שניר מקייטן נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4117/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4117/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: שניר מקייטן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 3.4.06, בת.פ.ח. 1131/03, שניתן על ידי השופטים: ש' טימן, ת' שפירא, ש' ברוש תאריך הישיבה: י' בחשון התש"ע (28.10.09) בשם המערער: עו"ד ש' נהרי בשם המשיבה: עו"ד ש' כהן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בתאריך ב' באב התשס"ג (31.7.03) נרצח אהרון מסיקה ז"ל בפתח חנות הירקות אותה ניהל. אלמוני הלבוש חולצה לבנה ולראשו מגבעת, הגיע לחנות שבהרצליה, שלף אקדח, ירה בראשו של המנוח מטווח קצר ונמלט. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הרשיע את המערער, שניר מקייטן, בביצועו של הרצח, ועל כך נסב הערעור שבפנינו. תשתית העובדות והכרעת-הדין 2. השאלה שניצבה במוקד הדיון בבית-המשפט המחוזי – ותעמוד לבחינה גם בערעור – היא שאלת זהותו של האדם שירה במנוח. הכרעת-הדין המרשיעה התבססה על מערכת של ראיות נסיבתיות, שגם אם לא היה בכל אחת מהן כשלעצמה כדי להוביל למסקנה חד-משמעית בדבר אחריותו של המערער לרצח, הרי שהראיות כולן יצרו את התמונה המפלילה. 3. כאמור, המנוח ניהל עסק משפחתי לממכר ירקות ופירות בהרצליה. סמוך ליום בו ארע הרצח פתחה משפחתו של המערער עסק מתחרה בקרבת מקום. בית-המשפט קמא התרשם כי חרף ההיכרות המוקדמת ששררה בין המנוח למערער, מערכת היחסים שהתפתחה בין שני העסקים חרגה מתחרות עסקית לגיטימית. הדברים הגיעו לידי כך שעל-פי אחת הראיות (הודעתו של העד משה רבני, ת/75 ו-ת/76), התעמת המנוח עם בעליה של החנות שהושכרה למשפחתו של המערער והשמיע כלפיו איומים (עמ' 97 להכרעת-הדין). על האינטראקציה שבין המערער למנוח ביום הרצח, למד בית-המשפט בעיקר מעדותם של שניים: העד עמר אבו-מוך (להלן: "אבו-מוך") – מי שהועסק בחנות אותה ניהל המנוח; והעד אריה פנג'ר (להלן: "פנג'ר") – בעליה של חנות הסמוכה לזו של המנוח. אבו מוך סיפר כי בצהרי יום הרצח ראה את המערער והמנוח מדברים סמוך לפתח האחורי של החנות. המערער נראה לעד "מפוחד או עצבני" (עמ' 58 לפרוטוקול), ובשלב כלשהו הגיש לו המנוח מים והעד סבר כי הוא מנסה להרגיעו. מאידך, התרשמותו של פנג'ר מאותו מפגש היתה שהשיחה לא הייתה רווית מתח - הוא לא שמע צעקות ולא הבחין בתנועות ידיים האופייניות למריבה. חרף ההבדלים בין העדויות, קבע בית-המשפט כי שתי הגרסאות מהימנות, היינו, אפשר שכל אחד משני העדים חזה בחלק אחר של השיחה (אשר ארכה עשרים דקות לערך), וקיימת אפשרות כי רק אבו-מוך הצליח לשמוע חלקים מתוכה. מהעדויות עלה עוד, כי המערער והמנוח נפגשו פעם נוספת באותו יום, בסביבות השעה 17:30. חשיבות מיוחדת יוחסה, מטבע הדברים, לעדויותיהם של מי ששהו בזירת האירוע בזמן אמת. העד היחיד שזיהה את המערער מגיע למקום, היה מבורך מסיקה (להלן: "מבורך") – קרוב משפחתו של המנוח המנהל חנות סמוכה. אולם עד זה לא חזה בירי עצמו, אלא רק בהגעתו של המערער לזירה. הוא מסר כי הבחין באדם המתקרב לעבר חנות הירקות ועקב אחריו, שכן צורת לבושו ודרך הילוכו – כאילו הוא אוחז נשק בידו – עוררו בו חשד. כאשר זיהה כי מדובר במערער חששותיו גברו, ובלשון העד: "רצו לי כל מני [כך במקור] מחשבות בראש, עשיתי חושבים מהו [כך במקור] עושה פה בכלל ולמה הוא בדרך בשביל הצדדי הזה. תמיד היה לי בתת הכרה שהוא טיפוס שאחד בפיו ואחד בלבו, זאת אומרת אף פעם לא עמדתי והרגשתי בטחון מולו... רציתי לצאת החוצה, חיפשתי את אהרון דוד שלי, רציתי להגיד לו שראיתי אותו פה ומשהו לא נראה לי עם ההגעה שלו למקום. כשאני אומר חיפשתי אני מתכוון שהסתכלתי, אבל החנות היתה עמוסה אנשים כי זה היה יום חמישי, ואהרון לא היה בטווח הראיה שלי. עברו מספר דקות, ובקטע הזה יש לי בלק אאוט, אני לא יכול לזכור, ואז שמעתי את היריה, יצאתי החוצה מהחנות לחזית, ואז ראיתי את אהרון שרוע על הרצפה. אני הייתי בהיסטריה, טראומה" (עמ' 75-74 לפרוטוקול). מבורך זומן לחקירה, לראשונה, חמישה ימים לאחר הרצח, ורק אז חשף את גרסתו, ובהמשך גם שחזר את האירועים בשטח. בית-המשפט המחוזי קיבל את ההסבר שניתן לכבישת הגרסה, היינו, העד היה שרוי במצב נפשי קשה בעקבות האירוע, וגם היחס החשדני שהוא מפגין כלפי רשויות אכיפת החוק לא דרבן אותו למסור הודעה מיוזמתו. נקבע, כי יש לקבל את גרסתו כמהימנה גם נוכח הפירוט הרב המאפיין אותה, באופן שקשה להעלות על הדעת כי בדה אותה מלבו. הודגש, כי מבורך לא הסתיר את העובדה שלכאורה יכול היה להזהיר את המנוח ולהצילו. עובדה זו, נקבע, מרמזת אף היא על מהימנות הגרסה. יחד עם זאת, נוכח קרבתו הרבה של מבורך למנוח, נמנע בית-המשפט מליתן לעדותו משקל רב. ובאשר לזהותו של היורה. חלק מרכזי בהכרעת-הדין הוקדש לסוגיה זו. בהקשר לכך העידו מספר אנשים ששהו במקום בזמן אמת. התיאור שנמסר מפיהם תאם את מראהו של המערער ולבושו. העדה גל שגיא היא עוברת אורח ששהתה בחנות צילום הסמוכה למקום בו נורה המנוח. את הגרסה הראשונית מסרה לשוטרים שהגיעו לזירה (ת/84 ו-ת/85). היא סיפרה, כי לחנות הצילום נכנס אדם בעל חזות חרדית – חולצה לבנה, מכנס כהה ומגבעת. מתחת למגבעת הבחינה במילה "רבנו" הרקומה על רקע שחור. בחקירה נוספת הוסיפה ומסרה כי ייתכן שהיורה לבש ז'קט (ת/82). צבע עורו של החרדי היה שחום ואת פניו עיטר זקן כהה (שם). החרדי יצא מהחנות ומיד לאחר מכן נשמעה ירייה. העדה יצאה בעקבותיו והבחינה בו נמלט בריצה ואוחז בידו אקדח אפור. תיאור דומה נמסר על-ידי העדה גליה אלמשעלי ששהתה אף היא בחנות הצילום. גם היא יצאה מהחנות למשמע הירייה וראתה אדם נמלט כאשר הוא לבוש חולצה לבנה, מכנס כהה, לראשו מגבעת ועל פניו זקן. עדות נוספת נמסרה על-ידי מלכה בן חיים, אשר שהתה בחנות הירקות בזמן האירוע. העדה גילה בנימין שוחחה עם המנוח כאשר לפתע שמעה ירייה וראתה אותו צונח על הקרקע, ממש לנגד עיניה. כאשר סובבה את פניה לאחור, היה היורה כבר במנוסה והיא לא ראתה את פניו. גם היא מסרה כי היורה לבש חולצה לבנה מחויטת ומכנס כהה ועל ראשו חבש מגבעת. אדם נוסף שהבחין ביורה נמלט, הוא העד אבו-מוך, אשר כאמור, הכיר את המערער ואף פגש בו בצהרי אותו יום. הוא סיפר, כי כאשר שמע ירייה יצא מפתח החנות, הבחין במנוח שרוע על הקרקע וביורה – שלדבריו דמה למערער – רץ לכיוון העירייה. 4. הנה כי כן, העדים כולם תיארו את היורה כבעל זקן, וכמי שלבש חולצה לבנה, מכנס כהה וחבש לראשו מגבעת. תיאור זה הלם את המערער. אמנם, למחרת האירוע – כאשר נעצר – הוא היה מגולח למשעי, אולם לא היה ספק, ואף המערער לא חלק על כך, כי ביום הרצח עוד עיטר את פניו זקן. המחלוקת היחידה בהקשר זה היתה באשר לאורכו של הזקן. המערער טען כי יומיים עובר לרצח קיצץ את זקנו ונותר עם זיפים. טענה זו אושרה על-ידי הספר חיים בן חמו, אשר סיפר את המערער והותירו עם זקן באורך 2 ס"מ בערך. מאידך, עדי התביעה נקבו כולם במילה 'זקן' ולא במילה 'זיפים'. יתרה מכך, העדה גל שגיא אף התבקשה להרכיב קלסתרון של היורה ותיארה אותו כבעל זקן ארוך. אולם בית-המשפט מצא כי עובדה זו אינה מטילה ספק בזיהויו של המערער כמי שירה במנוח. אדרבה, מעדותו של הספר עלה כי המערער אמנם קיצר את זקנו, אולם גם לאחר התספורת נותר עם זקן "המעטר את הפנים באופן מלא" (עמ' 42 להכרעת-הדין). הקלסתרון שהורכב על-ידי גל שגיא אמנם עורר קושי, אולם בעדותו של השוטר שהרכיב יחד עם העדה את הקלסתרון נמצא לכך הסבר המניח את הדעת, היינו, התוכנה בה נעשה שימוש להרכבת הקלסרון מוגבלת, והזקן שנבחר הוא האופציה הקרובה ביותר לתיאור שנמסר על-ידי העדה. ואם נותר ספק שמא התיאור שנמסר מפי גל שגיא אינו הולם את המערער, כי אז מתברר שבהתאם לפרטים שמסרה – כי הבחינה במילה 'רבנו' מבצבצת מתחת למגבעת שחבש היורה לראשו – כאשר נעצר המערער נמצא שהוא חבש לראשו כיפה ועליה רקום המשפט "יחי אדוננו מורינו ורבנו מלך המשיח". 5. שלושה ימים לאחר הרצח נמצא אקדח מוטל במקלט של בניין דירות באחד הרחובות הסמוכים לזירת האירוע. הדייר שמצא את האקדח הזעיק למקום שוטרים, ואלה ערכו חיפוש ומצאו במקלט גם חולצה לבנה ומגבעת שחורה. בדיקות פורנזיות שנערכו לממצאים אלה העלו את התוצאות הבאות: (א) האקדח שנמצא במקלט הוא זה שממנו נורה המנוח. (ב) ממצאי DNA שהופקו מהחולצה נמצאו תואמים לפרופיל הגנטי של המערער, בהסתברות של 1:220,000,000. בדיקת טביעות אצבע שנערכה לחולצה לא העלתה דבר. (ג) מהמגבעת לא ניתן היה להפיק ממצאי DNA וגם טביעות אצבע לא נמצאו עליה. יצוין, כי ההגנה העלתה שורה של טענות באשר לדרך בה הופקו ממצאי ה-DNA מהחולצה. בהמשך הדיון אפרט אודות השגותיה של ההגנה בסוגיה זו, אולם בשלב זה אבהיר כי בית-המשפט המחוזי דחה את ההשגות כולן וקבע, כי הבדיקות נערכו על-פי הנהלים המקובלים, וההתאמה שנמצאה היא כה גבוהה, עד שלא יכול להיות ספק באשר לזיהוי הנאשם כבעל החולצה. כאמור, הבדיקות הפורנזיות לא אפשרו לקשר בין המערער למגבעת, אולם בית-המשפט עמד על כך שעל-פי העדויות חבש היורה כובע כזה. "צריכה להיות מקריות (בלתי מתקבלת על הדעת), כדי שהאקדח שירה את הכדור הקטלני; מגבעת כמו זו שחבש היורה, וחולצה לבנה שהוכח שלבש ה[מערער], ימצאו זרוקים, סמוך לאחר הרצח, בתחתית חדר מדרגות של בית מגורים רגיל ומקרי" (עמ' 98 להכרעת-הדין). כן הודגש, כי המערער עצמו הודה בחקירה כי בעבר (בתקופה בה למד בישיבה) נהג לחבוש לראשו מגבעת כמו זו שנמצאה בחדר המדרגות. לבסוף, נמצא כי בניין המגורים בו נמצאו פרטי הלבוש והנשק, מצוי בנתיב הבריחה עליו הצביעו עוברי האורח שנכחו בזירת הרצח. 6. התמונה שהצטיירה על יסוד כל אלה הובילה למסקנה כי היה זה המערער שהגיע לעסקו של המנוח, ירה בראשו ונמלט. אולם לא על אלה בלבד נסמכה ההרשעה. בית-המשפט עמד של שורה של סתירות ותמיהות שהתגלו בעדותו של המערער ובהתנהגותו: כך לדוגמה הוא הודה בכך שהיתה ברשותו מגבעת כגון זו שחבש היורה ובהמשך חזר בו. תחילה טען כי הכיר היטב את המנוח, ובהמשך טען להיכרות שטחית בלבד עימו. הוא הכחיש כי החולצה שנמצאה במקלט שייכת לו, ובהמשך הודה בכך בחצי פה והעלה השערה שהיו אלה השוטרים שהיו בביתו ונטלו את החולצה במטרה להפלילו. הוא לא זכר מה עשה ביום הרצח באופן שעורר חשד, שכן הוא נעצר ונשאל על כך כבר למחרת היום. כך לדוגמה, טען כי אינו זוכר אם פגש את המנוח ביום הרצח. העובדה כי יום לאחר הרצח גילח את זקנו עוררה אף היא חשד, שכן מהראיות עלה כי המערער אינו נוהג לעשות זאת כדבר שבשגרה. טענת אליבי שהעלה המערער ולפיה במועד בו אירע הרצח שהה בביתו של חבר – נדחתה, הואיל וגרסתו של אותו חבר לא היתה החלטית וככזו גם לא משכנעת. אשר על כן, הורשע המערער ברציחתו של המנוח, ודינו נגזר למאסר עולם. הערעור 7. בכתב ערעור עמוס ומפורט שטח בפנינו המערער את השגותיו כנגד הרשעתו. הטענות תוקפות את פסק-הדין בשלוש חזיתות, ולפיכך יתנהל הדיון בערעור זה בשלושה פרקים: הפרק הראשון יעסוק בסוגיה אשר כלל לא התעוררה לדיון בפני הערכאה קמא, ועניינה מצבו הנפשי של המערער, עליו למדים הסנגורים מחוות-דעת פסיכיאטרית אשר בהחלטתנו מיום א' בניסן התשס"ט (26.3.09) אפשרנו להגישה כראיה. להשקפתם, העולה מחוות-הדעת הוא כי המערער לא היה שפוי במועד בו בוצעה העבירה, לא היה כשיר לעמוד לדין במועד בו התנהל משפטו, ולמצער, היה מקום להקל בעונש שנגזר לו, מכוח הסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 300א לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הפרק השני לדיון יעסוק בטענותיו של