חליל פאוזת אסד נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים רע"פ 4107/02 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס המבקש: חליל פאוזת אסד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 02/05/2002 בע"פ 2009/02 שניתן על ידי כבוד השופטים: ח' פיזם, א' רזי וש' שטמר תאריך הישיבה: כג' באב התשס"ב (01.08.02) בשם המבקש: עו"ד יוסף רוטמן בשם המשיבה: עו"ד דודי זכריה פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בית משפט מרשיע אדם בביצועה של עבירה כלשהי. בגזר הדין מוטל על הנידון מאסר על תנאי או קנס, או שני אלה יחדיו. בנוסף לכך מורה בית המשפט במסגרת גזר הדין, כי על הנידון לבצע שירות לתועלת הציבור (להלן - צו שירות). הנידון אינו מקיים את צו השירות. האם רשאי בית המשפט להטיל עונש אחר על אותו אדם, כחלק מן ההליך המקורי, בנוסף לביטולו של צו השירות? זו השאלה שיש להכריע בה בענייננו. עובדות והליכים 2. המבקש הועמד לדין בבית משפט השלום בחיפה. בכתב האישום טענה המשיבה, כי המבקש נכנס ביום 5.5.00 לכנסייה ביישוב עוספייה, שבר והרס ספסלים וכיסאות שהיו במקום והטיל את מימיו סמוך למזבח, הכל בכוונה לבזות את קהל המאמינים. המבקש אף נופף בסכין שהחזיק בידו, תוך שאיים בפגיעה במנהל המקום ובקהל. המבקש הודה בעובדות שבכתב האישום והורשע בשתי עבירות: העבירה הראשונה הייתה עבירה המכונה "עלבון דת", בהתאם לסעיף 170 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין); העבירה הנוספת הייתה זו של איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין. גזר הדין, שניתן בבית משפט השלום (על ידי כב' השופט א' שאנן) ביום 11.7.00, כלל את המרכיבים הבאים: א. צו שירות בהיקף של 350 שעות. ב. צו מבחן לתקופה של שנה אחת מיום גזר הדין. ג. שישה חודשי מאסר על תנאי לשנתיים בגין העבירה של עלבון דת. ד. שלושה חודשי מאסר על תנאי לשנתיים בגין העבירה של איומים. ה. פיצויים בסכום של 5,000 ש"ח שישולמו לכנסייה. בגזר הדין לא נקבע אילו עבירות יפעילו את כל אחד מהמאסרים המותנים. 3. המבקש אמור היה לבצע את השירות לתועלת הציבור ברשות שמורות הטבע. מתוך התקופה של 350 שעות הוא ביצע 27 שעות בלבד. שירות המבחן עתר לבית משפט השלום להפקעתו של צו המבחן, לביטולו של צו השירות ולהטלתו של עונש חלופי, בשל כך שהמבקש לא קיים את צו השירות. התברר, כי במהלכה של תקופת המבחן הוגש נגד המבקש כתב אישום בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בו הואשם בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המבקש עונש מאסר לריצוי בפועל של שלוש שנים. בהחלטה מיום 2.9.01 הפקיע בית משפט השלום (השופט א' שאנן) את צו המבחן וביטל את צו השירות, מן הטעם שהמבקש הינו אסיר, בעקבות ההליך החדש שהתנהל נגדו. השאלה שנותר להכריע בה הייתה האם ניתן לגזור מחדש את דינו של המבקש או להטיל עליו עונש נוסף, בשל כך שלא קיים את צו השירות. בהחלטה נוספת, מיום 22.10.01, קבע בית המשפט כי אין בכוחו לגזור על המבקש עונש נוסף בהקשר לביטולו של צו המבחן. לדעת בית המשפט, שונה הדין בכל הנוגע לאי קיום צו השירות. דעתו של בית משפט השלום הייתה, כי יש בסמכותו להטיל על הנאשם עונש חליפי, תחת צו השירות שבוטל. עם זאת, הביע בית המשפט ספק אם יש עניין ציבורי בכך, שהרי המבקש ריצה אותה עת עונש מאסר של שלוש שנים. העניין נדון שוב בבית משפט השלום, וביום 26.12.01 ניתן גזר דין שני בפרשה. בית המשפט חזר על עמדתו, כי רשאי הוא לגזור עונש במקום צו השירות שבוטל. בסופו של דבר נקבע, כי חלף צו השירות על המבקש לרצות שישה חודשי מאסר בפועל, אשר שלושה מתוכם יהיו בחופף למאסר אותו ריצה המבקש אותה עת, ואילו היתרה תצטבר למאסר האמור. 