הוועדה המקומית לתכנון ובניה-רחובות נ. בזק-החברה הישראלית לתק

פסק-דין בתיק עע"ם 4113/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 4113/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' אלון המערערת: הוועדה המקומית לתכנון ובניה-רחובות נ ג ד המשיבים: 1. בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ 2. ועדת ערר-מחוז מרכז ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב מיום 11/04/2006 בתיק עתמ 1013/06 שניתן על ידי כבוד השופט ורדי בשם המבקש: עו"ד מישאל שרעבי בשם המשיבה 1 : עו"ד עמוס תיבי בשם המשיבה 2: עו"ד יובל רויטמן פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. ביום 9.6.04 הגישה בזק לועדה המקומית לתכנון ובנייה ברחובות בקשה על פי הוראות המעבר בתמא 36א להכשיר תורן ואנטנות השייכים לה והמוצבים ברח' יבנה 55 ברחובות. מטרת הבקשה להכשיר את המבנה והאנטנות המותקנות עליו כ"מתקן שידור קטן" על פי הסדר המעבר בתמ"א האמורה. מדובר בתורן המתנשא לגובה של 55 מטרים ונושק לחלקת מגורים. על גבי התורן הורכבו 10 אנטנות תקשורת שונות, אשר רק לגבי אחת מהן, השייכת לחב' פלאפון, ניתן בשנת 2000 היתר כדין. 9 אנטנות אחרות הוצבו ללא היתרים. 2. ביום 22.11.04 החליטה הועדה המקומית שלא תדון בבקשה אלא לאחר בדיקה האם לתורן עצמו יש היתר בנייה. ביום 19.12.04 קבעה הועדה כי אין לתורן היתר, וכי בקשת בזק תידון לאחר שינתן לתורן היתר. הועדה קבעה בהקשר זה כי למרות שב-17.6.76 אישרה הועדה המקומית בכתב בקשה של בזק להיתר לתורן, לא ניתן לה בפועל היתר כדין. לפיכך, הצבתו במקום של התורן אינה מאושרת בהיתר, מה גם שמיקום התורן חורג מקווי הבנין. בהעדר היתר כדין, החליטה הועדה לשוב ולדון בבקשת בזק להיתר "למתקן שידור קטן" רק לאחר שיוצא היתר כדין לתורן. 3. בזק הגישה ערר לועדת הערר. ביום 13.11.05 החליטה ועדת הערר לדחות את הערר ולהחזיר את הענין לועדה המקומית, בקובעה כי הבקשה במהותה אינה להיתר לתורן, והשאלה אם ניתן לתת היתר כזה צריכה להיבדק על ידי הועדה המקומית, כאשר תוגש בקשה מתאימה לצורך כך. לאחר מתן היתר לתורן, ניתן יהיה לדון בבקשה הספציפית של בזק לגבי כל מה שמתלווה לתורן. אשר להיתר של חב' פלאפון, קבעה ועדת הערר כי אם יתברר שהתורן נבנה ללא היתר ולא ניתן להכשירו, יהיה צורך לבטל גם את ההיתר לפלאפון, שיתכן כי ניתן בטעות. כן נקבע בהחלטה כי על התורן מוצבות גם אנטנות תקשורת של חברות, אשר הוצבו ללא היתר. 4. בזק עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב בעתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת הערר. היא בקשה סעד הצהרתי לפיו התורן הוקם ונבנה כדין על ידי המדינה עוד בשנת 1976, בהתאם להיתר שניתן על ידי הועדה המקומית; לחילופין, בקשה בזק להצהיר כי לתורן ניתן היתר במסגרת היתר הבנייה שניתן לאנטנה של חב' פלאפון, על ידי הועדה המקומית. לחילופין, התבקש בית המשפט להורות לועדה המקומית לקיים דיון בבקשת העותרת למתן היתר בנייה למתקן השידור בכללותו (תורן ואנטנות) על פי הוראות המעבר של תמא 36א. בפסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי על הועדה המקומית ליתן היתר לתורן וכן לאנטנה של בזק שהותקנה עליו, ובלבד שייהרסו כל האנטנות האחרות שהוצבו ללא היתרים, פרט לאנטנה של חב' פלאפון שלהקמתה ניתן