המערער הנוגעות לראיות הנסיבתיות שהצטברו לחובתו. לגישתו, ראיות אלה מעוררות ספקות של ממש, ואין בהן די להרשעה בפלילים. בהקשר זה מבקש המערער להגיש לנו כראיה חוות-דעת מומחה שעניינה ממצאי ה-DNA שהופקו מהחולצה, ואשר לגישתו – לא היה מקום לבסס עליהן מסקנות מפלילות. הפרק האחרון בדיון יפרט את מחדלי החקירה בהם, על-פי הנטען, לקתה התנהלות המשטרה בתיק זה, ואשר הובילו לפגיעה בהגנתו של המערער. אפתח אפוא בבחינת הטענות הנוגעות למצבו הנפשי של המערער. מצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע העבירות וכושרו לעמוד לדין 8. חוות-הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה לבית-המשפט המחוזי, קבעה כי המערער כשיר לעמוד לדין והיה אחראי למעשיו גם בעת ביצוע העבירה. בחוות-הדעת מטעם התביעה, שנכתבה על-ידי צוות בראשותו של ד"ר חיים גרינשפן (להלן: ד"ר גרינשפן), נאמר כי במהלך מעצרו פגע המערער בעינו השמאלית, ונוכח ההסבר שנתן למעשה זה ("חשבתי שאם אערוף את העין תבוא לי ישועה, השופט יבין שאני חף מפשע ותבוא גאולה לאוהבי ולאוהבי עם ישראל"), התעורר חשד כי הוא שרוי במצב פסיכוטי. אולם בדיקה יסודית שנערכה למערער שללה חשד זה. נמצא כי בעקבות מעצרו נקלע המערער למצב דחק ("סטרס"), שבעקבותיו "פיתח דקומפנסציה פסיכוטית קצרה, אשר חלפה מיד עם צאתו מתנאי הסטרס, קרי הגעתו לאשפוז... לאחר ימים ספורים חלף המצב הפסיכוטי". חוות הדעת-הוסיפה והדגישה כי מחשבותיו של המערער הן "ללא תוכן דלוזיונלי או הפרעות הלוצינטוריות הקשורות למעשה בו מואשם, והתנהגותו במחלקה היתה מאורגנת ותקינה" (עמ' 6 לחוות-הדעת מיום 7.10.03). ההגנה לא חלקה על ממצאים אלה אשר בחוות-הדעת, ובאת כוחו דאז של המערער הצהירה כי ההגנה לא תטען "כל טענה לא לאחריות פלילית, לא לענישה מופחתת" (עמ' 8 לפרוטוקול), והצהרה דומה נשמעה גם מפיו של המערער עצמו. לפיכך לא זכתה סוגיה זו לדיון ממשי בפני הערכאה הדיונית. 9. היה זה לאחר הגשתו של הערעור לבית-משפט זה, שלידי באי-כוחו הנוכחיים של המערער התגלגלה חוות-דעת פסיכיאטרית שנערכה בעניינו במסגרת תיק אחר. באותה חוות-דעת, שנערכה בשנת 2008, נמצא כי המערער לוקה בסכיזופרניה ואינו כשיר לעמוד לדין. בנסיבות אלה ביקשו באי כוחו של המערער להגיש במסגרת הערעור הנוכחי חוות-דעת פסיכיאטרית נוספת, וכאמור, לבקשה זו נעתרנו. בעקבות כך הגישו הסנגורים את חוות-דעתו של הפסיכיאטר ד"ר שי גרינשטיין (להלן: ד"ר גרינשטיין) אשר ביום 11.10.09 הוסיף וצירף אליה השלמה. ד"ר גרינשטיין עמד על כך שהמערער לוקה בסכיזופרניה. במועד בו פגש ובדק את המערער היה שיפוט המציאות שלו לקוי חלקית, אולם ללא הפרעה בתפיסה (עמ' 3 לחוות-הדעת מיום 16.4.09). ד"ר גרינשטיין העריך כי המערער לקה בסכיזופרניה כבר בשנת 1998, זמן רב לפני שנעצר. באותה תקופה הסתבך המערער בפלילים: הוא נשלח לחסל דמות בכירה בעולם הפשע, נתפס בכף ובמסגרת הסכם של עד מדינה הפליל את מפעיליו וכך קנה לו אויבים. ד"ר גרינשטיין סבור כי בעקבות פרשה זו חי המערער בתחושת סכנה, ונקלע למה שהוגדר כ"מצב דחק קיצוני" שהיווה את הטריגר לפרוץ המחלה. המערער נבדק על-ידי פסיכיאטר כחודש לאחר שנעצר, ולדעת ד"ר גרינשטיין סירובו להיבדק במועד מוקדם יותר נבע מתחושה מדומה של איום בו הוא מצוי, תחושה שהיא תולדה של "המצב הפסיכוטי בו היה נתון" (שם). עדות לכך שבאותה תקופה היתה הסכיזופרניה במצב של החמרה, מצא ד"ר גרינשטיין בעובדה כי בסמוך למעצרו ניסה המערער לפגוע בעינו, הסובבים אותו דיווחו על התנהגות מוזרה, ואת המערער אפיינו מחשבות גדלות ורעיונות של דת ומיסטיקה. בעקבות דברים אלה הגישה המשיבה את התייחסותו של ד"ר גרינשפן, אשר לא ראה לשנות מהמסקנות אליהן הגיע בחוות-הדעת שכתב בשנת 2003, ואשר הוגשה לבית-המשפט המחוזי. ד"ר גרינשפן לא הכחיש כי נכון להיום חולה המערער בסכיזופרניה, אולם להשקפתו אין קשר בין מחלה זו – שאובחנה ארבע שנים לאחר מעצרו של המערער – לבין העבירה בגינה הורשע. הוא שב והדגיש כי התנהגותו של המערער סמוך לאחר מעצרו, והעובדה כי פגע באופן מכוון בעינו, נבעו מ"דקומפנסציה פסיכוטית קצרה" ולא מ"פרודרומה של תהליך סכיזופרני" (עמ' 2 לחוות-הדעת מיום 24.5.09). ד"ר גרינשפן ציין, כי מסקנותיו מבוססות על בדיקות קליניות ומבחנים פסיכודיאגנוסטיים שנערכו למערער בתנאי אשפוז במשך חודש ימים. הנה כי כן, בין הצדדים אין מחלוקת באשר לעובדה כי נכון להיום המערער חולה במחלת הסכיזופרניה. השאלה היא מתי פרצה מחלה זו – האם, כעמדתו של ד"ר גרינשטיין, עובר לביצוע העבירה, או שמא – כעמדתו של ד"ר גרינשפן, רק לאחר שהמערער הורשע בדינו. 10. בחינת מצבם הנפשי של נאשמים, והתוצאה שעשויה להיות למצב המנטאלי על ההליך המתנהל, היא אחת הסוגיות המורכבות בפניהן ניצבות הערכאות בפלילים. בנושא זה נעזר השופט, שאינו בקיא ברזי מדע הרפואה והפסיכיאטריה, בחוות-דעתם של מומחים לדבר, ואלה פורסים בפניו תשתית נתונים המסייעת לו להגיע להחלטה (ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 (טרם פורסם, 15.5.06)). חשיבות מרכזית בהקשר זה יש לא רק לשאלת קיומה של מחלת נפש וחומרתה, אלא גם למועד התפרצותה. כך, כאשר מעשה העבירה מתבצע בצילה של המחלה עשוי הדבר לפטור את מבצע העבירה מאחריות בפלילים מחמת אי שפיות הדעת (סעיף 34ח לחוק העונשין). מאידך, כאשר מחלת הנפש מתפרצת לאחר שהעבירה כבר הפכה לעובדה מוגמרת, לא יהיה המבצע זכאי ליהנות מסייג זה, אולם במצב זה עשויה מחלת הנפש להוביל להפסקתם של הליכי ההעמדה לדין, אם בית-המשפט נוכח לדעת כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד למשפט (סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). בחינה אחרונה זו – הכושר לעמוד לדין – מתמקדת במסוגלותו של הנאשם "לתפקד כראוי כדי להתגונן נגד האשמה ולקחת חלק פעיל בהליך המשפטי – אם ירצה בכך, עניין המחייב להבין את פשרם של ההליכים המתנהלים נגדו, ולהיות מסוגל לייפות את כוחו של עורך-דין שיפעל בשמו ולתקשר עמו" (ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (טרם פורסם, 22.1.07); וראו גם: ע"פ 506/76 מדינת ישראל נ' אלקנוביץ, פ"ד לא(1) 748, 751 (1977); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 133, 140 (1994); ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.5.08)). 11. כאמור, ד"ר גרינשטיין העריך בחוות-דעתו כי מחלת הנפש ממנה סובל המערער היום התפרצה עוד לפני שביצע את העבירה. אולם גם אם טענה זו נכונה, אין משמעות הדבר שהסייג לאחריות הפלילית בדבר אי שפיות הדעת חל בעניינו באורח אוטומאטי. בנוסף, על ההגנה להראות כי המחלה הייתה פעילה באותה תקופה, כי היא זו שהביאה את המערער לבצע את מעשה העבירה, וכי בשל מחלה זו הוא לא היה יכול להבין את אשר הוא עושה או להימנע מעשייתו (סעיף 34ח לחוק העונשין). מטבע הדברים, בחינה כזו מעוררת קושי ממשי שעה שהיא מבוססת על חוות-דעת שנערכה בחלוף שנים מביצוע העבירה. במצב דברים זה, במיוחד נוכח העובדה כי ד"ר גרינשטיין פגש את המערער לראשונה רק ב-2009, אין מנוס מהמסקנה כי חלק ניכר מהאמור בחוות-הדעת הן בבחינת השערות, מלומדות ככל שיהיו. מאידך, ניצבת בפנינו חוות-דעתו של ד"ר גרינשפן, אשר בדק את המערער בזמן אמת, בסמוך למועד בו נעצר, ודעתו, אשר אין לי סיבה לפקפק באמינותה, היא כי המערער לא סבל ממחלת נפש כלשהי באותה עת. כאמור, חוות-דעת זו התבססה על בדיקות שנערכו למערער במסגרת של אשפוז במחלקה סגורה במשך חודש ימים, בעוד שחוות-דעתו של ד"ר גרינשטיין התבססה על מפגש יחיד שנערך בבית-הסוהר בו מוחזק המערער. ד"ר גרינשפן לא התעלם בחוות-דעתו מהתנהגותו של המערער מיד לאחר שנעצר, אולם המבחנים שנערכו לו העלו כי מדובר באפיזודה פסיכוטית שחלפה לאחר זמן קצר ולא במחלת נפש. ד"ר גרינשפן לא ראה לשנות ממסקנותיו גם נוכח ההתפתחות שחלה במצבו הנפשי של המערער, והעובדה כי בשנת 2008 הוא אובחן כחולה בסכיזופרניה. יתרה מכך, עיון בחוות דעתו של ד"ר גרינשטיין מעלה כי היא התבססה על אותם נתונים שהיו מונחים בשעתו בפני ד"ר גרינשפן, ומן הבחינה הזו אין בה כל חידוש: ד"ר גרינשפן היה מודע לכך שהמערער פגע בעינו; היה מודע להתנהגותו ולהתבטאויותיו בתקופת המעצר; ולבסוף, היה מודע לעברו, ובין היתר לעובדה כי שימש כעד מדינה. במצב דברים זה אינני רואה להעדיף את חוות-הדעת שהוגשה על-ידי ההגנה על פני זו שהונחה בפני בית-המשפט המחוזי. המסקנה היא אפוא, כי שעה שביצע את העבירה היה המערער בריא, ואינו זכאי לחסות בצילה של ההוראה הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין. עיון בתמלילי החקירה מחזק מסקנה זו, שכן בחקירות שנערכו למחרת הרצח, שיתף המערער פעולה עם חוקריו וענה לשאלות שהוצגו לו (ת/8ג). רק בשלב מאוחר יותר – במהלך חקירות שנערכו כשבועיים לאחר הרצח – התנהג המערער בצורה מוזרה – ירק, נחר, שר, לא ענה לשאלות שנשאל והחוקרים חששו שיפגע בעצמו (ת/19ד; ת/19ה). יתרה מכך, מחלת הסכיזופרניה אובחנה אצל המערער רק בשנת 2008, ומכאן המסקנה כי במועד בו התנהל משפטו היה המערער כשיר לעמוד לדין. מסקנה זו מתחזקת מקריאת פרוטוקול עדותו של המערער בבית-המשפט המחוזי. עיון זה מעלה כי המערער היה בקיא באישומים נגדו, ידע להתגונן, ביקש להרחיק עצמו מביצוע העבירה, ובחקירה הנגדית ביקש שוב ושוב להתחמק משאלות שלא רצה להשיב עליהן. ועוד, המערער התקומם נגד העובדה כי נשלח להסתכלות פסיכיאטרית, ומדבריו עולה כי היה מודע היטב להשלכותיה של בדיקה כזו ("לא ביקשתי שיקבע אם אני כשיר לעמוד לדין או לא, כי אני הרי לא מודה בעבירות" – עמ' 3 לפרוטוקול). הוא עצמו ביקש מבית-המשפט להורות על מינויו של סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית (שם), ומכאן שהבין את מהותם של ההליכים המתנהלים נגדו. לסיכום, מחוות-הדעת שהוגשו עולה כי לאחר שהסתיים המשפט התפרצה אצל המערער מחלת הסכיזופרניה, אולם התפתחות זו אינה משפיעה על הליכים שהסתיימו זה מכבר. "נטרפה דעתו של העושה לאחר ביצוע העבירה, לא יהיה לכך כל השפעה על מהות התנהגותו הקודמת ועל חובתו לשאת באחריות בגינה" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק א, תשמ"ד) 64). לא ראיתי אפוא לקבל את הטענה כי המערער לא היה שפוי שעה שביצע את העבירה או לא כשיר לעמוד לדין שעה שהתנהל משפטו. הפן הראייתי 12. המערער סבור כי לא היה די בראיות הנסיבתיות שנאספו בעניינו כדי להרשיעו בפלילים. בכתב הערעור פירטו הסנגורים את הקשיים המתעוררים, לגישתם, נוכח כל אחת מהראיות המפלילות. זיהויו של המערער 13. נטען, כי התיאור שנמסר מפי העדים אודות מראה זקנו של היורה, אינו עולה בקנה אחד עם הזקן הקצר שעיטר את פניו בעת האירוע. בהקשר זה הודגש, כי העדה גל שגיא, אשר על-פי הוראותיה הורכב קלסתרון, תיארה את היורה כבעל זקן עבות, וברי כי לו רצתה יכלה לבחור בזקן קצר יותר. הסנגורים עוררו שורה של תהיות נוכח הפריטים שנמצאו במקלט (אקדח, חולצה ומגבעת). נטען כי המגבעת אינה שייכת למערער ומעולם לא היה ברשותו כובע מסוג זה; על גבי האקדח לא נמצאו טביעות אצבע ועובדה זו – ממנה עולה, כביכול, כי היורה השכיל לנקות את האקדח – אינה עולה בקנה אחד עם התמונה המצטיירת, של יורה הנמלט בריצה מזירת האירוע ונפטר מחפציו בפזיזות; ובאשר לחולצת הטי-שרט הקצרה שנתפסה - בחזית חולצה זו מופיע הדפס ובו שלושה פסים וכוכב, אולם, אף אחד מעדי התביעה אשר תיארו את הרוצח לא הבחין בהדפס בולט זה, וחלקם אף תיארו את היורה כמי שלבש לגופו חולצה מכופתרת בעלת שרוולים ארוכים. התרחיש שהוצע על-ידי ההגנה לכך הוא כי חפצים אלה הונחו באותו מקלט על-ידי חורשי רעתו של המערער. כזכור, המסקנה כי היה זה המערער שירה במנוח ונמלט מהזירה לא התבססה על ראיות ישירות. בצדק סבורים אפוא הסנגורים כי בנסיבות אלה יש חשיבות ראשונה במעלה לסוגיית זיהויו של המערער. 