יבגני גבריך נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4120/14 בבית המשפט העליון ע"פ 4120/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: יבגני גבריך נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע בתפ"ח 12256-02-10 שניתן ביום 1.5.2014 על ידי כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי בשם המערער: עו"ד קטיה צווטקוב בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט נ' הנדל: מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, תפ"ח 12256-02-10 (כב' השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי), אשר הרשיע את המערער על פי הודאתו בעבירה של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וגזר עליו 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל מאחורי סורג ובריח, מאסר מותנה למשך 18 חודשים לבל יעבור תוך 3 שנים עבירת מין שהיא פשע ופיצוי למתלוננת בסך 50,000 ₪. הערעור מופנה כנגד רכיב המאסר בפועל. 1. המערער הוא יליד 1971. המתלוננת היא ידידה של בת זוגו. על פי כתב האישום המתוקן, בראשית שנת 2010 הגיעה המתלוננת לביתם של בני הזוג, והשלושה שתו משקאות אלכוהוליים. במהלך הלילה, ולאחר שבת זוגו של המערער שכבה לישון בחדר אחר, תפס המערער את המתלוננת, פשט בכוח רב את מכנסיה ותחתוניה וחיכך את איבר מינו באיבר מינה, בעודה מנסה להתנגד ומבקשת בבכי כי יחדל ממעשיו. הצדדים לא הגיעו להסדר לעניין העונש, מלבד גובה הפיצוי אשר ישולם למתלוננת. המשיבה עתרה להטלת עונש מאסר בפועל, ולטענתה מתחם הענישה בנסיבות אלה נע בין שנה וחצי לארבע שנות מאסר. לעומת זאת, הסנגורית ביקשה לקבוע כי הרף התחתון של מתחם הענישה ההולם בתיק זה עומד על מאסר לביצוע בדרך של עבודות שירות, וכי בנסיבות המקרה הנוכחי ראוי להימנע מהשתת מאסר שירוצה בבית הסוהר. זאת לנוכח הודאת המערער ונטילת האחריות על מעשיו, החרטה שהביע, היעדר עבר פלילי והתסקיר החיובי בעניינו, כמו גם הערכת מסוכנות שנערכה לו, המלמדת על כך שמדובר באדם נורמטיבי ללא הפרעות או סטיות כלשהן. בית המשפט המחוזי הביע את סלידתו מהעבירה אותה ביצע המערער. צוין כי העבירה של מעשה מגונה בכוח פוגעת בערכים של שלמות הגוף, צנעת הפרט וכבוד האדם, וכי יש בה משום השפלה וביזוי של הקרבן. בית המשפט עמד על כך שבעבירה זו נקבע עונש מינימום, אשר סטייה ממנו תהיה רק מטעמים מיוחדים שירשמו, נוכח חומרת העבירה והצורך להעביר מסר מרתיע לציבור. מנגד, עמד בית המשפט על כך שמרבית הנסיבות המקלות הקבועות בסעיף 40יא לחוק העונשין מתקיימות במקרה הנוכחי, כפי שציינה הסנגורית, וכן ניתן משקל לאורח החיים הנורמטיבי של המערער, והרצף עליו שמר בתחום הזוגי והתעסוקתי. 2. בערעור שלפנינו טוען המערער כי בית המשפט קמא סטה בצורה ניכרת ממתחם הענישה הראוי. הסנגורית טענה שהמקרה הנוכחי הוא אחד מן המקרים בהם ישנה הצדקה להטלת עונש מאסר בדרך, לאור נסיבותיו האישיות של המערער: היותו אדם נורמטיבי המנהל אורח חיים תקין וזוגיות תקינה, עובד לפרנסתו ונעדר עבר פלילי. תסקיר שירות המבחן והערכת המסוכנות בעניינו מלמדים כי הוא אינו סובל מסטייה או בעיה כלשהי בתחום המיני. המלצת שירות המבחן היא כי יושת עליו עונש של מאסר מותנה ויוטל עליו צו שירות לתועלת הציבור. עוד מצביע המערער על הפיצוי הכספי המשמעותי ששולם למתלוננת. לבסוף טוען המערער כי לא ניתן להתעלם מפרק הזמן הארוך בו התנהלו ההליכים הפליליים בבית המשפט קמא – למעלה מארבע שנים ממועד האירוע – וכי לא ניתן לייחס לו ניהול של הליך סרק בגין כפירתו בכתב האישום המקורי, שכן בעדות המתלוננת נמצאו סתירות וקשיים שונים, שהובילו לתיקון כתב האישום. המשיבה סבורה כי דין הערעור להידחות. בדיון שהתקיים לפנינו טען בא-כוח המשיבה כי מדובר בעונש ראוי בנסיבות העניין. עוד הוזכרה הערכת המסוכנות אשר נקבעה כנמוכה-בינונית, בשים לב לכך שעל אף הודאת המערער הוא ייחס לצריכת האלכוהול חלק מתוצאות מעשיו. לטענת המשיבה הדבר מצריך הטלת עונש מאסר בפועל, על אף הנסיבות האישיות המקלות של המערער וחלוף הזמן. 3. לאחר עיון בחומר שהונח בפנינו ושמיעת טענות הצדדים, לא מצאנו מקום להתערב בעונש שהוטל על המערער. