדיני נפשות (שם ט', ב'), רוב של אחד (11:12) לזכות הוא זיכוי; רוב של אחד לחיוב או 11 מחייבים ו-11 מזכים ואחד אומר איני יודע, ואפילו 22 מזכים או מחייבים ואחד אומר איני יודע, "זה שאמר איני יודע הרי הוא כמי שאינו, שהרי אינו חוזר ומלמד חובה", וכאן ישנה פרוצדורה של תוספת דיינים, עד אשר מגיעים – אם מגיעים – למצב שבו מספר המחייבים עולה בשניים על מספר המזכים. לא למותר להזכיר, כי במשפט העברי תיתכן סיטואציה בה אומר אחד הדיינים "איני יודע" (משנה סנהדרין, ג', ו'; רמב"ם שם, ח', א'), מה שאין כן במשפט הישראלי, שאין שופט יכול לפטור עצמו ב"איני יודע". ראו גם אנציקלופדיה תלמודית, הערך "דיני נפשות" ז' שנ"ג, שס"ג. (4) בסופו של יום, עינינו הרואות כי בתפיסת המשפט העברי בעניינים חמורים שהם דיני נפשות, מתבקש רוב ברור (לפחות שניים), ונעשות פעולות שונות כדי לוודא מיטב לימוד הזכות על הנידון. כללי ההכרעה כוללים תוספת דיינים. הדברים אינם זהים מהותית ופרוצדורלית למשפט הנוהג בישראל, אך הובאו כדי להצביע על מגמה, התלבטות ופתרונות. ההכרעה י"ב. (1) נשוב לנידון דידן: איזוהי הדרך שיבור לו האדם? אכן, הדעת נותנת כי המחוקק כיוון עצמו למקרה של חילוקי דעות בשלושה, והוא המקרה העשוי להתארע ככלל בערכאה דיונית בשבתה בשלושה (בית המשפט המחוזי בפשעים חמורים, ולעתים נדירות יחסית בית משפט השלום); וכן יתכן כי יקרה בערכאת הערעור בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. מקרים של הרכב מורחב שבו תתעורר הבעיה יהיו בעיקר בדיון נוסף, כפי שיארע מדי פעם; ויש להניח כי במקרה כזה יימצא רוב לדעה אחת. הסיטואציות העשויות להיות שכיחות יותר – וגם הן, למען האמת, נדירות למדי – הן בערכאה הדיונית. (2) נראה כי כדי לפשט את הדברים ראוי ללכת, לעניין הערכת חומרתם של סוג העונש או מידתו, בדרך המביטה אל מכלול העונש ולא אל כל אחד ממרכיביו. והרי בעוד שלעניין הכרעת הדין קבע המחוקק בסעיף קטן (ג)(1) התייחסות לרוב "לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר המחייבים הכרעה ...", שלא עשה כן בעניין גזירת הדין, ולכן דומה כי לא אימץ את הגישה שננקטה בעניין סרוסי. לעניות דעתי, לסעיף קטן ג(2) שני רכיבים שונים במהותם: הראשון עוסק במחלוקת על עצם סוג העונש או מידתו, השני – בחומרה של סוג העונש או מידתו. הדרך לקריאת סעיף קטן ג(2) היא כלהלן, ואני מתייחס להרכב שלושה כמצב השכיח: לא היתה דעת רוב – קרי, היו שלוש דעות באשר לעונש (כגון בענייננו שלנו ברכיב המאסר או מעון נעול – אם בכלל – וברכיב של משך התקופה), יש לקבוע מהי הדעה מחמירה יותר ומהי המקלה הקרובה אליה (שאינה כמובן המקלה ביותר), ולצרף את המחמירה אל המקלה ממנה. ההחלטה עשויה להיות פשוטה, אם ברור ומובן מתוך העונש שהוא מדורג בין השופטים בסולם חומרה (כגון: שלוש שנות מאסר בפועל, שתי שנות מאסר בפועל, שנת מאסר בפועל). התוצאה במקרה כזה תהא על פי הדעה השניה בחומרתה. ואולם, יתכן מצב, שבו יש להכריע גם באשר לחומרת סוג העונש או מידתו, להבדיל מעצם סוג העונש או מידתו. המדובר, כאמור, בשני עניינים שונים במהותם. בענייננו שלנו, האם – למשל – שנתיים במעון נעול חמורות משנה אחת מאחורי סורג ובריח אם לאו, עסקינן בחומרת סוג העונש או מידתו, קרי בסיפא של סעיף קטן ג(2) איני יודע מדוע נוסח סעיף קטן ג(2) מבחינה לשונית בהבדל בין הרישא לסיפא, שהרישא מדברת ב"לא היתה דעת רוב", והסיפא – "נחלקו הדעות". אך אני יוצא מן ההנחה ש"נחלקו הדעות" פירושו כי צריך להיות דיון בין השופטים בעניין זה, בניסיון לקבוע מהו החמור ומהו הקל ממנו, דבר שלא נעשה בענייננו. (3) יתכן כי אילו היה ההרכב בבית המשפט המחוזי מתכנס ודן בשאלה מה סוג העונש ומידתו החמורים יותר והמקלים יותר, היה מגיע לדעה