14. המנוח נרצח בצהרי היום בחנות הומה אדם. דא עקא, אף אחד מהנוכחים במקום – עובדים, לקוחות ועוברי אורח – לא היו עדים לרצח ממש. הגרסאות שנמסרו תיארו את מראה דמותו של אדם שנמלט מהחנות בסמוך לירי ובידיו נשק. ארבע עוברות אורח ששהו בזירת הרצח או בסמוך לכך בזמן אמת (גל שגיא, גילה בנימין, גליה אלמשעלי ומלכה בן-חיים), הבחינו באדם הנמלט מהמקום מייד לאחר השמע הירייה. העדות כולן תיארו את הנמלט, כאמור, כבעל זקן וכן ציינו כי חבש לראשו מגבעת ולבש לגופו חולצה לבנה. המדובר בעדות אובייקטיביות אשר נקלעו למקום במקרה ולא היה להן אינטרס להפליל את המערער, אותו כלל לא הכירו. המערער ביקש להראות בערעורו כי התיאור שנמסר מפי העדות אינו הולם את מראהו, אולם חוששני כי ניסיון זה לא יוכל להצליח. 15. המערער אינו חולק על כך שבמועד הרלוונטי לעבירה צִמח על פניו זקן. המחלוקת בין הצדדים היא באשר לאורכו של הזקן, ובהקשר זה מדגיש המערער כי יומיים עובר לרצח ביקר אצל הספר וקיצר את זקנו עד כדי כך שנותרו על פניו זיפים בלבד. אולם, נמצא כי תיאור זה אינו מדויק. הספר חיים בן חמו – שהעיד מטעם ההגנה – ציין בהודעתו כי המערער נותר עם "זקן מלא באורך של 2 ס"מ" (ת/63). שוטר הסיור עופר זיגדון פגש את המערער שעות ספורות עובר לרצח, וציין כי אורך זקנו היה שלושה עד ארבעה ס"מ (עמ' 399 לפרוטוקול). אדם נוסף שידע לתאר את זקנו של המערער, היה מנהל מחלקת רישוי עסקים של עיריית הרצליה – שלומי גורן. עד זה פגש את המערער בבוקר שלמחרת הרצח, ומסר כי "זה היה זקנקן, לא זיפים ולא זקן אבות [כך במקור!], משהו באמצע" (שם, בעמ' 694). אמת, העובדה שבקלסתרון שהורכב על-ידי גל שגיא נראית דמות עם זקן ארוך מעוררת קושי. בית-המשפט המחוזי קיבל את ההסבר אותו הציעה התביעה, לאמור, הדבר נובע ממגבלותיה של התוכנה לבניית קלסתרונים, שאינה מאפשרת בחירה בין סוגי זקן רבים. להשקפתי, אפשר שההסבר לכך הוא אחר, היינו, שגל שגיא טעתה בתארה את אורך הזקן. יש לזכור כי עדה זו פגשה את המערער מספר דקות עובר לרצח, כאשר נכנס לחנות הצילום בו שהתה. סיטואציה זו לא עוררה בה חשד מיוחד, היא הבחינה במערער בזווית העין ואין פלא שלא בחנה אותו בפרוטרוט. אפשרות זו מתיישבת עם העובדה כי במהלך עדותה ציינה העדה שהתרעמה בפני החוקרים על כך שהתבקשה להרכיב קלסתרון, אף שכלל לא ראתה את תווי פניו של היורה (עמ' 920 לפרוטוקול). אולם, נתון זה לא צריך לפגום בבסיס גרסתה, שראתה אדם בעל חזות חרדית שאת פניו עיטר זקן. יתרה מכך, בפני בית-המשפט הופיעו שלוש עדות נוספות שראו את היורה במנוסתו, ואף לא אחת מהן תיארה אותו כבעל זקן ארוך. 16. הטענה, כי ברשות המערער מעולם לא היתה מגבעת כגון זו שחבש היורה אינה יכולה להתקבל, זאת נוכח דברים שאמר הוא עצמו במהלך חקירתו ("אין לי כובע כזה, פעם כשהייתי בירושלים לפני שנה וחצי בערך כשהייתי בישיבה היו כובעים של הישיבה שהייתי לובש אותם", עמ' 2 לת/8ד, וראו גם את עמ' 28 לת/8ו; ועמ' 1106 לפרוטוקול). יתרה מכך, עד ההגנה שי אפרים, שהוא קרוב משפחה של המערער, אישר כי ראה אותו חובש מגבעת לפחות פעם אחת (עמ' 1238 לפרוטוקול). גם מבורך מסיקה, אשר כזכור הבחין במערער מתקרב בצורה חשודה לחנות הירקות של המנוח דקות ספורות לפני שנרצח – מסר כי המערער חבש לראשו מגבעת (שם, בעמ' 73). בהמשך אתייחס בהרחבה לעדותו של עד זה, אולם מאחר והסנגורים סבורים כי אין לייחס לה כל משקל אומר כבר עתה, כי המסקנה שברשות המערער היתה מגבעת – או לכל הפחות גישה למגבעת כזו – עומדת על תילה אפילו מתעלמים מעדות זו. ובאשר לחולצה שנמצאה במקלט - התבוננתי בצילום של פריט לבוש זה (ת/22ב) ואכן, על גבי חולצה זו, בחלקה הקדמי השמאלי, הדפס של שלושה פסים כחולים וכוכב. ארבע העדות שתיארו את היורה לא הבחינו בהדפס זה, והסנגורים סבורים כי עניין זה מעורר ספק. אלא שהעדות כולן תיארו את היורה במנוסתו, ומעבר לכך שראו אותו בחטף, אף אחת מהן לא ראתה את חזיתו. כך, העדה מלכה בן-חיים ציינה: "אני רק ראיתי אותו מאחור. את הגוף שלו, החולצה הלבנה רצה" (עמ' 203 לפרוטוקול); גליה אלמשעלי ציינה כי ראתה את גבו של היורה בלבד (שם, בעמ' 218), ובהמשך הדגישה: "לא ראיתי פרופיל, ראיתי זקן, כובע, שום דבר מעבר לזה" (שם, בעמ' 213). גילה בנימין סיפרה: "אני זוכרת בבירור את המגבעת, את החולצה מאחורנית ומכנסיים כהים ... מעבר לזה אני לא זוכרת שום דבר", (שם, בעמ' 1185); "ראיתי את הגב של הרוצח, ראיתי אותו בורח" (שם). יתרה מכך, כזכור המערער הודה בעדותו, גם אם בחצי פה, בכך שהחולצה שנמצאה במקלט שייכת לו ("יכול להיות שלקחו את החולצה הזאת מהבית שלי, עמ' 1084 לפרוטוקול). למעשה הסנגורים אינם חוזרים בהם מאותה אמירה של המערער (פס' 77 לנימוקי הערעור), אלא שלגישתם לא זו החולצה שלבש היורה. אולם, כיצד ניתן ליישב טענה אחרונה זו עם העובדה כי החולצה (של המערער) נמצאה לצד מגבעת כמו זו שחבש היורה לראשו וחשוב מכך – לצידו של אקדח אשר, לאור בדיקות שנערכו, הוא האקדח ממנו נורה המנוח? צדק בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי הימצאותם המקרית של פריטים אלה זה לצד זה, במקום המצוי בנתיב הבריחה של היורה, היא אפשרות שאינה מתקבלת על הדעת. אכן, החולצה, המגבעת והאקדח הן ראיות נסיבתיות. אין הן מוכיחות במישרין את מעורבותו של המערער ברצח המנוח. אולם יש בכוחן של ראיות אלו כדי ליצור 'הנחה מפלילה' נגד המערער (כלשונה של השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 9372/03 וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (2004)). מסקנה לכאורית זו אך מתחזקת נוכח העובדה כי העדה גל שגיא הבחינה במילה "רבנו" המבצבצת מתחת לכובעו של היורה הנמלט. וראה זה פלא, מילה זו היתה רקומה על גבי כיפה שנתפסה על ראשו של המערער למחרת הרצח (ת/61; ת/70). נכון הוא, אין די בראיה זו לבדה לשם הרשעה בפלילים, אולם זהו חלק נוסף בתצריף ההולך ונבנה, ובו מצטיירת תמונתו של המערער – הוא ולא אחר – כמי שירה במנוח, נמלט מהמקום ונפטר מחפציו במקלט סמוך. 17. במצב דברים זה, עובר הנטל לכתפי המערער להציע הסבר תמים לראיות הנסיבתיות שנאספו לחובתו, היינו תרחיש חלופי המעורר ספק בהנחה המפלילה ההולכת ומתגבשת (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 586 (2003); ע"פ 10577/02 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 706, 714 (2004)). הסנגורים הציעו תרחיש כזה, לאמור, הפריטים שנמצאו במקלט הונחו שם על-ידי מי שהיו מעוניינים לראות את המערער מאחורי סורג ובריח. הסנגורים כיוונו לפרט אותו כבר הזכרתי לעיל – המערער שימש בעבר עד מדינה לאחר שנתפס במהלך ניסיון רצח של דמות מוכרת בעולם הפשע. בעקבות אותה פרשה קנה לו אויבים רבים, ועל-פי הנטען ייתכן שזה הרקע להטמנתם של הפריטים במקלט. אלא שההגנה אינה יוצאת ידי חובתה בכך שהיא מצביעה על הסבר כלשהו לראיות הנסיבתיות, במיוחד כאשר היתכנותו היא רחוקה או בלתי מבוססת. על התיזה החלופית המוצעת להקים ספק אמיתי בהנחה המפלילה שנוצרה. "לא סגי בקיומו של הסבר תיאורטי ורחוק. כידוע, מידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי אינה של ודאות מוחלטת, אלא "מעבר לספק סביר", ומכאן מתחייב כי כדי לאפשר לנאשם את פתח המילוט לו הוא נזקק, על התרחיש החלופי להיות מבוסס וסביר דיו" (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (לא פורסם, 1.12.04)). "ספק סביר עשוי לעלות מהראיות הנסיבתיות מקום שניתן להסיק מהן מסקנה המתיישבת עם חפות הנאשם, שההסתברות לאפשרות קיומה היא מהותית, ואינה זניחה או דמיונית. לאפשרות כזו צריכה להיות אחיזה סבירה בחומר הראיות, ועליה לעמוד במבחני השכל הישר וניסיון החיים" (ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (טרם פורסם, 28.5.07)). כזאת לא עלה בידי המערער להראות. טענתם של הסנגורים, בדבר חשש כי הראיות הנסיבתיות שנמצאו במקלט הונחו שם על-ידי מאן דהוא, נותרה בגדר טענה כללית ומעורפלת. אמת, נוכח עברו הפלילי של המערער לא אוכל לשלול את האפשרות כי קנה לו אויבים. אולם תרחיש זה שהוצג על-ידי ההגנה היה צריך למצוא עיגון – אפילו קל – בחומר הראיות, ובהיעדר עיגון שכזה לא ניתן לקבוע כי התיזה שהוצגה היא בעלת משקל, או שההסתברות לאפשרות קיומה היא ממשית ואמיתית. כידוע, נטל ההוכחה בפלילים הוא על התביעה, אולם מקום בו הצטברו ראיות נסיבתיות בעלות משקל נגד חשוד, והוא מבקש להדוף אותן מעליו, הוא מצווה לנסות לבסס את הדברים. ברם, ההגנה בפרשה הנוכחית לא ניסתה כלל להסביר כיצד זה הגיעה חולצתו של המערער לחזקתם של הגורמים העוינים אליהם הוא כיוון. העובדה כי המערער לא דבק בתרחיש זה מלכתחילה, וסיפק שלל הסברים אפשריים לשאלה כיצד הגיעו פרטי לבוש שלו למקלט ציבורי, וודאי שאף היא לא תרמה להגנתו. תחילה טען, כי הוא "מחלק בגדים לנזקקים" (עמ' 1083 לפרוטוקול), ורמז לאפשרות שפרטי לבוש שלו התגלגלו במקרה לידי הרוצח, ובהמשך העלה אפשרות כי שוטרים שערכו בביתו חיפוש נטלו עימם את חולצתו והניחו אותה במקלט (שם, בעמ' 1084). יתרה מכך, היעלה על הדעת שאויביו של המערער – אנשים מסוכנים שאינם מהססים לקטול חיי אדם – פגעו במנוח (עימו לא היה להם כל סכסוך) רק במטרה להפליל את המערער ולשימו מאחורי סורג ובריח? האין זה הגיוני יותר כי טיפוסים מפוקפקים כאלה היו מוצאים את הדרך לפגוע במערער עצמו? גם מטעם זה לא מצאתי את טענת ההגנה סבירה. ממצאי ה-DNA 18. ראיה נוספת, והיא נדבך עיקרי בסוגית זיהויו של המערער, הם ממצאי ה-DNA שנמצאו על גבי החולצה שנתפסה במקלט, התואמים לפרופיל הגנטי של המערער. אומר כבר עתה, כי התקשיתי להבין את דרך הילוכם של הסנגורים בסוגיה זו. מחד, מודים הם שהחולצה שנמצאה במקלט שייכת למרשם (אך טוענים כי הושתלה במקום על-ידי גורמים המעוניינים בהפללתו), ומאידך, מבקשים הם לטעון כי הבדיקות שנערכו אינן מהימנות ואין להסתמך עליהן. כידוע, אין אוחזים מקל משתי קצותיו, ואם בחרתי להתייחס לטענותיהם בסוגית ה-DNA לגופן, היה זה כדי להראות שגם בסוגיה זו לא נתפסה הערכאה הדיונית לטעות. 