היתר. 5. עיקרו של פסק הדין נשוא הערעור קובע את אלה: (א) יש לדחות את טענת השיהוי בהגשת העתירה; (ב) לגוף הענין, ניתן להכשיר את הצבתו של התורן ואת האנטנה של בזק המותקנת עליו על פי אחת משתי דרכים חלופיות: האחת – ניתן לקבוע כי בעבר הוצא לתורן היתר בנייה כדין, ורק מסיבות טכניות, עקב חלוף הזמן, ההיתר אינו מצוי בתיק הבנין של הנכס בועדה המקומית; השניה – על הועדה ליתן היתר מכח הוראות המעבר בסעיף 39.2 לתמא 36א. 6. על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים הוגש הערעור בפנינו. עיקר טענתה של הועדה המקומית בערעור הוא כי פסק הדין קמא אינו יכול לעמוד מן הטעם שהוא מקנה לבזק סעד שלא נתבקש על ידה בעתירה, וכן בהיותו סוטה ממסגרת הביקורת השיפוטית המקובלת, מאחר שבית המשפט שם עצמו בנעלי ועדת התכנון, והחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו לענין ההכרה במעמדו החוקי של התורן והאנטנה של בזק המותקנת עליו. הועדה המקומית טוענת בערעור כי תחילת ההליך היה בבקשת בזק לועדה המקומית ליתן היתר להקמת מתקן שידור קטן כהגדרתו של מושג זה בתמ"א 36א. הבקשה הוגשה על פי סעיף 39.2 לתמא 36א. במסגרת הערות בודקת הבקשה להיתר נאמר: "מבוקשת אנטנת תקשורת על תורן קיים. על התורן קיימות אנטנות תקשורת של חברות אחרות". הועדה החליטה בישיבה מיום 19.12.04 לדון בבקשת בזק רק לאחר שתתברר סוגיית היתר בנייה לתורן, עליו מותקנת האנטנה. על החלטה זו הוגש ערר על ידי בזק לועדת הערר. בזק בקשה בערר כי הועדה תקבע שלמעשה ניתן היתר לתורן על ידי הועדה המקומית במסגרת החלטתה בשנת 2000 לתת היתר לאנטנה של חב' פלאפון שהותקנה על התורן. לחלופין, בקשה בזק כי ועדת הערר תקבע שעל הועדה המקומית לדון מחדש בבקשתה, בלא שתתנה זאת בקיומו של היתר בנייה, וללא התנייה באישור לשכת הבריאות של רחובות. ועדת הערר דחתה את הערר ופסקה כי הבקשה של בזק אינה בקשה להיתר לתורן עצמו, ולכן אינה כוללת את כל הפרטים הנדרשים ביחס לתורן. וכך קבעה ועדת הערר: "השאלה אם ניתן להתיר את התורן עצמו בהתאם לתכניות החלות על המקרקעין צריכה להיבחן על ידי הועדה המקומית, אם וכאשר תוגש בקשה מתאימה להיתר". ביחס להיתר שניתן לחב' פלאפון, נקבע, כי ההיתר בשנת 2000 ניתן בלא ידיעה שהתורן בנוי ללא היתר, ולכן אין לבטל אפשרות כי אם יתברר שהתורן אינו חוקי, כי אז גם ההיתר לאנטנה של חב' פלאפון יתבטל. ממשיכה המערערת וטוענת, כי בזק עתרה לבית המשפט, והעלתה טענות שלא הועלו קודם לכן בועדות התכנון. אחד הסעדים שהתבקש – שעיקרו בקשה להכיר בכך כי התורן נבנה כדין בשנת 1976 בהתאם להיתר שהוציאה הועדה המקומית, לא נדון כלל בפני ועדות התכנון. כן נדרש לדון האם ניתן לתת היתר לתורן כיום על פי התוכניות החלות במקום, וגם נושא זה כלל לא נדון במוסדות התכנון. על פי טענת מוסדות התכנון, בית המשפט ערך דיון בשאלת ההיתר שלא במסגרת ביקורת שיפוטית מקובלת על החלטת הרשות המינהלית, ובלא שים לב לכך שהסעד שהתבקש – להצהיר כי לתורן יש היתר מאז הקמתו – לא נתבקש ולא נדון כלל על ידי ועדות התכנון. יתר על כן, כך נטען, בזק עצמה בקשה מבית המשפט, לחלופין, להחזיר את הדיון לועדה המקומית, כדי שזו תבחן את בקשתה לגופה במסגרת הוראות המעבר של תמ"א 36א. לעמדת הועדה המקומית, לא היה מקום כי בית המשפט יחליט באופן ראשוני בשאלת קיומו של היתר לתורן ומתן הכשר לאנטנה של בזק, אלא יעביר את בירור טענות אלה במכלול בראש וראשונה לרשויות התכנון, ורק לאחר מכן תתקיים, במידת הצורך, בקורת שיפוטית בנושא המרכזי העומד לדיון. ועדת הערר, היא המשיבה 2, מצטרפת, בעיקרם של דברים, לעמדה זו של הועדה המקומית. 