השר דוד אמסלם נ. שר הבטחון

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4137/24 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט י' כשר העותר: השר דוד אמסלם נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. הפוקד (פוקדים) על פי חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 3. היועצת המשפטית לממשלה עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים; בקשה מיום 6.6.2024 לאיחוד דיון מטעם העותר בשם העותר: עו"ד מוטי שמעון בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. העתירה שבפנינו הוגשה על-ידי שר בממשלת ישראל, מר דוד אמסלם, והיא מכוונת כנגד מצב הדברים הנוהג זה עשרות שנים בנושא שירותם של אזרחים ערבים בצבא. כפי שנסביר בהמשך, דין העתירה להידחות בשלב זה מאחר שהעותר, המכהן כאמור כשר בממשלה, נמנע מלפעול בדרכים העומדות לרשותו לצורך העלאת הנושא לדיון בממשלה וקידום החלטות מתאימות, לשיטתו. תולדות העתירה והטענות בה 2. ברקעה של העתירה מונחת המדיניות הנוהגת באשר להשתתפותם של אזרחים ערבים בשירות צבאי או לאומי. לטענת העותר זו מעוררת קשיים משפטיים. העתירה הנוכחית אינה העתירה הראשונה שאותה הגיש בעניין. בעבר, נדחו עתירות קודמות שהגיש העותר מבלי שנקט קודם לכן כל צעד של מיצוי הליכים (ראו: בג"ץ 1113/22 אמסלם נ' שר הביטחון (10.3.2022); בג"ץ 2674/24 אמסלם נ' שר הבטחון (8.4.2024)). 3. בעקבות פסקי הדין שניתנו בעתירות הקודמות, זו הפעם נשלחו מטעמו של העותר ביום 9.4.2024 מכתבים זהים בעיקרם לשר הביטחון, לקצין צה"ל שהוגדר כפוקד לפי חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 וליועצת המשפטית לממשלה, הם המשיבים 3-1 בהתאמה, וזאת בחתימת בא-כוחו של העותר. במכתבים אלו צוין בשמו של העותר כי הוא שב לבקש ולדרוש שהגורמים הנזכרים יפעלו להביא לקיום הוראות הדין. 4. העתירה דנן הוגשה לבית משפט זה ביום 20.5.2024. בהתחשב במועד הגשת העתירה, קודם לחלוף התקופה של 45 יום הקבועה בדין לצורך מתן מענה, בהתאם לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, ניתנה החלטה שבה העותר התבקש לעדכן עד ליום 30.5.2024 האם קיבל מענה לפנייתו. ביום 28.5.2024 הוגשה בשם העותר הודעה ובה התריע כי טרם קיבל מענה לפניותיו. בו ביום ניתנה החלטה נוספת שהורתה למשיבים להתייחס לאמור בהודעה זו. 5. נקדים את המאוחר ונציין כי ביום 30.5.2024 נשלח לבא-כוחו של העותר מכתב מענה מטעמו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), וזאת בהתייחס לפנייה ליועצת המשפטית לממשלה. במכתב הובהר, ביחס לסוגיה שהועלתה על-ידי העותר, כי "מצב הדברים הנוכחי הוא תוצר של מדיניות ממשלתית ארוכת שנים, שגובשה על ידי ממשלות ישראל מטעמים איתנים, שעודם רלבנטיים בימינו", וכי בהתאם לכך "שינוי הטיפול המדינתי בסוגיה הנדונה מחייב גיבוש מדיניות ממשלתית סדורה חדשה שתובל על ידי הדרג המדיני, על יסוד תשתית מקצועית יסודית ומקיפה, שתונח בפני הממשלה בידי גורמי המקצוע הרלוונטיים בממשלה, ובפרט בידי משרד הביטחון, צה"ל, רשות השירות האזרחי שבמשרד להתיישבות ולמשימות לאומיות, משרד האוצר ומשרד הכלכלה". בהמשך לכך, נמסר לעותר כך: "בתור חבר הממשלה, עומדת לך האפשרות לפנות לממשלה על מנת שתפעל לגבש את מדיניותה בנושא העומד על הפרק, שכן הנושא כולו, על היבטיו השונים ומורכבותו הרבה, מצוי לפתחה, והסדרתו יכול שצריך אף חקיקה ראשית של הכנסת. מכאן, כי על הדיון בשאלות המתעוררות, בראש ובראשונה במישור המדיניות, להתנהל באכסניות נכבדות אלה". 