19. כאמור, חוות-הדעת (ת/47) שהוגשה על-ידי מומחית התביעה, ענת גסט, קבעה כי קיימת התאמה בין ה-DNA שהופק מהחולצה לפרופיל הגנטי של המערער בהסתברות של 1:220,000,000. הודגש, כי הסתברות זו "מתייחסת לפרטים באוכלוסיה שאינם בעלי קרבת דם ל[מערער]" (ת/47 וראו גם ת/87). אלא שההגנה עוררה שורת טענות כנגד מהימנות הבדיקות, ואת טענותיה תמכה גם בחוות-דעתו של מומחה – פרופ' איתן פרידמן (להלן: "פרופ' פרידמן"). כאמור, גם במסגרת הערעור שבו הסנגורים והצביעו על פגמים אשר נפלו, להשקפתם, בבדיקת ה-DNA, ויש בהם כדי לפגום באמינות תוצאתה. הסנגורים מבקשים לתמוך טענה זו בחוות-דעת חדשה – של ד"ר יעקב גרימברג (להלן: "ד"ר גרימברג"), המתמחה בזיהוי בעזרת בדיקות DNA. חוות דעתו של ד"ר גרימברג לא הוגשה לערכאה הדיונית, והטעם לכך: פרופ' פרידמן, שחוות דעתו הוגשה במהלך המשפט, "לא נתן ביטוי הולם בחוות דעתו לחשיבות הרבה להקפדה על איכות הבדיקה ולכל הפגמים הרבים שהתגלו בתהליכי הבדיקה" (פסקה 7 לבקשה להוספת ראיה מיום 15.4.08). את זאת לא אוכל לקבל. אכן, לבית-משפט של ערעור סמכות להורות על קבלתן של ראיות חדשות (סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982), אולם זוהי סמכות חריגה שכן הערכאה הדיונית היא זו ששומעת ראיות, בפניה נחקרים העדים ושם מתבררת התמונה העובדתית וגדר המחלוקת בין הצדדים. משכך, קבעה הפסיקה שני שיקולים עיקריים להם יש לתת את הדעת בטרם מורה ערכאת הערעור על גבייתה של ראיה חדשה. ראשית, אין גובים ראיה מקום בו מתברר כי לצדדים היתה אפשרות להגישה בפני הערכאה הדיונית, ומטעמים השמורים עימם הם נמנעו מלעשות זאת. שנית, יש לבדוק את משקלה הסגולי של הראיה החדשה, ומקום בו נמצא כי לא גלום בה פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט, אין הצדקה להורות על קבלתה בשלב כה מאוחר (ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל, בפסקה 17 (טרם פורסם, 10.3.08); ע"פ 2771/02 אבני נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (טרם פורסם, 16.2.05); ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 257 (2001) (להלן: "עניין לזרובסקי")). הנה כי כן, הסמכות להתיר הגשתן של ראיות חדשות לא נועדה לאפשר לצדדים לבצע "מקצה שיפורים" בקו הגנה בו נקטו. היא אף לא נועדה לאפשר להם להעלות טענות חדשות מקום בו התברר, בבחינת חכמה שלאחר מעשה, כי טענות שהעלו בפני הערכאה הדיונית לא צלחו או כי מומחה אליו פנו ביוזמתם לא סיפק את ה"סחורה" אליה ייחלו (השוו: ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 296 (1997)). בנסיבות אלה לא מצאתי הצדקה לאפשר למערער להגיש את חוות דעתו של ד"ר גרימברג. כמעט מיותר לציין, כי היתה זו ההגנה שבחרה להגיש כראיה בבית-המשפט קמא את חוות דעתו של פרופ' פרידמן. העובדה כי בינתיים החליף המערער את ייצוגו, וסנגוריו דהיום סבורים כי אותו מומחה לא נתן ביטוי הולם לחומרתם של הפגמים הנטענים, אינה מהווה טעם מספיק להגשתה של חוות דעת נוספת באותו עניין ממש. עוד יודגש, כי גם אם שתי חוות הדעת – של פרופ' פרידמן ושל ד"ר גרימברג – נבדלות זו מזו באי אלו סוגיות, יש להן מכנה משותף, והכוונה לכך שבסופו של יום שני המומחים סבורים כי בבדיקות ה-DNA התגלו פגמים המביאים למסקנה כי לא היה נכון לסמוך עליה. לא ניתן להתעלם אף מהעובדה כי חוות דעתו של ד"ר גרימברג – כמו חוות דעתו של פרופ' פרידמן – היא חוות דעת תיאורטית, כלומר כזו המבוססת על בדיקות שנערכו על-ידי גורם אחר (על-ידי ענת גסט), וככזו יש לה משקל מוגבל (השוו: ע"פ 8387/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 (טרם פורסם, 10.1.07 (להלן: "עניין מסארווה")). אכן, לו היו הסנגורים מניחים בפנינו חוות דעת המבוססת על בדיקה עצמאית, ובדיקה זו היתה מובילה לתוצאה שונה – כי אז יתכן שהיה מקום לומר שבפנינו ראיה בעלת משקל סגולי כזה העלול לשנות את תוצאת המשפט, ומטעם זה יש לאפשר את הגשתה במסגרת הערעור. אולם הסנגורים נמנעו מלעשות זאת, וגם דבר זה אומר דרשני. התוצאה היא אפוא כי במסגרת ערעור זה אתייחס רק לאותם פגמים בבדיקות ה-DNA עליהם הצביעה ההגנה במסגרת ההליכים שהתקיימו בפני הערכאה הדיונית. 20. טענה אחת עסקה בקבילות עדותה של ענת גסט, הואיל ולהשקפת ההגנה מדובר בעדות מפי השמועה. טעם הדבר הוא שחלק מהמטלות הכרוכות בבדיקה לא התבצעו על-ידי עדה זו בעצמה, כי אם על-ידי טכנאית המועסקת במכון ואשר לא זומנה להעיד. טענה זו נדחתה נוכח התרשמותו של בית-המשפט מיושרה האישי והמקצועי של ענת גסט, שלא גילתה כל חריגה מנוהלים או תקלה אחרת בפעולותיה של הטכנאית שסייעה לה. בית-המשפט הוסיף וציין, כי הטענה אודות אי-קבילותה של העדות נטענה באיחור – בשלב הגשת הסיכומים – ובנסיבות אלה יש לראות את ההגנה כמי שהסכימה לקבילות העדות. במסגרת הערעור שבו הסנגורים וטענו, מאותו הטעם, כי עדותה של ענת גסט היא עדות שמיעה שלא ניתן היה לקבלה. הסנגורים אינם מתכחשים לכך שהצדדים בהליך הפלילי רשאים להגיע להסכמה בכל הנוגע להגשתן של ראיות, וכי הסכמה כזו עשויה להיות גם משתמעת. אולם לגישתם בית-המשפט לא יכול לפעול על-פי הסכמה זו כאשר היא פוגעת ב"דרישות הצדק", ולהשקפתם זהו המקרה בענייננו. לא מצאתי פגם בכך שעדותה של ענת גסט התקבלה כעדות כשרה, וזאת ללא צורך להתייחס לשאלה אם נוכח התנהגות ההגנה יש לראותה כמי שנתנה הסכמה, מכללא, לשמיעת העדות. ענת גסט העידה על מעורבותה של טכנאית בשם יהודית בבדיקות שנערכו במכון לרפואה משפטית – בכך שהפיקה מהפדים שנמסרו למעבדה DNA. פדים אלה היו ספוגים בדמו של המערער, שפצע עצמו במהלך המעצר, ואת ה-DNA שהופק מהם השוותה ענת גסט לזה שהפיקה מהחולצה שנמצאה במקלט (עמ' 947 לפרוטוקול). העובדה כי מומחה המעיד בפני בית-המשפט מסתייע בעבודתו בעזרתו של אדם אחר, הנמצא תחת פיקוחו, בקיא בכללים והנהלים הרגילים החלים בבדיקות המבוצעות ופועל על-פיהם, אינה הופכת את עדותו של המומחה לעדות שאינה קבילה רק מטעם זה. החשוב הוא, כי הבדיקות הנערכות יתבצעו תחת פיקוחו הישיר וההדוק של המומחה ובהתאם להנחיותיו. וברי הוא כי מסקנותיה של חוות-הדעת מתקבלות על-ידי המומחה עצמו ולא איש זולתו. אכן, "מדי יום ביומו מסתמכים רופאים, מדענים ומומחים אחרים במהלך עבודתם על תוצאות בדיקות שעורכים עמיתיהם לעבודה, שאת דרך בדיקתם הם מכירים ועליה הם אמונים. אין זו אלא דרך מתבקשת וסבירה" (ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 539, 548 (1992) וראו גם את ע"פ 5928/99 גלדסון נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (לא פורסם, 1.9.05); ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2) 8, 15 (1993); ע"א 245/63 רחמים נ' שמרלינג, פ"ד יז(4) 2278, 2281 (1963); אמנון סטרשנוב "ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית המשפט" רפואה ומשפט (ספר היובל, 2001) 177, 183). כמובן, שמסקנה זו אינה מונעת מהצדדים להעלות טענות כנגד חוות-הדעת ובתוך כך גם נגד פעולותיו של האדם בו נעזר המומחה. אולם סנגוריו של המערער נמנעו מלעשות זאת. אדרבה, עמדה בפניהם גם האפשרות לזמן את הטכנאית לדוכן העדים, ומטעמים השמורים עימם נמנעו גם מכך, והסתפקו בטענה אותה העלו רק בשלב מאוחר, כי עצם מעורבותה בבדיקות שנערכו במעבדה הופכת את חוות-דעתה של המומחית לעדות שאינה קבילה. טענה כללית כזו – מבלי שההגנה הצביעה על פגמים קונקרטיים בעבודתה של הטכנאית – לא ניתן לקבל. 21. טענות נוספות ביחס לממצאיה של ענת גסט, עסקו בפן הטכני של בדיקות המעבדה שנערכו. בתוך כך נטען כי מסקנות הבדיקה התבססו על השוואה של שבעה אתרים גנטיים בלבד, הגם שסטנדרט הבדיקה הנוהג היום מסתמך על 11 אתרים. השימוש במספר קטן של אתרים, נטען, עלול להביא לקבלת תוצאות שגויות. בית-משפט קמא קבע כי מספר האתרים עליהם מסתמכת הבדיקה אינו יוצר מחסום של קבילות, אלא משפיע לכל היותר על המשקל שיש לייחס לראיה, ואילו במקרה הנוכחי ההסתברות שאדם נוסף נושא פרופיל גנטי כשל המערער – 1:220,000,000 – היא כה נמוכה, עד שאין להטיל ספק בזיהויו כבעל החולצה. במסקנה זו לא מצאתי כל פגם. DNA היא מולקולה המכילה את המידע התורשתי – "הצופן הגנטי" – של כל בן-אנוש. מולקולה זו בנויה מארבעה סוגי בסיסים שחוזרים על עצמם, ברצף הייחודי לכל אדם, שלושה מיליארד פעמים. כאשר קיימת התאמה מוחלטת בין רצף הבסיסים ב-DNA שנמצא בזירת פשע לבין זה שנדגם מחשוד – ניתן לומר, ובוודאות, כי החומר הגנטי שנאסף בזירה שייך לחשוד. אלא שבדיקת רצף הבסיסים כולו (שלושה מיליארד בסיסים כאמור) אינה מעשית בפועל, והפתרון שנמצא לקושי זה הוא בהשוואת מספר מקטעים על גבי המולקולה. ההנחה היא כי התאמה במקטעים אלה מעידה על התאמה ברצף הבסיסים כולו (יורם פלוצקי, "משקלה של ראיית DNA – בעקבות פסק הדין מוראד אבו חאמד" רפואה ומשפט 30 (2004) 174, 175; אחיקם סטולר ויורם פלוצקי, "D.N.A. על דוכן העדים" רפואה ומשפט – ספר היובל (2001) 143, 146). אולם, השוואה כזו, בין מקטעים, אינה מספקת תשובה וודאית אלא כזו המוגדרת במונחים הסתברותיים. וככל שהסתברות זו מראה כי הסיכוי גדול שהחשוד ולא אדם אחר הוא זה שפרופיל גנטי שלו נמצא בזירה – כך גדלה הנטייה לבסס על ממצאי הבדיקה מסקנה מפלילה. המקטעים שבהם עורכים המומחים השוואה נקראים "אתרים" או "סמנים" (DNA Marker). טבע הדברים הוא, שככל שממצאי הבדיקה מבוססים על השוואת מספר רב יותר של אתרים – תוליד הבדיקה מסקנה שרמת הסתברותה גבוהה יותר. ובמילים אחרות – "ככל שמספר הסמנים עולה, הסיכוי לזהות אקראית בין פרופילים גנטיים יורד" (סטולר ופלוצקי, בעמ' 156). במהלך עדותה נשאלה ענת גסט שאלות בסוגיה זו. היא הסבירה, כי נכון למועד בו בחנה את הממצאים היתה נהוגה בישראל בדיקה המבוססת על תשעה אתרים (הגם שבהמשך הורחבה הבדיקה בארץ ל-11 אתרים). בארצות-הברית, לדוגמה, נהוגה בדיקה המבוססת על 13 אתרים, אולם להשקפתה בישראל אין הצדקה לבדיקה מורחבת כזו, וזאת נוכח גודל האוכלוסייה (עמ' 951 לפרוטוקול). ענת גסט הבהירה, כי בדקה תשעה אתרים, אולם את ממצאיה ביססה רק על שבעה, שכן אתר אחד נמצא ללא אפיונים, ובאתר נוסף התקבלה תוצאה שאינה בת דיווח (שם, בעמ' 998-986; וראו גם את ת/47). השקפתי היא כי למספר האתרים עליהם מתבססת בדיקת ה-DNA חשיבות במישור הערך הראייתי המיוחס לראיה זו. ככל שהממצאים מבוססים על מספר אתרים רב – גדל כוחה הסטטיסטי של הבדיקה. ולהיפך – "רמת ההסתברות יורדת ככל שנקודות ההשוואה פוחתות" (דברי השופטת ד' דורנר בבש"פ 5174/99 חאלדי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 289, 292 (1999)). כך למשל, באחד המקרים שהונחו לפתחו של בית-משפט זה דובר בבדיקת DNA שהתבססה על שלושה אתרים בלבד. הבדיקה העלתה כי שכיחות הפרופיל הגנטי שנבדק היא גבוהה-יחסית ועומדת על 1:17,425. בית-המשפט קבע כי הסתברות כזו אינה מספיקה לקביעת ממצא מפליל (שם). יחד עם זאת, אין בידי לקבל את הטענה כי כאשר מתבססת הבדיקה על מספר אתרים מצומצם – היא חסרת נפקות ראייתית רק מטעם זה. אמת, "נושא ההסתברות הסטטיסטית הוא העיקר בבדיקת הדנ"א" (ע"פ 9724/02 אבו-חאמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71, 84 (2003) (להלן: "פרשת אבו-חאמד")). נושא זה – ולא מספר זה או אחר של אתרים עליהם מתבססת הבדיקה – הוא המצוי בלב העניין. יש להניח, שכאשר מספר האתרים שנבדקו הוא מצומצם ממילא יבוא הדבר לידי ביטוי בהסתברות שתתקבל. מאידך, תתכן סיטואציה שבה גם בדיקה המבוססת על מספר רב של סמנים לא תהא מספיקה כדי לגבש מסקנות מפלילות נגד נאשם. על כן, לא רק מספר האתרים הוא הקובע, אלא גם – ובעיקר – התוצאות הסטטיסטיות שהתקבלו. כבר הזדמן לי לומר בעבר כי "אמינותה של בדיקת הדנ"א אינה גלומה ב'מספר קסם' כלשהו של אתרים שנבדקו, אלא במידת הסבירות של קיום שגיאה" (ת"פ (ת"א) 10379/98 מדינת ישראל נ' אבוקישק (4.11.99); מנגד, ראו את דעתו של השופט נ' הנדל בת"פ (באר-שבע) 73/95 מדינת ישראל נ' כהן (13.7.98)). אמנם, במקרה שלפנינו הצליחה מומחית התביעה לבסס את בדיקתה על שבעה אתרים בלבד. אולם נתון זה כמו מתגמד נוכח השכיחות הנמוכה – אם לא לומר קלושה – של הפרופיל הגנטי שנמצא על החולצה (1:220,000,000). פרופיל זה תואם לזה של המערער, וכל זאת במדינה קטנה שאוכלוסייתה מונה פחות משמונה מליון נפש. במצב דברים זה, אינני סבור כי העובדה שבמסגרת הבדיקה נבחנו שבעה אתרים גורעת ממשקלה של הראיה. 