סמל אריה שפנייה נ. סגן הפרקליט הצבאי הראשי

פסק-דין בתיק בג"ץ 4135/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4135/05 - א' בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת י' עדיאל העותר: סמל אריה שפנייה נ ג ד המשיבים: 1. סגן הפרקליט הצבאי הראשי 2. הרמטכ"ל 3. האלוף ישראל זיו עתירה למתן צו על תנאי ולצו ביניים בשם העותר: עו"ד א' בסוק פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בעתירה דנא מבקש העותר מבית משפט זה ליתן צו על תנאי אשר יורה למשיב 1 לנמק מדוע יועמד בשנית לדין משמעתי. כן מתבקש בית המשפט ליתן צו על תנאי אשר יורה למשיב 2 לנמק מדוע אין לבטל הוראות מסוימות בפקודות מטכ"ל בשל אי-חוקיותן. בנוסף, מבקש העותר מבית המשפט ליתן צו ביניים כנגד המשיב 3 לפיו תעוכב העמדתו לדין משמעתי עד שתינתן החלטה סופית בעתירה שלפנינו. 2. העותר הינו חייל בשירות סדיר. ביום 28.2.05 פורסם ברשת האינטרנט טור דעה שכתב העותר, בו הובעה ביקורת על תוכנית טלוויזיה ששודרה בערוץ 2, ואשר עסקה בהתרמות כספים עבור נוער בסיכון. כיממה עובר לפרסום הטור, פנה העותר ליחידת דובר צה"ל בבקשה לקבל אישור לפרסום המאמר. אישור כאמור נדרש על פי פקודות מטכ"ל, האוסרות, בין היתר, פרסום פומבי של יצירות פרי עטם של חיילים בלא אישור. משחלפו מספר שעות ובקשת העותר טרם נענתה, החליט האחרון להעביר את הטור לפרסום על דעת עצמו ומבלי שקיבל אישור לפרסום. מספר שעות לאחר שפורסם הטור נודע לעותר כי דוברת צה"ל לא אישרה את פרסומו. בהתאם לבקשת העותר הוסר הפרסום מאתר האינטרנט עוד בליל אותו יום. ביום 14.3.05 נשפט העותר בדין משמעתי בגין פרסום הטור והורשע בביצוע עבירה של אי קיום פקודות הצבא, על פי סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן - חש"ץ). על העותר נגזרו 21 ימי ריתוק ביחידתו. בהמשך הומתק עונשו של העותר והועמד על 14 ימי ריתוק. ביום 16.3.05 החל העותר לרצות את עונשו. אולם, ביום 17.3.05 עוכב ביצוע עונשו של העותר, לאחר שהוא פנה למשיב 1 בבקשה לבטל את פסק הדין המשמעתי. לגירסת העותר, ביום 21.3.05, לאחר דין ודברים שהתנהל בין באי כוחו לנציגי מדור דין משמעתי בפרקליטות הצבאית, נודע לו כי המשיב 1 הורה לבטל את הפסק המשמעתי. אף על פי כן, ביום 28.3.05 הובהר לעותר כי המשיב 1 החליט להעמידו מחדש לדין משמעתי, וזאת בשל פגם פרוצדוראלי שנפל בהליך המשמעתי. ביום 31.3.05 פנה העותר למשיב 1 בבקשה להורות על ביטול ההחלטה להעמידו בשנית לדין משמעתי. בקשה זו של העותר נדחתה וביום 17.4.05 הוא הועמד שוב לדין משמעתי בפני ראש מחלקה בדובר צה"ל. ברם, בעקבות בקשתו של העותר להישפט בפני מפקד בכיר יותר, נדחה משפטו של העותר עד לאחר חג הפסח. העותר אמור להישפט בימים אלו בפני המשיב 3. עוד יצוין, כי ביום 31.3.05 פנה העותר למשיב 2 בבקשה שיורה על ביטול הוראות שונות בפקודות מטכ"ל שמספרן 33.049 ו-8.0105. מדובר בהוראות העוסקות בהגבלת התבטאויותיהם הפומביות של חיילי צה"ל. בין השאר, אוסרות הוראות אלו על פרסום יצירות פרי עטם של חיילים ועל פנייה לאמצעי תקשורת אזרחיים ללא אישור. 3. שתיים הן הטענות אשר בפי העותר. האחת הינה כי פרסום הטור, כשלעצמו, אינו מהווה עבירה על ההוראות הקבועות בפקודות מטכ"ל ומשכך, לא ניתן להעמידו לדין בגין עבירה על סעיף 133 לחש"ץ. הטענה האחרת היא, כי אף אם ייקבע שהעותר עבר על ההוראות הללו, אין להעמידו לדין בשל כך. זאת, מן הטעם כי הוראות אלו נוגדות את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בהיותן פוגעות בחופש הביטוי יתר על המידה ועל כן יש לפסלן. 4. דין עתירה זו להידחות על הסף. את טענתו הראשונה של העותר לפיה פרסום הטור אינו מהווה הפרה של פקודות מטכ"ל יכול העותר להעלות במסגרת ההליך המשמעתי כאשר יישפט בשנית. איננו רואים מקום להתערב בעניין שלפנינו, שעה שהעותר יכול למצוא תרופה בגדר ההליך המשמעתי. מבלי להביע עמדה באשר לטיב טענתו השנייה של העותר, נראה כי ייטיב העותר לעשות אם ימתין לתגובתו של המשיב 2, טרם פנייה לבית משפט זה. בקשת העותר לביטול ההוראות האמורות בפקודות המטכ"ל נעשתה זמן יחסית קצר, כחודש ימים בלבד, טרם הגשת העתירה דנא. כלומר, לא ניתנה תקופה מספקת לשם מתן תגובה לטענות שהופנו למשיב 2 טרם הגשתה של העתירה (בג"ץ 6394/04 ארגון האמבולנסים הפרטיים בישראל נ' מגן דוד אדום (טרם פורסם)). בשולי הדברים, ברצוננו להעיר, כי מוצאים אנו טעם לפגם בהתנהגות העותר. העותר אינו מראה נימוק משכנע די הצורך מדוע לא השכיל לעכב את פרסום הטור עד לקבלת האישור מיחידת דובר צה"ל. זאת בייחוד משלמדנו כי תגובת הדוברת הגיעה תוך זמן קצר ביותר, לכל היותר יום וחצי לאחר העברת הבקשה אליה ולאור העובדה שאין עסקינן בעניין כה דחוף שאינו סובל דיחוי. 5. אשר על כן, העתירה נדחית על הסף. ניתן היום, ז' באייר תשס"ה (16.5.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05041350_S01.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il חכ/