6. למחרת, ביום 31.5.2024, נשלח מכתב תשובה מטעם העותר, באמצעות בא-כוחו, שבו הוא הטעים – בעיקרו של דבר – כי לשיטתו "החוק חל, החוק תקף, החוק מחייב ויש לכבדו". 7. חלופת מכתבים זו הובאה לידיעת בית המשפט הן בהודעה מטעם העותר מיום 2.6.2024 והן בהודעה מעדכנת מטעם המשיבים מיום 5.6.2024. העותר טען כי במענה שהתקבל "המשיבים מביעים אי רצון לתקן את הנדרש תיקון בהתנהלותם שנוגדת את החוק". לעומת זאת, בהודעה המעדכנת מטעם המשיבים הודגש כי בשל היבטי המדיניות המובהקים של הנושא הרי שהוא מונח לפתחה של ממשלת ישראל והדרג המדיני, וכי "לעותר כחבר בממשלה, עומדת האפשרות לפנות לממשלה לגיבוש מדיניות כאמור". כן צוין כי בכוונתו של משרד הביטחון, אשר השר העומד בראשו הוא כזכור המשיב 1, להשיב לפניותיו של העותר בימים הקרובים. דיון והכרעה 8. לאחר שבחנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף, וזאת מבלי לנקוט כל עמדה לגוף הדברים. הטעם לדבר הוא שאין מקום לכך ששר יגיש עתירה לבית משפט זה כתחליף להתנעתו של תהליך קבלת ההחלטות ברשות המבצעת – אשר השר העותר רשאי ליזום מתוקף תפקידו ובמסגרת סמכויותיו כחבר הממשלה. 9. ככל שמדובר באזרח "מן השורה", החובה המוטלת עליו טרם הגשת עתירה מתבטאת בראש ובראשונה בדרישה למיצוי הליכים באמצעות פנייה מקדימה לרשות הרלוונטית, בבקשה או בדרישה לקבל החלטה בעניין הנדון. מטבע הדברים, מי שאין בידיו סמכות שלטונית אינו יכול להשפיע באופן מחייב על ההחלטות המתקבלות ברשויות המינהל. על כן החובה הכללית המוטלת על כל עותר באשר הוא, מסתכמת לרוב בפנייה מקדימה בניסיון לשכנע ולהשפיע – בין בעצמו ובין באמצעות בא-כוח – על ההחלטה שהתקבלה בעניינו. למותר לציין, כי אף פנייה זו אינה אמורה להיעשות אך כדי לצאת ידי חובה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 352-346 (2017)). 10. לעומת זאת, כאשר מדובר במי שהופקדו בידיו סמכויות שלטון רלוונטיות, אשר יש להן פוטנציאל השפעה ממשי על ההחלטות המתקבלות בעניין, יש מקום לעמוד על כך שייעשה שימוש בסמכויות אלה טרם פנייה לערכאות. 11. העותר הוא שר בממשלת ישראל. מתוקף תפקידו זה הוא יכול, בין היתר, לבקש להעלות סוגיה הבוערת בו לסדר היום של ישיבת הממשלה. הוא רשאי לפנות לראש הממשלה או לשרים אחרים בבקשה או בדרישה לקיים דיון או לקבל החלטות בנושא. הוא רשאי ליזום הקמה של ועדת שרים בעניין. אלו הן אך דוגמאות אחדות, ודעת לנבון נקל כי רבים הם אפיקי הפעולה האפשריים הזמינים לו כשר – הכול כפי שמגדירות הוראות הדין הרלוונטיות, ובכלל זה תקנון הממשלה. מן האמור עד כה ניתן לראות שהעותר לא נקט בפעולות אלה. העותר שם