22. טענה נוספת כנגד ממצאי הבדיקות עסקה בחשש ש-DNA שהופק מהחולצה שנמצאה במקלט ("המוצג") בא במגע עם DNA אשר נדגם מהמערער ("הרפרנס"). נטען, כי במעבדה נעשה שימוש באותו ג'ל כדי להריץ את מקטעי ה-DNA משני המקורות – המוצג והרפרנס – ובנסיבות אלה יש חשש לזיהום, קרי עירוב בין המקורות. ענת גסט נחקרה ארוכות בסוגיה זו והסבירה כי אין מדובר בטעות, אלא בנוהל עבודה קבוע ולפיו אותו ג'ל משמש להרצת כל הדגימות שנבדקות במעבדה ביום נתון. ענת גסט הסבירה, כי השימוש באותו ג'ל אינו יוצר חשש לזיהום, ומכל מקום מקפידים להפריד בין המוצג לרפרנס ולא להריצם בו זמנית. בית-המשפט קבע כי הוא מקבל הסבר זה, שניתן על-ידי "מי שעובדת במכון לרפואה משפטית ומכירה את הנהלים שם לעניין זה. יתר-על-כן, ההגנה לא טענה להשלכות ספציפיות של השימוש באותו הג'ל, וכיצד זה ייעשה, אלא עסקה באופן כללי באפשרות זיהום. כדי להטיל ספק בתקינות ההליך יש צורך ביותר מטענה סתמית ותיאורטית, שאינה מגובה בראיות מדעיות" (עמ' 72 להכרעת-הדין). נימוק זה שניתן על-ידי הערכאה הדיונית מקובל עלי במלואו, ואיני רואה מקום להוסיף על הדברים. אעיר רק, כי אכן – טענת ההגנה בסוגיה זו אינה אלא החשש הכללי, התקף בכל הליך שבו מוגשת ראית DNA, כי אלה העורכים את בדיקות המעבדה לא יקפידו על הפרדה בין המוצג לרפרנס. דא עקא, שאין חולק על כך שבבדיקות המעבדה עלולות להתרחש תקלות, ועל כן יש להקפיד הקפד היטב על קיום הכללים והנהלים במטרה למנוע תופעות אלו. לגישתם של אחדים, אף יש להתחשב בסבירות להתרחשותן של טעויות במסגרת האומדנים הסטטיסטיים המוגשים לבית-המשפט (מרדכי הלפרט ומשה פרדס, "האמנם ניתן להרשיע על בסיס ראיה מדעית יחידה? המקרה של ראיית טביעת-האצבע וראיית ה-DNA" עיוני משפט ל(2) 399, 428 (2007)). אלא ששאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו ואיני רואה מקום להביע בה עמדה. 23. טענה נוספת בקשר לבדיקות עסקה במבחנות הביקורת. ביחס למבחנה האחת – הנקראת בעגה המקצועית "נגטיב קונטרול" – אירעה טעות במהלך הבדיקה וענת גסט הודתה בכך. מבחנה זו נבדלת מהמבחנות הרגילות בכך שהיא מכילה מים ולא DNA. המבחנות עוברות ריאקציה הנקראת PCR (Polymerase Chain Reaction), כלומר שכפול של מקטעי החומר הגנטי המצוי בתוכן. אלא שמטבע הדברים במבחנת הנגטיב קונטרול לא אמור להימצא חומר גנטי גם לאחר תהליך השכפול, ואם מסיבה כלשהי נמצא חומר גנטי במבחנה זו עשוי הדבר להעיד על "זיהום", כלומר כניסתו של חומר אורגני זר למבחנה (עמ' 958 לפרוטוקול). ההגנה טענה כי בבדיקות שערכה ענת גסט התקבלה תוצאה חיובית במבחנה מספר שש, היא מבחנת הנגטיב קונטרול. משמעות הדבר היא כי בתום תהליך ה-PCR נמצא במבחנה זו חומר גנטי. ענת גסט הסבירה במהלך עדותה, כי ההסבר לכך הוא טכני – המספר 6, האמור לסמל את מבחנת הנגטיב סומן, בטעות, במיקום של מבחנה מספר 7 (שם, בעמ' 966). היא אף הראתה כי הסבר זה מתיישב עם התוצאות שהתקבלו ביתר המבחנות, והכוונה לכך שמבחנה מספר 2 סומנה בטעות בספרה 1 וכך הלאה (שם, בעמ' 970). ההגנה לא הסתפקה בהסבר זה, ובהסתמך על חוות-דעתו של המומחה מטעמה, טענה כי היה נכון לבטל את התוצאות שהתקבלו ולערוך את הבדיקה מחדש. אולם, בית-המשפט קיבל את הסבריה של ענת גסט כמהימנים: "היא לא ניסתה לייפות העובדות, היא הודתה בטעותה, אך עם זאת היתה בטוחה בעצמה, ועמדה על דבריה. בהחלט מקובלת עלי גרסתה לפיה טעתה ברישום, ואין מדובר במהות" (עמ' 73 להכרעת-הדין). אודה, סוגיה זו עוררה בי אי-נחת. בית-משפט זה עמד לא אחת על הצורך להקפיד על תקינותם של הליכי בדיקת ה-DNA כדי להימנע מקבלתן של תוצאות שגויות. ממצאי ה-DNA הם ממצאים אובייקטיביים ובמקרים רבים כוחם הראייתי רב. יחד עם זאת, חוות הדעת המוגשת לבית-המשפט מבוססת על מקצועיותו של המומחה שערך את הבדיקה. השופט אינו איש מדע ועשוי להתקשות להבין מהן הפעולות הטכניות שביצע המומחה במעבדה עד שהגיע למסקנותיו (ראו בהקשר זה את דבריו של השופט י' טירקל בעניין אבו-חאמד). אשר על כן, נקבע כי - "האפשרות להסתמך על תוצאות הבדיקה כאמינות ללא-סייג, תוך הנחה כי תוצאות אלה משקפות אמת מוצקה וודאית, מותנית בקיומן של ערובות ממשיות לתקינותם המוחלטת של מהלכי הבדיקה על כל שלביה. אכן, אם קוימה הבדיקה כהלכה, חזקה שתוצאותיה תהווינה - וראויות הן להוות - אמת מדעית מוכחת, שכמעט ואין דרך לחלוק עליה. אך הליכי הבדיקה אינם מחוסנים מפני טעויות. פועל-יוצא מכך הוא, שהקפדה על תקינות הליכי הביצוע של הבדיקה, כתנאי לקבילות תוצאותיה, הינה ערובה הכרחית וחיונית בהליך משפטי, שדינו אמור להיות מוכרע אך ורק (או בעיקר) על יסוד תוצאותיה של הבדיקה. לעניין זה די בחשש או בסיכוי נראה-לעין לטעות בהליכי הבדיקה, כדי להפוך את תוצאותיה לבלתי-קבילות". (ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2), 8, בפסקה 7 (1993)). ובמקום אחר – "לעולם אין לדעת בוודאות מוחלטת כי כל הליכי הבדיקה היו תקינים, וכי לא נפלה שגגה בשלב כלשהו של התהליך המורכב. אך דווקא בשל טיבה של הראיה המדעית יש להקפיד בכגון דא בקלה כבחמורה" (ע"פ 141/04 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (טרם פורסם, 15.3.06)). חרף זאת, ולאחר שעיינתי, עיון מעמיק, בעדותה של ענת גסט, נחה דעתי כי לא נפל פגם בבדיקה שערכה. ההשגה שעוררה ההגנה התייחסה לאחד מדפי העבודה בו סיכמה ענת גסט את תוצאות הבדיקות (נ/24). על גבי הדף מופיעה טבלה שכל שורה בה מציינת מבחנה נפרדת. בשורה המתייחסת למבחנה מספר 6 רשמה המומחית את האותיות NC, כלומר "נגטיב קונטרול", ולצידן צוין כי במבחנה זו לא נמצא זכר לחומר גנטי. עד לנקודה זו לא מתעורר כל קושי. דא עקא, לטבלה זו צירפה המומחית צילום של משטח הג'ל שבתוכו הורצו הדגימות. מההסבר שניתן במהלך עדותה של ענת גסט ניתן להבין את משמעותו של הצילום: בחלקו העליון מופיעים כתמים כהים המעידים על מיקום המבחנות ובחלקו התחתון פס כהה ארוך המרמז על החומר הגנטי שהורץ. ענת גסט הסבירה כי בתום הבדיקות העלתה את הצילום – שבוצע במצלמה דיגיטלית – על צג המחשב, הוסיפה לו כותרת וכן ציינה את המספרים 1 ו-6 מעל המבחנה הראשונה והששית, בהתאמה. אלא שהתבוננות בתמונה זו מעלה כי במקום בו מופיעה הספרה 6 נמצאה עדות לחומר גנטי. ענת גסט נחקרה ממושכות בסוגיה זו. היא לא הכחישה כי התמונה מעוררת קושי, אולם מיד לאחר שעומתה עם טענה זו מצאה את ההסבר לכך, היינו, השגגה אירעה בתום הבדיקה, בשלב שבו מספרה את המבחנות על גבי התמונה. ואכן – הסבר זה מתיישב היטב עם התמונה אשר עיון בה מגלה כי הספרה 1 הוצבה מעל המבחנה השנייה בטור המבחנות ולא מעל המבחנה הראשונה. טעות זו היא ברורה לעין ולא צריך להיות מומחה כדי להבחין בה. טעות זו ברישום הובילה לכך שהספרה 6 בצילום מציינת למעשה את מבחנה 7. הימצאותו של חומר גנטי במבחנה אחרונה זו אינו אמור להפתיע איש, שהרי לא זו היא מבחנת ה"נגטיב קונטרול". כך או כך, ענת גסט הסבירה, כי רישום המספרים על גבי התמונה כלל אינו הכרחי והחשוב הן התוצאות המופיעות בטבלה (עמ' 970 לפרוטוקול). ואכן החשוב הוא, כאמור, כי עיון בטבלה מלמד כי במבחנה מספר 6 לא נמצא כל חומר גנטי, וזאת בניגוד לטענת ההגנה. הסבר זה לטעות התקבל על-ידי הערכאה הדיונית והוא מקובל גם עלי. עם זאת, ראיתי לנכון להדגיש את הזהירות הרבה שבה מצווים מומחים לפעול בעת עריכתן של הבדיקות. בתי-המשפט נסמכים לא אחת על תוצאותיהן של בדיקות בעניינים שלא ניתן להגדירם אלא כדיני נפשות. בנסיבות אלה אפשר וטעות אנוש – אפילו טעות טכנית – תעורר ספק במהימנות הבדיקות, על כל ההשלכות שעשויות להיות לכך על ההליך המתנהל. 24. מבחנת ביקורת נוספת, שגם לגביה עוררה ההגנה השגות, היא מבחנת ה"פוזיטיב קונטרול" המכילה DNA מסחרי. ברי הוא כי בתום תהליך ה-PCR מצפים למצוא חומר גנטי במבחנה זו. היה ובתום התהליך לא מתקבלת כל תוצאה – לא במבחנה זו ולא ביתר המבחנות – עשוי הדבר להעיד על פגם בבדיקה (עמ' 977 לפרוטוקול). בבדיקות שערכה ענת גסט התקבלה "תוצאה חלשה" במבחנת הפוזיטיב קונטרול, וההגנה העלתה את האפשרות שגם פה אירעה טעות. ענת גסט שללה אפשרות זו שהוצגה לה בחקירה הנגדית, והבהירה כי התוצאה שהתקבלה במבחנת הביקורת נראית "חלשה" עקב איכותו של הצילום שהוגש לבית-המשפט. לדבריה, במהלך הבדיקה מריצים את ה-DNA בתוך ג'ל. כדי לראות ויזואלית את התוצאות שמתקבלות מאירים את משטח הג'ל באור אולטרא-סגול ומצלמים, שכן לא ניתן לשמר את התוצאות האותנטיות לאורך זמן ("תוך רבע שעה זה עובר דיפוזיה בתוך הג'ל ולא נשמר", עמ' 969 לפרוטוקול). ענת גסט הסבירה, כי התוצאה ה"חלשה" במבחנת הביקורת היא תולדה של מגבלות התאורה והצילום (שם, בעמ' 981-980), ובית-המשפט קיבל הסבר זה. גם במסקנה זו לא מצאתי פגם. ראשית, התוצאות המתקבלות במבחנת הפוזיטיב קונטרול מעוררת חשד מקום בו לא נמצא בהם חומר גנטי כלל, וזה אינו המצב במקרה שבפנינו. שנית, ובכך העיקר, הטענה כי התוצאה שהתקבלה במבחנה זו היא "חלשה", מבוססת על הצילום שנספח לדף העבודה נ/26. אולם עיון בטבלה המופיעה על גבי הדף מבהירה כי התוצאה במבחנה זו אינה "חלשה" כלל ביחס לתשובות שהתקבלו בכמה מהמבחנות האחרות, ובהן מבחנות שבצילום נתנו תוצאה בולטת (ראו לדוגמה את המבחנות 14 ו-17). נתון זה מתיישב עם ההסבר שניתן על-ידי המומחית, בדבר איכותו הירודה של הצילום שהוגש. וכזכור, ענת גסט הדגישה כי מה שחשוב הן התוצאות המופיעות על גבי הטבלה ולא הצילום הנספח אליה. בית-המשפט המחוזי עמד על כך, שההשגות בעניין מבחנות הביקורת למעשה מתמקדות במהימנותה של ענת גסט, והכוונה להסברים שהציגה כנגד הטענות שהועלו. ולא רק זאת, בית-המשפט המחוזי הדגיש, כי אף מדבריו של מומחה ההגנה, פרופ' פרידמן, עולה כי אם מקבלים את הסבריה של ענת גסט בדבר טעות טכנית במספור המבחנה ובדבר איכותו של הצילום שהוגש – כי אז יש לקבל את התוצאות אליהן הגיעה כמהימנות. 25. הטענה האחרונה שהעלתה ההגנה נוכח תוצאתה של בדיקת ה-DNA, התבססה על האפשרות שאת הרצח ביצע אחד מאחיו של המערער. ההסתברות שאדם כזה ישא פרופיל גנטי דומה לזה של אחיו, גדולה הרבה יותר מזו שנמצאה בבדיקה. אולם, בית-המשפט קיבל את הסבריה של התביעה, כי לא ראתה לנכון לזמן את אחיו של המערער לתת דגימות DNA, מאחר והם שונים בחזותם מתיאור האדם שנמלט מזירת האירוע. שיקול זה, נקבע, הוא הגיוני ומה גם שההגנה היתה יכולה לבדוק את הסוגיה בעצמה ועובדה שבחרה שלא לעשות זאת. במסקנה זו לא מצאתי כל דופי. יתרה מכך, התביעה פנתה לפרופ' עוזי מוטרו – סטטיסטיקאי המשמש כיועץ במכון לרפואה משפטית, אשר בדק ומצא כי הסיכוי שאחד מאחיו של המערער ישא פרופיל גנטי התואם לזה של המערער הוא 1:920 (ת/87א). לדבריו, בהינתן העובדה שלמערער שני אחים, משמעותו של נתון זה הוא כי הסיכוי למציאת התאמה כזו הוא נמוך ועומד על 0.22% בלבד (ובמילים אחרות – 99.78% שלא קיימת התאמה בין המערער לאחיו). (וראו בהקשר זה דברים שאמרתי בע"פ 7463/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 865, 876 (2001)). הנה כי כן, הטענות אודות פגמים שונים בבדיקות ה-DNA נבחנו ונדחו. תוצאותיהן של הבדיקות עומדות אפוא על כנן. 26. לפני שאחתום את הפרק הדן בבדיקות ה-DNA ראיתי לנכון להתייחס, ובקצרה, לסוגיה נוספת שעניינה המגבעת שנמצאה במקלט לצד חולצתו של המערער. כזכור, בבדיקות שנערכו במכון לרפואה משפטית לא התקבל מהמגבעת כל ממצא, והסנגורים סברו כי דבר זה מעורר תמיהה נוכח העובדה שהרוצח חבש מגבעת זו לראשו. במהלך המשפט לא ביקשה ההגנה לבדוק סוגיה זו, אולם עובר לדיון בערעור הגישה בקשה לקבל לידיה את המגבעת במטרה לנסות להפיק ממנה פרופיל גנטי. בתגובה, הודיעה המשיבה כי המגבעת אינה מצויה עוד ברשותה וכל המאמצים לאתרה העלו חרס. תשובה זו אינה מתקבלת על הדעת. חובתן של רשויות התביעה לשמר בידיהן את המוצגים ששימשו בסיס לחוות-דעת שהוגשו הן בבחינת מושכלות יסוד. הנאשם אינו חייב לסמוך על הבדיקות שנערכו