אחת, או למצער לדעת רוב. באשר לפרשנות, אולי ניתן היה לטעון כי "נחלקו הדעות" פירושו שאף אם יש רוב שונה מדעתו של אב בית הדין, תכריע דעתו, אך נראה לי כי גישה זו יש להשוות עם הרישא של סעיף 80, קרי סעיף קטן 80(א), שבו נאמר "בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב". סעיף קטן זה – (א) – הוא הכלל הבסיסי, ואם כן במצב שבו ישנם חילוקי דעות באשר לחומרת סוג העונש או מידתו, יש לקרוא אף שלב זה, על פי סעיף קטן (א) והרישא לסעיף קטן ג(2), כמצריך דעת רוב. דעת אב בית הדין מתבקשת כאשר אף בעניין זה, חומרת סוג העונש או מידתו, אין רוב. התהליך הוא איפוא דו שלבי, אך לא באותם שלבים שהציעה המדינה עסקינן. התהליך מתמקד בסיפא של סעיף קטן ג(2), קרי בשאלה של חומרת סוג העונש ומידתו. ראשיתו בניסיון להכרעה, ולוא גם ברוב, באשר לחומרת סוג העונש או מידתו, ומשלא צלחה ההכרעה, מונחת היא לפתחו של אב בית הדין. וכיצד יפעל אב בית הדין? הוא ילך בדרך המשוה דעה לדעה, לא פריט בתוך דעה לפריט מתוך דעה. וזאת מנין? מכך שגם ברישא של סעיף קטן ג(2) בעניין מצב העונש, מדובר על צירוף דעה בדעה, לא רכיב בדעה לרכיב לדעה. אם כך ברישא, בעניין עצם העונש כך גם לכאורה בסיפא. לכן על אב בית הדין לשקול דעה מול דעה, ולא רכיב מול רכיב. (4) בענייננו היה איפוא על ההרכב להתכנס ולקבוע האם דעת השופטת וילנר היא המחמירה או שמא דעת השופט סעב (פשיטא שאין מדובר בדעת אב בית הדין שהיתה המקלה מכולם). אם לא היתה מושגת הכרעת רוב לעניין זה, היה אב בית הדין צריך להשוות בין שניהן, ולבחור באחת מהן ולא ברכיב מזו או מזו. (5) הערעור מתקבל איפוא במובן פירושו של סעיף קטן 80(ג)(2) סיפא. דברים אלה נאמרים במישור המשפטי, שכן באשר לתוצאה האופרטיבית הכרענו בהחלטה מיום י"ח באלול תשס"ו (11.9.06). ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אף אני סבור כי בסוגיית גזר-הדין בעניינו של המשיב, יצאה שגגה מתחת ידיו של בית המשפט המחוזי. בכל הנוגע למחלוקת שנפלה בין שופטי המותב בסוגיית שני חלקיו של פסק-הדין במשפט הפלילי, ראה המחוקק לקבוע דרכי הכרעה שונות. ככל שהמחלוקת מתייחסת להכרעת הדין, נקבע בסעיף 80(ג)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "החוק"(, כי יש לבחון את מאזן הכוחות בכל ממצא, עובדתי או משפטי, וההכרעה תהיה בסופו של יום בדרך אשר הותוותה בסעיף 80(א) לחוק, לאמור: "בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב". שונה היא דרך ההכרעה במחלוקת העוסקת בסוג העונש או מידתו. לכך נקבע תהליך דו-שלבי אשר מטרתו לאתר את חוות-דעת-האמצע, מתוך כוונה להעדיפה על פני חוות הדעת הקוטביות האחרות – המחמירה ביותר והמקלה ביותר. בשלב ראשון על כל שופטי המותב לדרג את שלוש הדעות על פי סולם של חומרה, ואם הגיעו למסקנה משותפת, ואפילו בדעת רוב, בכך מסתיים תהליך גזירתו של העונש. מקום ששופטי המותב לא הצליחו לגבש מסקנה שתתקבל ולו בדעת רוב, על בית המשפט לפנות לשלב ההכרעה השני, זה שיוחד לאב-בית-הדין. ברם, ובניגוד לדרך שהותוותה להכרעה במחלוקת בשאלת הכרעת הדין, לא נמסרה לאב-בית-הדין סמכות ל"פרק" את הצעותיהם של השופטים לעונש לרכיביהן, ולבחון כל רכיב בפני עצמו כדי לגבש את דירוג החומרה. הסמכות בה עוסק סעיף 80(ג)(1) סיפא כוונה לבחינת הצעתו של כל אחד מהשופטים לעניין סוג העונש ומידתו כמכלול אחד, שאם לא כן, עלול לקרות כפי שהמקרה הנוכחי מלמד, כי התוצאה העונשית אותה יקבע אב-בית-הדין לא תהיה מקובלת, גם לא על רוב השופטים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום ד' בחשון תשס"ז (26.10.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06041380_T06.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il