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית רק כאשר ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה או מקום בו מתקיימות נסיבות המצדיקות התערבות שכזו (ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 407/12 ניסימוב נ' מדינת ישראל (24.1.2013); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (29.7.2009)). העבירה בה הורשע המערער – מעשה מגונה בכוח – היא חמורה ביותר. אמנם המערער הואשם בתחילה במעשים חמורים יותר, אך גם המעשה בו הודה לבסוף המערער מחייב עונש משמעותי. המעשה היה כרוך בהפעלת כוח רב כלפי המתלוננת, לפיתתה והפשלת בגדיה התחתונים תוך קריעת חלקים מהם, חרף ניסיונות ההתנגדות של המתלוננת והפצרותיה כי יחדל. על העונש לשקף את שאת הנפש הרבה ממעשים מעין זה, ואת סלידתה העמוקה של החברה מהם. אף הפסיקה אליה מפנה הסנגורית בהקשר זה אינה תומכת בטענה כי די בריצוי המאסר בדרך של עבודות שירות בנסיבות המקרה דנן. כך, לדוגמא, ברע"פ 223/13 פלוני נ' מדינת ישראל (13.11.13) שעליו השליכה הסנגורית את יהבה, ציין בית המשפט כי ככל שהדבר נוגע לנסיבות העבירות, הרי שאלה דווקא חמורות המחייבות החמרה בעונש (פסקה 32 לפסק הדין). העונש הקל, יחסית, נבע דווקא מנסיבותיו האישיות החריגות של המבקש, אשר אינן דומות לנסיבות האישיות של המערער. נכונה טענת הסנגורית כי ככל שהדברים נוגעים לנסיבות האישיות של הנאשם, הרי שיש מקום להקל בעונשו. הדברים עולים אף מתסקיר שירות המבחן. נקודה נוספת אשר יש להביא בחשבון היא פרק הזמן הארוך שעבר בין ביצוע המעשה והרשעת המערער. שיקול זה הוכר פסיקה כמאפשר, בנסיבות מסויימות, לפטור נאשם ממאסר בפועל (ראו ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 334 לפסק הדין (31.12.2008)). אלא שבמקרה הנוכחי, חרף העובדה שמיום ביצוע העבירה ועד למועד הכרעת הדין עברו למעלה משלוש שנים (וגזר הדין ניתן כשנה לאחר מכן), אין הצדקה לסטות מן העונש הראוי – ואף מקל – שנגזר על המערער, ולפטור אותו כליל ממאסר בפועל. זאת נוכח שלושה פרמטרים חשובים: האחד, פרק הזמן שעבר לא הצטבר לכדי "מסה קריטית" בעלת משקל מספיק כדי להכריע את חומרת המעשים הרבה (השוו רע"פ 223/13 לעיל; רע"פ 8009/10 זכאי נ' מדינת ישראל, פסקה יב לפסק הדין, (20.1.2011); ע"פ 125/74 מירום החברה למסחר בינלאומי בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 57, 62-61 (1976)); השני, מידת הפגיעה בחייו של המערער במהלך פרק זמן זה אינה דומה לפגיעות החמורות והחריגות שנדונו בפסיקה שהוזכרה; השלישי, אף כי פרק הזמן שעבר אינו נזקף כולו לחובת המבקש, אין להתעלם מכך שהמבקש הכחיש את המיוחס לו וטען להסכמת המתלוננת, ורק בחלוף פרק זמן משמעותי ביותר של כשלוש שנים הודה בכך שהמעשים נעשו ללא הסכמתה. אל מול זה יש לזכור את אשר צוין בפסק דינו של בית המשפט קמא, כי ממד החומרה בתיק נובע מכך שהמעשה בוצע בכוח, ללא כל היכרות מוקדמת ותוך ניצול שעת כושר. לכך נוסיף שאין לקבל שני טיעונים מקלים שהועלו על ידי הסנגורית. ראשית, העובדה שהמערער, וכנראה אף המתלוננת, שתו אלכוהול, אינה מפחיתה מחומרת המעשה. יתכן שההפך הוא הנכון. שנית, נטען כי האירוע הינו נקודתי וחריג, שהרי המערער הוא אדם נורמטיבי. אכן, המערער נטול הרשעות קודמות, הביע חרטה ושילם את מלוא הפיצוי למתלוננת. אך לא ניתן להתעלם מכך שמעשיו בתיק זה והמונח "נורמטיבי" הם בבחינת אוקסימורון, ואינם יכולים לגור בכפיפה אחת. יתרה מכך, האירוע היה נקודתי גם עבור המתלוננת, במובן השלילי של העניין. הפגיעה בקרבן היא קשה וטראומטית מטבעה. 4. בראייה המסכמת של הדברים, עונש המאסר אינו חמור יתר על המידה, ובמובנים רבים אף נוטה לקולא. הערעור נדחה. המערער יתייצב לריצוי מאסרו בבית הכלא "דקל" בבאר שבע, בתאריך 13.11.2014 בשעה 09:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336. ניתן היום, י"ב בחשוון התשע"ה (‏5.11.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14041200_Z03.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il