על-ידי התביעה, וזכאי לשלוח את המוצגים לבדיקות מטעמו, בדיקות שיבוצעו על-ידי מומחה שהוא בחר. מניעתה של אפשרות זו עלולה לפגוע ביכולתו של נאשם להעמיד את חוות-הדעת במבחנה של ביקורת. משכך, עלול הדבר אף להביא לפגיעה בהגנתו של הנאשם. עם זאת, המערער לא פירט מה הטענה אותה ביקש לבסס באמצעות בדיקתה של המגבעת. בהחלטתי מיום ט"ז בשבט התשס"ח (23.1.08) אפשרתי למערער לתקן את כתב ערעורו ולהוסיף לו ככל שיראה לנכון את התייחסותו לסוגיה זו. המערער לא ניצל הזדמנות זו ולא עורר כל השגה בעקבות היעלמות המגבעת. אף לא ניתן להתעלם מכך שהיה זה רק בשלב מאוחר – במסגרת הערעור – שהמערער ביקש, לראשונה, לקבל לידיו את המגבעת לצורך עריכתה של בדיקה. חזקה על המערער כי לו היה הדבר נדבך מרכזי בהגנתו, היה טורח לברר סוגיה זו עוד במהלך המשפט. אולם המערער לא נהג כך, וכזכור בחר גם שלא לשלוח את החולצה שנתפסה לבדיקה דומה. לפיכך, אציין רק זאת – גם לו הייתי מניח לטובת המערער כי בבדיקה מטעמו היה נמצא פרופיל גנטי זר על המגבעת – לא היה הדבר מביא לזיכויו. מציאתו של פרופיל זר על המגבעת, אינה שוללת את האפשרות כי המערער עשה בה שימוש בעת ביצוע העבירה. גרסתו של אבו-מוך 27. הסנגורים סבורים כי לא היה מקום לייחס משקל לגרסתו של העד אבו-מוך, נוכח ההתפתחות שחלה בה ובמיוחד העובדה כי רק בחקירתו השנייה במשטרה מסר, לראשונה, על ויכוח שפרץ בין המערער למנוח בבוקר הרצח. בחקירה הראשונה, נטען, לא רק שלא תואר ויכוח כזה, אלא שהעד ציין אז כי המערער והמנוח שוחחו ביניהם בנחת. טענה זו לא ניתן לאמת או לשלול הואיל ותמלילי חקירתו של אבו-מוך במשטרה לא הוגשו כראיה. במצב דברים זה ניצבה לפני בית-המשפט עדותו של העד וזו בלבד. במהלך העדות ציין אבו-מוך כי ראה את המנוח והמערער מתווכחים בבוקר הרצח. הוא הוסיף ומסר כי המנוח הגיש למערער כוס מים, והתרשמותו היתה כי עשה זאת כדי להרגיעו. בחקירתו הנגדית נשאל אבו-מוך מדוע מסר רק בחקירתו השניה במשטרה פרטים אודות ויכוח זה. על כך הגיב אבו-מוך בתשובה בה רב הנסתר על הגלוי – "פעם ראשונה לא הדגישו, פעם שניה כן הדגישו" (עמ' 63 לפרוטוקול). אבו-מוך התעקש כי הגרסה שמסר בבית-המשפט – כי בין השניים פרץ ויכוח – היא גרסת אמת, וכי אין לו אינטרס למסור גרסת בדים (שם, בעמ' 64). אולם, למקרא העדות לא ניתן להתעלם מהלחץ הרב בו היה העד נתון במהלך החקירות, כפי שהעיד עליו בבית-המשפט. אבו-מוך מסר כי במהלך החקירה הראשונה ביקש לרצות את חוקריו. ובלשונו: "הם לחצו עלי שם, הכניסו לי כל מיני סוגי שטויות, ופחדתי והתחלתי להגיד מה שחשבתי שהם רוצים שאני אגיד" (שם). ובמקום אחר: "בפעם הראשונה במשטרה רציתי לצאת משם הביתה ולא לחזור, וחשבתי לאיזה כיוון הלכו החוקרים, וניסיתי לעזור להם כדי לצאת משם" (שם, בעמ' 65). לחץ זה עליו העיד אבו-מוך משתלב עם גילו הצעיר (בן 19), והעובדה שהיתה זו הפעם הראשונה בחייו בה זומן למסור עדות. הוא אף סיפר, כי אירוע הרצח לו היה עד מילא אותו חרדה, והוא לא שב לעבוד בחנות במשך כשבועיים (שם, בעמ' 67). למקרא דברים אלה אינני סבור כי נכון יהיה להסתמך על גרסתו של אבו-מוך אודות ויכוח שכביכול נתגלע בין המנוח למערער. אמנם, עד זה ציין כי דווקא הגרסה המקורית – זו שבמסגרתה לא הזכיר את הויכוח שלכאורה פרץ בין המערער למנוח – היא הגרסה השקרית שניתנה מתוך ניסיון לרצות את החוקרים, ואילו הגרסה המאוחרת, עליה עמד בבית-המשפט, היא הגרסה הנכונה. אולם, מאחר שסוגיה זו לא נחקרה לעומקה, והודעותיו של עד זה במשטרה לא הוגשו כראיה, אינני סבור כי נכון היה לייחס לדברים אלה משקל. לא ניתן לשלול את האפשרות שגם בחקירותיו המאוחרות מסר העד גרסה שהושפעה מהלחץ בו היה נתון. עם זאת, יש לזכור כי השאלה אם פרץ או לא פרץ ויכוח בין המערער למנוח, היא שאלה הרלוונטית במיוחד לסוגית המניע לרצח. אולם הוכחתו של רכיב זה – קיומו של מניע – אינה הכרחית לשם הרשעה בפלילים (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, בפסקה 16 (לא פורסם, 1.12.04); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 190 (2004)). ממילא, סוגיית המניע – אף שיש בכוחה כדי להוסיף למארג הראייתי המוצג על-ידי התביעה – לא התבררה בפרשה שלפנינו עד תום, ובמידה רבה נותרה לוטה בערפל. יוצא מכך, שמסקנתי כי אין לייחס לדבריו אלה של אבו-מוך משקל, אינה מסייעת בידי המערער. יודגש, כי יתר דבריו של אבו-מוך – ובמרכזם העובדה כי היה עד למפגש בין המערער למנוח בבוקר הרצח – בעינם עומדים. גרסתו של חיים לקס 28. עד זה הוא אחיינו של המנוח ובעליה של חנות הירקות בה אירע הרצח. הוא הבחין במערער שעה קלה לפני כן כאשר נפרד מהמנוח ופנה לדרכו. לדבריו, המערער לבש לגופו סווצ'ר כחול (עמ' 352 לפרוטוקול), ומכאן מסקנת הסנגורים כי תיאורו של הרוצח – כמי שלבש חולצה לבנה – אינו הולם את המערער. נטען, כי אין זה סביר שהמערער החליף את חולצתו בתכוף לרצח. אינני יודע אם המערער החליף את חולצתו בסמוך לרצח, או שמא פשט את אותו סווצ'ר שמתחתיו לבש חולצה לבנה. מכל מקום האפשרות שהחליף את חולצתו במטרה לטשטש את זהותו אינה מופרכת בעיני. היא וודאי מתיישבת עם מי שמייד לאחר הרצח דאג להיפטר מפריטי הלבוש עימם נצפה בזירת האירוע, ויום לאחר מכן אף גילח את זקנו. יתרה מכך, מבורך מסיקה – אשר לגרסתו אתייחס בהרחבה בהמשך – הבחין במערער מגיע לזירה בדקות שקדמו לרצח, ומסר כי הוא לבש חולצה לבנה. כך או כך, בדיקות ה-DNA העלו כי החולצה הלבנה שנמצאה במקלט היא חולצתו של המערער. חולצה זו נמצאה, כזכור, לצידו של האקדח ממנו נורה המנוח ולצד מגבעת כגון זו שהיורה חבש לראשו. בהיעדר הסבר סביר להימצאותה המקרית של החולצה באותו מקום, וכזכור המערער לא סיפק הסבר כזה, המסקנה היא כי היה זה המערער שנפטר מהחולצה במקלט לאחר שנמלט מזירת הרצח. גרסתו של מבורך מבורך 29. חלק נכבד בערעור הוקדש לניסיון לקעקע את עדותו של מבורך מסיקה. להשקפת הסנגורים, מדובר בעדות כבושה שאין ליתן לה משקל. מבורך תירץ את השיהוי במסירת הגרסה בטראומה שחווה בעקבות האירוע, אולם דברים אלה אינם מתיישבים עם העובדה, אותה אישר בעדותו, כי חשף את גרסתו בפני קרובי משפחה וביקש מהם שלא להזכיר את שמו אם ייקראו לחקירה. התנהלות מחושבת כזו, צוין, אינה מתיישבת עם מי שעל-פי הנטען חווה טראומה. בנוסף, מצאו הסנגורים סדרת סתירות בגרסתו של מבורך: ראשית, מבורך טען תחילה כי ראה את המערער משמאלו ובהמשך – לאחר שהבין כי הדבר אינו מתיישב עם הנתונים בזירה – טען כי המערער היה מימינו; שנית, תחילה הוא טען כי זיהה את המערער על-פי מראה גופו, ורק בהמשך טען כי ראה גם את פניו. שלישית, רק בבית-המשפט סיפר מבורך, לראשונה, על כך שדרך הילוכו של המערער עוררה בו חשד שהוא מחזיק בנשק. רביעית, רק בבית-המשפט סיפר מבורך על שמועות שהגיעו לאוזניו עובר לרצח, ולפיהן המערער מתכנן לפגוע במנוח, וכל זאת כאשר במהלך החקירה הכחיש כי בין השניים היה סכסוך. חמישית, מבורך טען בחקירה כי המערער לבש לגופו גופיה לבנה, ובמהלך עדותו – מתוך ניסיון להתאים את גרסתו לזו של יתר העדים – טען כי לבש חולצה מכופתרת לבנה. כל אלה, נטען, מוכיחים כי עדותו היא מגמתית ושקרית, שכל מטרתה להאיר את המערער באור שלילי. לבסוף, נטען כי מקור מודיעיני אשר זהותו נותרה עלומה, מסר כי מבורך ראה את המערער מיד לאחר הרצח. נטען, כי הדברים שמסר המקור עומדים בניגוד לגרסתו של מבורך ובכך חשיבותם. לפיכך, מבקשים הסנגורים להורות על חשיפתו של אותו מקור. 30. עיינתי בפרוטוקול עדותו של מבורך וצפיתי בשחזור שביצע בזירה, ולא מצאתי ממש בטענותיו של המערער כי אין ליתן לעדות זו משקל. אכן, בפיו של מבורך היו מספר הסברים לכך שהמתין חמישה ימים עד שמסר גרסה ראשונית במשטרה, אולם אינני סבור כי ההסברים לא יכולים לדור זה עם זה. מבורך סיפר כי המנוח היה דמות מרכזית בחייו, וכי בעקבות האירוע חווה טראומה ועל כן התמהמה במסירת הגרסה: "בימים האלה עד שהגעתי למשטרה אני נמצא במצב לא פשוט, ואני עדיין במצב הזה היום. זה מן סוג של טראומה מסוימת. אני באופן אישי הרגשתי שהקרקע נשמטת לי מתחת לרגליים ... אצלי זה היה מן מצב של בלבול, חוסר תיאום, היה לי קשה לקשר את הדברים, זה היה מצב שרציתי להיות עם עצמי. מטבע הדברים לעמוד מול חוקר משטרה זה לא פשוט לגבי כל אדם מן השורה, בסיטואציה כזו שאני במן מצב כזה או אחר, לא הרגשתי שאני מספיק בשביל זה, לא ידעתי שאני מספיק רוצה לדבר על זה" (עמ' 75 לפרוטוקול). . במקביל, מבורך סיפר על כך שאינו רוחש אמון למערכת אכיפת החוק, וגם משום כך השתהה במסירת ההודעה. תחושה זו, הסביר, נובעת במידה רבה מהעובדה כי המערער היה מעורב בעבר בעבירות חמורות ולא שילם על כך את מלוא המחיר: "נגרם אצלי מצב של חוסר אמון במערכת, זאת אומרת שאותו נאשם שעשה את הפשע הזה והיה נאשם בדברים אחרים למיניהם, שוחרר בהסכם כזה או אחר של עד מדינה" (שם). אמת, כבישתה של גרסה עלול להביא לפגיעה במשקלה של העדות, ובמקרים מסוימים אף לאיין כליל את ערכה הראייתי. אולם, מקום בו נמצא כי לכבישת העדות ניתן הסבר המניח את דעתה של הערכאה היושבת לדין, אין מניעה לבסס עליה ממצאים מפלילים (עניין לזרובסקי, בעמ' 260). בענייננו, הערכאה הדיונית – לה היתרון בקביעת ממצאי מהימנות – התרשמה כי גרסתו של מבורך בקשר לשיהוי במסירת ההודעה היא גרסה אותנטית וכנה. חיזוק למסקנה זו נמצא באלה: הודעת העד היתה רווית פרטים; אלה התיישבו עם הנתונים בזירת האירוע; הוא צלח את מבחנה של החקירה הנגדית, והשמיע את דבריו בביטחון וללא היסוס. תמיכה נוספת למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה כי ההסברים שהיו בפיו של מבורך בקשר לשיהוי במסירת ההודעה, נותרו עקביים לכל אורך הדרך החל מהחקירה הראשונה (נ/4). אף יש לזכור, כי אין מדובר במקרה של כבישת העדות לתקופה ארוכה, אלא לשיהוי שנמשך חמישה ימים בלבד. אכן, גם כבישה כזו מעוררת סימני שאלה, אולם ההסבר שניתן לה הוא קוהרנטי והגיוני, במיוחד בשים לב לעובדה כי מדובר במי שהיה עד למותו של אדם קרוב, שהיה נתון במצוקה קשה בסמוך לאירוע, ואף חש ייסורי מצפון הואיל וסבר כי היה יכול למנוע תוצאה טראגית זו. מבורך עובד בחנות סמוכה לזו שבה עבד המנוח. הוא מסר כי שהה בחנותו של המנוח בעת שנרצח. הוא עמד בחלקה האחורי של החנות, ועל כן לא חזה ברצח עצמו, אולם הוא הבחין במערער מגיע למקום, לאחר מספר דקות שמע קול ירייה וראה את דודו מוטל על הקרקע ללא רוח חיים. כאמור, הסנגורים מעוררים ספקות בנוגע לגרסה זו, הואיל ובני משפחה נוספים ששהו בחנות בעת הרצח – חיים לקס ואמנון שרעבי – לא הזכירו אותו בין אלה שהיו בזירה. ואכן, בחקירתו במשטרה לא ציין חיים לקס כי מבורך שהה בחנות במהלך האירוע, ורק במהלך עדותו שינה מגרסתו (עמ' 355 לפרוטוקול). מבורך נשאל לפשר שינוי זה והסביר כי מיד לאחר הרצח ביקש מחיים לקס ומבני משפחה נוספים שלא למסור את שמו כמי שנכח בזירת האירוע ("ביקשתי באופן מוחלט מכל מי שהיה שם שבשלב זה שעד שלא יהיו מספיק הוכחות שלא יגידו שראיתי את הנאשם" שם, בעמ' 78 לפרוטוקול). מבורך ציין כי לא הפנה בקשה דומה לאמנון שרעבי, ועל כן יש לייחס חשיבות רבה לגרסתו של זה בכל הנוגע לזהות הנוכחים בחנות במהלך הרצח. שרעבי ציין כי עובר לרצח המתה החנות אדם, והוא עבד ליד עמדת השקילה כשפניו מופנות החוצה. בנסיבות אלו, לא ידע שרעבי לציין במדויק מי מבני המשפחה נכחו בחנות עובר לרצח, אולם ידע לציין כי מייד עם הישמע הירייה הוא ניגש למנוח וראה את מבורך עומד לידו (שם, בעמ' 1248). הנה כי כן, גם אם מתעלמים מגרסתו של חיים לקס בקשר לזהותם