7. נראה לנו, למקרא פסק הדין ולשמע טענות הצדדים, כי נפלה תקלה דיונית באופן שבו התבררו השאלות הצריכות הכרעה בהליך שלפנינו. במסגרת ההליך, נדרש לברר, בראש וראשונה, האם התורן מוצב במקומו בהיתר כדין, אם לאו; בקשר לשאלה זו, ישנה רלבנטיות ומשמעות להקמת התורן עוד בשנת 1976, וכן לאישור בכתב להקמה זו שהוצא להקמתה באותה שנה על ידי הועדה המקומית דאז, אף שנראה כי הוא אינו עונה להגדרה של היתר פורמלי. כן ישנה משמעות להוראות המעבר שבסעיף 39.2 בתמא 36א, העשויות לאצול על שאלת היכולת להכשיר את המתקן ואת האנטנות המותקנות עליו. שנית, ראוי לבחון בהקשר דברים זה, מה משמעות ההיתר שניתן ב-2000 להצבת אנטנה של פלאפון על התורן, והאם ענין זה עשוי לאצול על חוקיותו של התורן והאנטנה של בזק המוצבת עליו. כן עולה שאלת האנטנות הנוספות שהותקנו על התורן, ואשר לא קבלו היתר כלל, לגביהן הורה בית המשפט קמא, בחלקו האופרטיבי של פסק הדין, כי יש להסירן מן התורן. מעבר לכל אלה, עולה שאלה באשר להיבט הבטיחותי הקשור בתורן ובאנטנות המותקנות עליו, במיוחד מבחינת השפעתה על האוכלוסיה המתגוררת בקרבת מקום. 8. מכלול השאלות הללו לא זכו לדיון כולל, שיטתי ומסודר בפני ועדות התכנון על דרגותיהן. הדבר הביא לכך כי העתירה המינהלית עסקה, לראשונה, בהיבטים מסוימים של הסוגיה הכוללת, בלא שניתנה הזדמנות לועדות התכנון בתורת הגופים המקצועיים המופקדים על התחום המקצועי האמור, לבחון את הנושא כולו ולגבש עמדה לגביו. פועל יוצא מכך הוא, כי קביעות פסק הדין נשוא הערעור הן, לפחות בחלקן, קביעות ראשוניות שגורמי התכנון המוסמכים לא דנו ולא הכריעו בהם לגופם בין בהיבט של החוק, ובין בהיבט המדיניות הנקוטה בידיהן. 9. על יסוד האמור, באנו לכלל מסקנה כי יש צדק בטיעוני המערערת וועדת הערר, לפיהם אין מנוס מביטולו של פסק הדין נשוא הערעור, ופתיחת הליך חדש בפני ועדות התכנון אשר יעלה בפניהן בצורה מסודרת ומרוכזת את מכלול השאלות הקשורות לתורן והאנטנות, הן ביחס לחוקיות מיקומו של התורן על פי דיני התכנון והבנייה, והן ביחס לחוקיות האנטנות שהותקנו עליו, תוך אבחנה אפשרית ביניהן, לרבות בשאלה אם ניתן להכשירם, במידת הצורך. כן יש לדון בהיבטים הבטיחותיים והתברואתיים הכרוכים בכך. 10. לאור האמור, דין הערעור להתקבל, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל. מכלול השאלות הקשורות לחוקיות התורן והאנטנות לסוגיהן תובאנה באמצעות פנייה מתאימה של בזק לועדה המקומית וכדי שתידונה ותוכרענה על ידה במסגרת בקשה מפורטת שתוגש בענין זה על ידי בזק בתוך 60 יום מהיום. הועדה המקומית תדון ותחליט בכלל השאלות הקשורות בתורן ובאנטנות שעליו מכל ההיבטים הרלבנטיים לענין. על החלטתה של הועדה המקומית תעמוד זכות ערר לועדת הערר. למותר לומר, כי החלטות מוסדות התכנון, כאמור, כפופות לבקורת שיפוטית בהתאם לחוק. אין צו להוצאות בערכאה זו. ניתן היום, ה' באדר ב' תשס"ח (12.3.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06041130_R07.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il