עצמו כאחד האדם – כמי שהוא חיצוני לתהליכי קבלת ההחלטות ולגיבוש המדיניות השלטונית, ולא היא. 12. כל שר בממשלה נושא באחריות משותפת להחלטותיה ולמדיניותה, כפי שמורה סעיף 4 לחוק-יסוד: הממשלה: הממשלה אחראית בפני הכנסת אחריות משותפת; שר אחראי בפני ראש הממשלה לתפקידים שעליהם ממונה השר. משמעות הדברים, אם כן, היא פשוטה: העותר, המכהן כשר בממשלת ישראל, הוא שותף מלא למדיניות המונהגת על-ידי הממשלה בכל תחומי פעילותה, ובכלל זה להחלטות שהיא מקבלת ואף לאלה שהיא נמנעת מלקבל (ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב: רשויות השלטון ואזרחות 857 (2005); שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד: הממשלה כרך א 260-258 (יצחק זמיר עורך, 2018)). הדברים אמורים ביתר שאת ביחס לעניין שהוא, כפי שצוטט לעיל, "תוצר של מדיניות ממשלתית ארוכת שנים", ומקבלים משנה תוקף שעה שהעותר נמנע לכאורה מעשות שימוש בסמכויותיו כשר כדי להשפיע על מדיניות זו. לא למותר לציין כי את עתירתו הראשונה בנושא הגיש העותר קודם לתקופה שבה כיהן כשר, ובאותה עת אף הצביע על פעילותו במישור הפרלמנטרי בעניין זה (ראו: בג"ץ 1113/22, בפסקה 3). כעת, בהיותו שר, העותר אינו יכול להסתפק ב"יציאה ידי חובה" על דרך משלוח מכתבים, אלא נדרש לנקוט יוזמה לקידום המדיניות שהוא שואף לה בכלים המסורים בידיו כחבר בממשלה. 13. סדרי הממשל התקינים, ועוד יותר מכך הפרדת הרשויות והאיזונים החוקתיים הכרוכים בה, אינם יכולים להלום מצב שבו שר מגיש עתירה לבית משפט זה בנושא שנמצא בתחום אחריותה של הרשות המבצעת, חלף פעולה ישירה להעלאתו לדיון בממשלה. כהונה של שר בממשלת ישראל אינה אך עניין של כבוד ומעמד. לשר בממשלה יש יכולת ממשית להשפיע על התנהלותה. יש בידיו כוח עודף בהשוואה לכלל האזרחים, ואף בהשוואה לחברי כנסת, לפעול במישרין לקידום המדיניות הרצויה להשקפתו. ככל שהוא אכן מבקש לפעול בסוגיה שביסוד העתירה, מן הראוי שיעשה כן ב"דרך המלך" של עבודת הממשלה. 14. לא למותר לציין כי ממשלת ישראל נדרשה לאורך השנים לדיונים בסוגיה של מדיניות הגיוס לצה"ל, ובכלל זה בכל הנוגע לגיוסם של תלמידי ישיבות. אין אפוא כל מניעה לדון בממשלה גם בנושא שירותם הצבאי או הלאומי של אזרחי ישראל הערבים, ככל שהנושא יובא בפניה על ידי אחד מחבריה. 15. לקראת החתימה על פסק דיננו זה, הונחה על שולחננו בקשה שהוגדרה "בקשה דחופה" לאיחוד הדיון בעתירה זו עם העתירות התלויות ועומדות בבית משפט זה בעניין גיוסם של בחורי הישיבות (בג"ץ 6198/23; בג"ץ 6199/23; בג"ץ 6477/23; בג"ץ 7525/23; בג"ץ 7955/23). דין הבקשה להידחות ולו מן הטעם שעל פי המוסבר, עתירה לבג"ץ מטעמו של העותר, כשר בממשלה, כלל אינה במקומה בשלב הנוכחי. די לנו בכך. 16. אשר על כן, דין העתירה להידחות. ממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. לפנים משורת הדין אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשפ"ד (‏6.6.2024). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 24041370_A04.docx רא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1