של הנוכחים בזירה בזמן אמת, קיימת עדות נוספת לכך שמבורך נכח בחנות אותה שעה. 31. הסנגורים מצביעים על שורת סתירות בגרסתו של מבורך, אולם מרבית הטענות בסוגיה זו עוסקות בעניינים של עובדה ומהימנות, אשר לובנו באופן מקיף על-ידי הערכאה הדיונית, ולא ראיתי לנכון להוסיף על מה שנאמר. אתייחס אפוא לטענות שלא זכו להתייחסות בהכרעת-הדין. על-פי הטענה האחת, רק בבית-המשפט סיפר מבורך כי דרך הילוכו של המערער עוררה בו חשש שהוא מחזיק בידיו נשק. טענה זו אינה מדויקת, שכן כבר במהלך החקירה ציין מבורך כי כאשר הבחין במערער נדמה היה לו שהוא אוחז דבר מה בידיו (עמ' 21 לנ/4א). יתירה מכך. במהלך העדות מבורך לא אמר כי ראה את הנשק שהמערער אחז בידיו, אלא הקפיד וציין כי הוא "החזיק את הידיים כלפי המפשעה למטה ... חשבתי שהוא מחזיק נשק" (עמ' 74 לפרוטוקול). נותרה אפוא הטענה, לפיה מבורך מסר רק בשלב מאוחר כי ידע על סכסוך שפרץ בין המנוח למערער. גם טענה זו אינה מדויקת. אמנם, במהלך החקירה הכחיש מבורך את דבר קיומו של סכסוך, אולם לצד הכחשה זו הוא הוסיף וסיפר שהמנוח התלונן באוזניו כי המערער מטריד אותו ("הוא שואל כל מיני שאלות, הוא רוצה עצות, איך עובדים עם פקחים... אמרתי לדוד שלי [למנוח]: 'עזוב אותו, עזוב אותו, אני אפילו לא רוצה לשמוע עליו'" עמ' 7 לת/4א; ובהמשך: "הוא [המנוח] אמר לי: 'שניר בא, מבלבל לי את המח'" שם, בעמ' 11). במהלך העדות השמיע מבורך דברים באותה רוח ("לא היה סכסוך לכאורה בניהם. דברים התנהלו מתחת לפני השטח" (שם, בעמ' 88)). עולה מכך שגם אם מבורך לא ראה לנכון לתאר את יחסיהם של המערער והמנוח כ'סכסוך', רמזים לכך שיחסיהם החלו להתערער ניתן למצוא הן בתמליל הודעתו של מבורך והן בפרוטוקול העדות. באשר לטענה לפיה רק במהלך העדות סיפר מבורך, לראשונה, על שמועות שהגיעו לאוזניו עובר לרצח, ולפיהן המערער תכנן לפגוע במנוח - הגם שטענה זו זכתה להתייחסותה של הערכאה הדיונית, אקדיש לה גם אני מספר מילים. חשיפתו של פרט מהותי זה בשלב מאוחר אכן מעוררת קושי. מבורך אמר, כי הזהיר את המנוח ("אמרתי לו שבשום פנים ואופן לא יהיה לו דיאלוג עם אותו אדם" עמ' 87 לפרוטוקול). אולם הוא לא סבר שלחייו של המנוח נשקפת סכנה אמיתית, שהרי המנוח סייע בעבר למשפחתו של המערער, ועל כן אין זה סביר כי ינסה לרוצחו ("חשבתי שבן אדם עושה לו טובה כזו או אחרת הוא זוכר לו חסד נעורים", שם). מבורך נשאל מדוע לא חשף עניין זה במהלך חקירתו, ועל כך השיב כי חש ייסורי מצפון על שלא עשה דבר להצלת המנוח. הערכאה הדיונית – בפניה הופיע מבורך – התרשמה כי הסבר זה מהימן, שכן במהלך עדותו תאר מבורך פעם אחר פעם את תחושת האשם המפעמת בו מאז האירוע. בית-המשפט הוסיף וציין, כי מבורך לא ניסה להצדיק את מעשיו או לתרץ את התנהגותו, "שערו לעצמכם אדם אשר קרובו נרצח, האם יעלה על הדעת להמציא שחזה ברוצח הולך לקראת מעשה הרצח, ושהיה ביכולתו למנוע זאת? עצם מסירת עדות מסוג זה היא קשה ביותר, כלפי המשפחה וכלפי עצמו; עובדה המעלה את אמינותו של העד" (עמ' 26 להכרעת-הדין). בית-המשפט המחוזי התייחס לטענות נוספות אותן העלתה ההגנה אודות סתירות בעדותו של מבורך. בחינה של אותן טענות העלתה כי גם אם העדות מעוררת קשיים כאלה ואחרים – מדובר בסתירות בעניינים שאינם מהותיים, שנאמרו בתום לב ולא מתוך כוונה לבדות גרסת בדים (עמ' 25 להכרעת-הדין). כך, מבורך מסר גרסה מבולבלת באשר לחולצה שהמערער לבש בעת הרצח. הוא עמד על כך שמדובר בחולצה לבנה, אולם לא היה בטוח אם היתה זו חולצה מכופתרת או טי-שרט. כשהבין כי כמה מעדי הראיה האחרים מסרו כי הרוצח לבש חולצה מכופרת, השיב כי "טי שרט יכול להיות גם גופיה וגם חולצה קצרה מכופתרת" (עמ' 97 לפרוטוקול). בית-המשפט מצא כי תשובה זו היא אמנם מגוחכת, אולם ניתן ליישבה עם העובדה כי מבורך לא ראה את חזותו של המערער ולא התמקד בסוג החולצה שלבש" (עמ' 23 להכרעת-הדין). יחד עם זאת, בית-המשפט לא התעלם מפגמים אלה, וקבע כי בהתחשב בהם ובעובדה כי מבורך הוא קרוב משפחה של המנוח, אין ליתן לעדותו את מלוא המשקל. הנה כי כן, עדותו של מבורך - שהבחין במערער מגיע לזירת הרצח, לבוש חולצה לבנה ומגבעת שחורה ואוחז דבר מה בידיו - היא בבחינת ראיה נסיבתית נוספת כנגד המערער. בקשה להסרת חיסיון במסגרת הליך של ערעור על הכרעת-הדין 32. במהלך חקירת הפרשה הניצבת במוקד דיוננו, הוצאה תעודת חיסיון על זהותו של מקור מודיעיני שעל-פי הנטען ראה את מבורך מסיקה בזירת הרצח. לטענת ההגנה, סיפר המקור כי מבורך ראה את צידו האחורי של המערער ולא את פניו, וזיהה אותו עקב היכרות מוקדמת ביניהם. במהלך ההליך שהתנהל בפני בית-המשפט המחוזי נמנעה ההגנה לדרוש את הסרתו של החיסיון. רק עתה, במסגרת הערעור, מבקשים הסנגורים לעשות כן. להשקפתם, אי הגשתה של בקשה כזו במהלך ההליכים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי, היא בבחינת מחדל של מי שייצגה את המערער בפני אותה ערכאה. לחשיפתו של המודיע, כך הסנגורים, חשיבות רבה להגנת המערער שהלא גרסתו של המודיע עשויה היתה לפגוע במהימנותו של מבורך אשר העיד כי ראה את פניו של המערער ממש. המשיבה מתנגדת לבקשה זו, הואיל ופרפרזה של הידיעה המודיעינית נמסרה להגנה עובר לשמיעתן של הראיות, וחרף זאת הוחלט שלא לעשות בה שימוש. ממילא, מציינת המשיבה, הסרתו של החיסיון לא היתה תורמת מאום להגנת המערער ואפשר אף להפך: קו ההגנה בו נקט המערער היה כי מבורך לא שהה בזירה בזמן אמת והמציא את גרסתו – אותה מסר בשיהוי ניכר – במטרה להביא להפללתו של המערער. לפיכך, הגשתה של ראיה לפיה מבורך נצפה בזירה בזמן אמת על-ידי המקור המודיעיני – שומטת את הבסיס מתחת לקו הגנה זה. בטענה זו של המשיבה הגיון רב, והדבר עשוי להסביר מדוע בחרה ההגנה שלא לעתור להסרת החיסיון במהלך המשפט. ועוד, טענתם של הסנגורים כי לא היתה זו בחירה מודעת, אלא מחדל של ההגנה במהלך המשפט, לא יכולה להישמע בנסיבות בהן לא ניתנה למי שייצגה את המערער בפני הערכאה הדיונית הזדמנות להסביר את עמדתה בנושא. פנייה לבאת כוחו הקודמת של המערער היא גם המעט שניתן היה לצפות מעורך-דין המשמיע טענות חמורות מסוג זה כלפי עמית למקצוע. יתרה מכך, עיון בפרוטוקול הדיון מגלה כי באת כוחו הקודמת של המערער היתה מודעת היטב לעובדת קיומו של חיסיון, וכאשר ביקשה התביעה לשאול את אחד העדים שאלה הקשורה לסוגיה זו, התנגדה והצהירה במילים אלה: "מתנגדת, זה לא בחומר החקירה. קיבלתי תמצית בלבד. לא ביקשתי הסרת החיסיון" (עמ' 56 לפרוטוקול הדיון). כידוע, "אין הדיון בערכאה הראשונה מעין 'חזרה כללית' לקראת הדיון הסופי בערכאת הערעור. כמתחייב מסופיות הדיון על הצדדים לכלכל את צעדיהם בערכאה הדיונית, ואין בידם להתאים עצמם לאחר מכן על-פי תוצאות הדיון. לא לשם כך נועד מוסד הערעור, ולא זו מטרת הערעור" (ע"פ 747/86 איינזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 457 (1988)). מטעם זה אציע לדחות את הבקשה להסרת החיסיון. בבחינת מעבר לדרוש אוסיף, כי טענת ההגנה לפיה מבורך מסיקה שיקר כאשר אמר כי ראה את פניו של המערער - טענה אותה מבקשים הם להוכיח באמצעות הסרתו של החיסיון - היא ממילא אינה טענה חדשה אלא כזו שכבר התעוררה במלוא עוזה במהלך חקירתו של עד זה (ראו עמ' 89 ו-93 לפרוטוקול הדיון). בית-המשפט המחוזי לא זנח סוגיה זו, וקבע כי הגם שניתן למצוא בדבריו של מבורך אמירות לכאן ולכאן בשאלה אם ראה את פניו של המערער – הרי כאשר מתבוננים על העדות כמכלול, אין מדובר בסתירות אלא באמירות המתיישבות זו עם זו, אשר נועדו לתאר סיטואציה שבה חזותו של המערער לא היתה מופנית ישירות אל העד, אלא לצידו (עמ' 24 להכרעת-הדין). טענת האליבי 33. הסנגורים סבורים כי לא היה מקום לדחות את טענת האליבי של המערער. להשקפתם, טענה זו לא נבחנה בכובד ראש על-ידי החוקרים: חקירתו של החבר שהמערער שהה לכאורה בביתו היתה שטחית ולא ממצה, ובתו, אשר על-פי הנטען שהתה בבית אותה עת, כלל לא זומנה לחקירה. בית-המשפט המחוזי דחה את טענת האליבי, ולא בכדי. לגרסת המערער, החל משעות אחר-הצהריים הוא שהה בביתם של חברים – בני הזוג חיים ומיכל לבנטר, והקריא לבתם הקטנה סיפורים. אלא שמיכל לבנטר הכחישה נמרצות את הטענה כי המערער שהה בביתה ביום הרצח. לדבריה, באותו יום היא ובן זוגה הגיעו לביתם רק בשעות הערב, בסביבות השעה 20:00. אולם בית-המשפט לא ראה לדחות את טענת האליבי מטעם זה בלבד, שכן התברר כי למיכל לבנטר קשר עם בני משפחתו של המנוח, ובגרסתה אף התגלו סתירות כאלה ואחרות. אלא שגם בגרסתו של חיים לבנטר, חברו של המערער, לא היה כדי לסייע לו. עד זה היה מעורב בתאונת דרכים ביום הרצח, ועל-פי תעודת השחרור שהונפקה בבית-החולים בו נבדק (הנמצא בירושלים) הוא שוחרר רק בשעה 14:30 (ת/78). לאחר מכן שב העד להרצליה (מרחק של שעה נסיעה לערך), שהה בבית הוריו ולאחר מכן בבית חמותו. בחקירתו הראשונה במשטרה טען העד, כי המערער לא היה בביתו ביום האירוע, ולמעשה הוא כלל לא פגש אותו במהלך אותו שבוע. כשנאמר לו שהמערער טוען כי שהה במחיצתו ביום הרצח, השיב חיים לבנטר תשובה מעורפלת: "לא זכור לי שפגשתי אותו ... יכול להיות שפגשתי אותו לשלום שלום לא יותר מכך" (ת/79). משנשאל באיזו שעה ביום הרצח הגיע לביתו, השיב כי היה זה לאחר השעה 20:30. במהלך עדותו בבית-המשפט חלה תפנית בעדותו של חיים לבנטר, שלפתע "שכח" באיזה שעה חזר ביום הרצח לביתו, ואף לשאלה אם פגש את המערער באותו יום לא השיב תשובה נחרצת. לפיכך, לבנטר הוכרז כעד עוין, ולהלן חלק מהגרסה אותה מסר במעמד זה: שאלה: באותו יום הוא היה אצלך בבית? תשובה: ... יכול להיות שנפגשנו אבל אני לא זוכר את השעה בדיוק. שאלה: לא שאלתי אם נפגשתם או לא, אני שואלת אם הוא היה אצלך בבית או לא. תשובה: בבית ספציפי אני לא זוכר, אבל יכול להיות שמתחת לבית. שאלה: מתחת לבית. תשובה: יכול להיות (עמ' 838 לפרוטוקול). ובהמשך: שאלה: שניר היה אצלך? תשובה: זהו שאני לא זוכר בדיוק אבל יכול להיות שכן. שאלה: בתוך הבית או למטה? תשובה: יכול להיות שלמטה. שאלה: ז"א בתוך הבית אתה לא זוכר דבר כזה שהוא היה באותו יום. תשובה: יכול להיות גם בתוך הבית אבל אני לא זוכר. ... שאלה: ובאותו יום, אם הוא היה בבית באותו יום באיזה שעה הוא בא? תשובה: לא זוכר בדיוק את השעה" (שם, בעמ' 841). בית-המשפט עמד על כך שאותה גרסה שמסר חיים לבנטר במהלך עדותו היא גרסה מתחמקת ומתפתלת; ניכר היה בעד, שמחד הוא מנסה לסייע לחברו המערער, ומאידך מבקש לשמור על נפשו מפני קרוביו של המנוח; עדותו היא "בעלת פנים רבות, ובלתי מחייבת" (עמ' 56 להכרעת-הדין). משכך, סבר בית-המשפט כי מדובר בגרסה מהוססת ודלה בפרטים, שממילא לא איששה את גרסת האליבי של המערער. הסנגורים המלומדים מצביעים על מה שהגדירו כ"מחדלי חקירת האליבי על ידי המשטרה" (פסקה 180 לנימוקי הערעור). ומהם אותם מחדלים? האחד - בתו של חיים לבנטר, אשר לטענת המערער שהתה בבית המשפחה יחד עם המערער, לא נחקרה. והשני - חקירתו של חיים לבנטר היתה חקירה שטחית ולא ממצה. אלא שלטענות אלו אין בסיס. אמנם, בתם של בני הזוג לא נחקרה, אולם ספק בעיני אם חקירה כזו היתה עשויה לשפוך אור נוסף על השאלה שבמחלוקת, שכן מגרסתו של המערער – כי הגיע לבית המשפחה במטרה להקריא לילדה סיפורים – עולה כי מדובר בילדה רכה בשנים. מכל מקום, דבר לא מנע מהמערער לזמן את הילדה כעדת הגנה, ועובדה כי בחר שלא לעשות זאת. ובאשר למחדל השני לו טענו הסנגורים. אדם הטוען טענת אליבי צריך לעורר בליבו של בית-המשפט ספק כי היה במקום אחר בעת ביצוע העבירה. העלאתה של טענה כזו אמנם מטילה על הרשות החוקרת את החובה לבחון ולבדוק אם יש אמת בדבר (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, 472 (1981)), אך לא סברתי כי המשטרה נכשלה במטלה זו או כי חקירתה היתה שטחית. את טענת האליבי מסר המערער בחקירתו מיום 1.8.03 (ת/8ד). עוד באותו יום נחקרו בני הזוג לבנטר בסוגיה זו. מעיון בתמליל החקירה (ת/79 ונ/22) לא מצטייר רושם של חקירה שטחית, אולם ככל שזהו הרושם שהתקבל על-ידי ההגנה – הרי שבפניה היתה פתוחה הדרך להעמיק חקר בגרסתם של בני הזוג במסגרת החקירה הנגדית. יתרה מכך, בדיקתה של טענה האליבי לא התמצתה בחקירתם של בני הזוג לבנטר. בנוסף, עמדה לנגד החוקרים עדותו של אחד - אהרון בש, אשר פגש את המערער ברחוב, פגישה חטופה בסביבות השעה 17:30 - מועד בו על-פי גרסתו הראשונית שהה בבית משפחת לבנטר. ברשות החוקרים אף הונח מזכר שנרשם על-ידי השוטר עופר זיגדון (ת/31), ובו נאמר כי בסיור שגרתי שנערך על יד ביתו של המערער לאחר השעה 16:00, הוא נצפה יושב על ספסל רחוב. אמנם, בית-המשפט לא פסל את האפשרות כי המערער הגיע לבית משפחת לבנטר לאחר השעה 17:30, ועל כן לא הסתמך על עדותיהם של אהרון בש והשוטר עופר זיגדון עת דחה את טענת האליבי. אולם בהתחשב בנתונים שמסר המערער במהלך חקירתו – כי שהה בבית משפחת לבנטר בשעות אחר-הצהריים – לא ניתן לומר כי חקירת האליבי לא נבחנה ביסודיות. לבסוף, אזכיר גם את זאת – דחייתה של טענת אליבי לא חייבת להתבסס על הטעם שהתביעה הצליחה להוכיח בראיות פוזיטיביות את מופרכותה של הטענה, דהיינו כי הנאשם לא שהה במקום עליו הצביע. טענה מסוג זה עשויה להידחות גם מן הטעם הפשוט כי בית-המשפט אינו רוחש אמון לגרסתו של הנאשם, משמע לא עלה בידו לעורר ספק שהיה במקום אחר בעת ביצוע העבירה (ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו(1) 514, 541 (1952); ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 355 (1993)). מחדלי חקירה 34. הסנגורים סבורים כי חקירתה של פרשה זו התאפיינה בשורת מחדלים. אדון בטענות אחת לאחת. נטען כי לעדי הראייה לא נערך מסדר זיהוי. כאמור, עדות הראיה שהבחינו במערער במנוסתו עמדו על כך שראו אותו מאחור (ראו פסקה 18 לחוות דעתי). בנסיבות אלו אך ברי הוא כי במסדר זיהוי לא היתה כל תועלת. יתרה מכך, ממזכר שרשם החוקר רמי זך (ת/16) עולה, כי החוקרים תכננו לבצע מסדר זיהוי חי, אולם לאחר שהמערער חבל בפניו לא ניתן היה למצוא ניצבים למסדר, וממילא גם לא להוצאתו אל הפועל. 35. מחדל נוסף עליו הצביעו הסנגורים הוא כי לא נבדקו כיווני חקירה נוספים, הגם שבתיק החקירה היו מידעים אשר הצביעו על אפשרויות אחרות שאינן קשורות במערער. נטען, כי מחומר החקירה עולה שהמערער סומן מלכתחילה כחשוד בביצוע הרצח, וזאת מבלי שהיתה בידי החוקרים ולו ראיה ישירה אחת הקושרת אותו לעבירה. דבריו של אבו-מוך – כי במהלך חקירתו הופעל עליו לחץ והוא מסר גרסה שהיה בה, להבנתו, כדי לרצות את חוקריו - היא ראיה נוספת לכך שהחוקרים עשו הכל כדי להביא להרשעת המערער. מעדויות השוטרים שהיו מעורבים בחקירת הפרשה עולה, כי המערער אכן היה החשוד העיקרי לכל אורך הדרך. מי שפיקד על החקירה, רמי זך, מסר כי שמו של המערער עלה כבר בזירת הרצח, כאשר בתשאול ראשוני שנערך שם התברר כי המערער פגש במנוח בצהרי אותו יום. במקביל התקבלו הודעותיהן של עדות הראיה שהבחינו בחזותו של הרוצח, והחוקרים - שהכירו את המערער היכרות מוקדמת - מצאו כי התיאור שנמסר מפיהן של העדות הולם את מראהו (עמ' 21-19 לפרוטוקול). בעקבות כך החלו בלשים לנסות לאתר את המערער, ובחלוף יממה הוא נעצר. בהמשך, מסר המערער גרסאות מעורפלות ומתחמקות, והחוקרים אף הניחו את ידיהם על הפריטים שנמצאו במקלט. אך טבעי הוא כי מנקודה זו ואילך הלכו החשדות שהופנו נגד המערער והתגברו. עם זאת, לא סברתי כי החוקרים הלכו שבי אחר החשדות שעלו בראשית החקירה עד כדי התעלמות מאפשרויות אחרות. ראשית, מיד עם מסירת גרסת האליבי על-ידי המערער זימנו השוטרים את בני הזוג לבנטר לתשאול – וכאמור, אין מקום לסברה כי חקירת טענת האליבי לא התנהלה ברצינות. אדם נוסף שזומן לחקירה מייד לאחר מעצרו של המערער היה הספר חיים בן-חמו, שעל-פי גרסת המערער גילח את זקנו זמן קצר לפני הרצח. רמי זך הוסיף וסיפר כי חרף הראיות הראשוניות שקשרו את המערער לרצח - לא התבססה החקירה הראשונית רק על כיוון חקירה זה. ובלשונו: "בשלבים הראשונים של החקירה אינני מגבש שום אסטרטגיה חקירתית... בדקנו האם לנרצח ישנם סכסוכים אם אחרים, אם יש לו חובות בשוק האפור לדוגמה, אם היו איזה שהן מחלוקות מעבר למחלוקת עם הנאשם, והתברר לנו שלא" (עמ' 30 לפרוטוקול). בהקשר זה הודגש, כי בני משפחתו של המנוח נחקרו ונשאלו על סכסוכים שיתכן שהמנוח היה מעורב בהם, אולם כולם הכחישו אפשרות זו. אילו היה מתברר שהמנוח אכן היה מסוכסך עם מאן דהוא - היה נוצר כיוון חקירה חדש, אולם לא כך אירע במקרה הנוכחי (שם, בעמ' 31). דברים דומים נשמעו מפיו של השוטר רוני יאיר, אשר אישר כי החוקרים בחנו את האפשרות שהמנוח היה מעורב בעסקים בשוק האפור, אולם גם לאחר בירור זה נותר המניע של תחרות עסקית להיות המפתח לפענוח הפרשה. סוגיה נוספת שהתבררה במסגרת המשפט היא באשר לחקירת מעורבותו של אחד – פאר לבנטר – בביצוע הרצח. במהלך עדויותיהם של השוטרים התברר כי טביעת אצבע שהופקה מדלת המקלט הציבורי שבו נמצאו האקדח, הכובע והחולצה נשלחה לבדיקה, והחוקרים ביקשו לברר את האפשרות שמא שייכת הטביעה לאותו אדם. התשובה שהתקבלה היתה שלילית, היינו, שלא נמצאה התאמה בין טביעת האצבע לפאר לבנטר. המידע המודיעיני שעל בסיסו התבקשה בדיקה זו לא נחשף, אולם זוהי ראיה לכך שגם בשלבים מתקדמים יחסית של החקירה לא התעלמו החוקרים מהאפשרות שברצח המנוח היו מעורבים אנשים נוספים. 36. מחדל שלישי עליו הצביעו הסנגורים, הוא כי לחולצה ולכובע שנתפסו במקלט לא נערכה בדיקה לאיתור שרידי ירי, על אף שהמנוח נורה מטווח קצר. נכון הוא שלכובע לא נערכה בדיקה לאיתור שרידי ירי ועל כך יש להצר. יחד עם זאת, נדמה כי הסיכוי למצוא שרידים כאלה על כובע אותו חבש היורה לראשו, ממילא אינם גבוהים כמו הסיכוי למציאתם על גבי חולצתו של היורה או על ידיו. ובאשר לחולצה. עם תפיסתה החליט שוטר הזיהוי הפלילי, העד בוריס גלר, לגזור ממנה חלקים (אזור השרוול ואזור הצווארון) אותם שלח למעבדת ה-DNA. את יתר חלקי החולצה העביר העד למעבדת פיתוח טביעות אצבע. בוריס גלר הסביר בבית-המשפט את השיקול שעמד לנגד עיניו בעשותו כן, היינו, הבדיקה בה מאתרים טביעות אצבע על בד היא "בדיקה 'הורגת' די.אן.איי, הורסת אותו" (עמ' 460 לפרוטוקול). לכן, הוחלט לגזור את החולצה ובדרך זו לבצע את שתי הבדיקות גם יחד. כאמור, בדיקת ה-DNA העלתה התאמה בין החולצה למערער, ואילו בדיקת טביעות האצבע לא העלתה כל תוצאה. לאחר בדיקות אלה לא ניסו החוקרים לאתר שרידי ירי על החולצה. מומחה מטעם ההגנה, העד אלכס פלג, ציין כי נוכח טיב הבדיקות שנערכו לחולצה במעבדת טביעות אצבע, הסיכוי למצוא עליה שרידי ירי הוא אפסי (נ/31). אמת, נדמה כי טוב היו עושים החוקרים לו היו מנסים לאתר על החולצה שרידי ירי ולא טביעות אצבע. הימצאותם של שרידי ירי על החולצה והכובע היו מספקים ראיה חזקה ביותר כנגד המערער. מסקנה זו אך מתחדדת נוכח דבריו של בוריס גלר עצמו, כי הסיכוי לאתר טביעות אצבע על בד הוא נמוך ביותר. על כן – איש לא צריך להיות מופתע מכך שהניסיון להפיק טביעת אצבע מהחולצה כשל. יחד עם זאת, שיקול דעת לקוי או מוטעה של החוקרים שנאלצו לבחור בזמן אמת אילו בדיקות לבצע ועל אילו בדיקות לוותר – אינו מביא בהכרח לזיכויו של המערער. ובלשונו של בית-משפט קמא – "מה שקובע הוא מבחן התוצאה. היום אין בידי התביעה סימני ירי או סימני מתכת על ידי הנאשם, אולם יש לה התאמה של די.אן.איי" (עמ' 79 להכרעת-הדין). כאמור, לתוצאות שהתקבלו בבדיקת ה-DNA נודעת חשיבות מכרעת, במיוחד נוכח קיומן של ראיות נסיבתיות נוספות המצביעות על מעורבותו של המערער בביצוע העבירה. והרי הלכה היא כי "במסגרת ההליך הפלילי אנו מתרכזים בראיות הקיימות, ולא בראיות שאינן מצויות בפנינו. אם בחומר הראיות הקיים יש כדי להביא למסקנה, ברמה הנדרשת בפלילים, בדבר מעורבותם של הנאשמים במעשה העבירה, יהיה די בכך כדי להרשיעם" (ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, בפסקה 33 לפסק-דיני (טרם פורסם, 28.5.07); וראו גם את ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 לפסק-דיני (טרם פורסם, 4.6.06); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, בפסקה ז(2) (טרם פורסם, 18.5.06)). בנסיבות העניין, חסרונה של הבדיקה לאיתור שרידי ירי אינו מעיב אפוא על הראיות האחרות ואינו גורע ממשקלן. 37. הטענה האחרונה שהועלתה בקשר לסוגיה זו, עסקה בכך שמידיו של המערער ומשערו נלקחו דגימות, אולם מסיבה כלשהי הן לא נשלחו לבדיקה לאיתור שרידי ירי (ת/34 ו-נ/33). אולם נדמה כי ההסבר שניתן לכך על-ידי מעבדת הסימנים של משטרת ישראל מניח את הדעת. הכוונה לכך שהדגימות מגופו של המערער נלקחו כיממה לאחר האירוע, והרי היה זה המומחה מטעם ההגנה, העד אלכס פלג, שקבע כי שרידי ירי נעלמים מכפות הידיים שעות ספורות לאחר הירי, וכי מגע עם מים מעלים אף הוא סימנים אלה (עמ' 1286 לפרוטוקול). כזכור, המערער נעצר יום לאחר האירוע. ידוע כי את השעות שחלפו מאז הירי הוא ניצל כדי לגלח את זקנו, ומותר להניח שלשם פעולה זו אף רחץ את ידיו. עד כאן טענותיו של המערער בסוגית מחדלי החקירה. 38. נותרה אפוא טענה אחד ויחידה, שהועלתה בשפה רפה ומתמקדת במצבו הנפשי של המערער. להשקפת באי כוחו, היה מקום לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 300א לחוק העונשין, ולדון אותו לעונש מופחת תחת מאסר העולם שנגזר לו. ברם, סמכות זו, המאפשרת לסטות מהעונש המנדטורי הקבוע לצידה של העבירה בה הורשע המערער, נועדה לתת מענה למקרים בהם מצבו הנפשי של מבצע העבירה היה מעורער במועד ביצועה (ראו לשון ההוראה וכן ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 12 (טרם פורסם, 7.2.08)). מסיבה זו, העובדה כי לאחר הרשעתו של המערער הוא אובחן כחולה סכיזופרניה, אינה מאפשרת להקל עימו. לסיכום, בחינת השגותיו של המערער מעלה כי לא נפל פגם בתוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי, ומכאן המסקנה כי הרשעתו בדין יסודה. אציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה עם חברי השופט א' א' לוי כי משקלן המצטבר של הראיות אשר הובאו בפני הערכאה הדיונית יש בו להביא להרשעת המערער בדין. תוצאות בדיקת ה-D.N.A שהעלו כי החולצה הלבנה היא חולצתו של המערער שנמצאה במקלט, לצידו של האקדח ממנו נורה המנוח ובסמוך לו מגבעת כגון זו שהיורה חבש לראשו, הן ליבת הראיות. כשלאלה מצטרפות העדויות המשלימות בנקודות מסוימות את תמונת התצרף יחד עם דחית טענת האליבי של המערער, יש בכל אלה להסיר מליבנו ספק באשמתו של המערער. הניסיונות של ההגנה לעורר ספק עקב אפשרות כי חורשי רעתו של המערער מתיק קודם בו היה מעורב כעד מדינה הם ששתלו במקלט הציבורי את חפציו, אינן משכנעות. מתעוררת אף מחשבה שמא יש בטענה זו משום הודאה של ההגנה שהחפצים במקלט הציבורי הם אכן חפצים של המערער, שאחרת כיצד יהא בהם להפליל ולקשור דווקא אותו למעשה הרצח? לא התעלמתי מטענות ההגנה באשר למחדלי החקירה, ואני מצטרפת לנימוקיו של חברי גם בנקודה זו ולמסקנתו שיש לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ח' באדר התש"ע (22.02.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06041170_O27.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il