4. המבקש הגיש ערעור על גזר דינו השני של בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את הערעור. ערכאת הערעור דחתה את ההשוואה שביקש הסניגור לעשות בין הפקעת צו מבחן לבין ביטולו של צו שירות. כידוע, אין בית המשפט רשאי לגזור עונש אחר בעת שהוא מפקיע צו מבחן, אלא אם בהליך המקורי לא הוטל עונש בנוסף לצו המבחן (ע"פ 767/77 שירות המבחן למבוגרים נ' בוחבוט, פ"ד לג(3) 425 (להלן: פרשת בוחבוט); ע"פ 599/81 מדינת ישראל נ' קייזרמן, פ"ד לז(4) 561; ע"פ 3524/90 שירות המבחן למבוגרים נ' אבוקסיס, פ"ד מו(4) 199 ;וכן ראו, פיסקה 17 להלן). המקרה האחרון, זה של צו מבחן כאמצעי בלבדי, ידוע בעגה כ"צו מבחן טהור". בית המשפט המחוזי סמך עמדתו על לשונו של סעיף 71ד לחוק העונשין, הוא הסעיף הדן במקרה של הפרת צו שירות. על פי השקפתו של בית המשפט המחוזי, אין הסעיף מגביל את כוחו של בית המשפט להטיל עונש בעקבות הפרת צו שירות לאותם מקרים בהם לא הוטל עונש אחר בצידו של הצו. על דרך ההקבלה נכנה צו שירות כזה - "צו שירות טהור". לדעתו של בית המשפט המחוזי, אין לקבל שהמבקש, אשר עבר עבירה נוספת, ייצא נשכר, מבחינה זו שלא יוטל עליו עונש תחת צו השירות שבוטל. המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בדיון בפנינו קבענו, כי ניתנת רשות ערעור וכי הבקשה תיחשב כערעור. בעלי הדין טענו בעל פה והשלימו טענותיהם בכתב. הם חזרו על הטענות שהועלו בערכאות הקודמות. המסגרת הנורמטיבית 5. ההסדר בעניין שירות לתועלת הציבור הוכנס לחוק העונשין בשנת 1979 (חוק העונשין (תיקון מס' 6), תשל"ט-1979). המטרה הייתה להוסיף אמצעי עונשי חדש למגוון האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט בהליך פלילי. סעיף 71א(א) לחוק העונשין מורה, כי אם בית משפט הרשיע אדם ולא הטיל עליו מאסר בפועל רשאי הוא "במקום כל עונש אחר או בנוסף עליו, לחייבו בצו שיעשה, בשעות הפנאי שלו וללא שכר, פעולה או שירות לתועלת הציבור או הזולת". בהמשך, בסעיף 71א(ב) נקבע, כי ניתן לחייב בצו שירות גם כאשר בית המשפט נמנע מהרשעה, אך מצא שהנאשם ביצע עבירה (לשימוש בצו שירות לגבי קטינים, ראו א' שרון נוער בפלילים (1998) 463-462). התקופה לביצועו של צו שירות לא תעלה על שנה אחת, אלא במקרים מיוחדים (סעיף 71ב(א) לחוק העונשין). כפי שנאמר בהצעת החוק (ה"ח 1357, תשל"ח, 287), אחד המאפיינים של צו שירות הוא שהנידון ממשיך באורך חייו הרגיל, אלא שבשעות הפנאי שלו הוא מבצע את השירות שהוטל עליו, בלא שיקבל שכר עבורו. מדובר באמצעי שעיקרו "חיוב העבריין להיטיב עם הציבור שבו ביקש לפגוע במעשי העבירה, ושיקומו של העבריין באמצעות חינוכו לערכי עבודה ועזרה לזולת" (ע"פ 291/81 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 438, 443 מול האות ז'). ברור, שקשה לראות אמצעי זה כבעל אופי הרתעתי, במיוחד לגבי אחרים, וגם "אין בו משום הבעת סלידה ממעשי העבירה" (שם, שם). לפי סעיף 71א(א) לחוק העונשין, אין לחייב בצו שירות אלא אם לא הוטל עונש מאסר לריצוי בפועל (אולם, ראו פיסקה 16 להלן). מכך ניתן ללמוד שאמצעי עונשי זה אינו מיועד, בדרך כלל, לעבירות חמורות (לדיון בשאלה מתי יוטל צו שירות ללא הרשעה ומתי עם הרשעה, ראו ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337). מאפיין נוסף שנזכירו הוא, שדרושה הסכמה של הנידון "למלא אחר הוראות הצו" (סעיף 71א(ה) סיפא). 6. עיקר המחלוקת בין המבקש לבין המשיבה סובב סביב הפרשנות שיש ליתן להוראה שבסעיף 71ד לחוק העונשין, שכותרתו "הפרת צו שירות". סעיף זה קובע כדלקמן: "לא מילא הנידון אחר צו שירות, רשאי בית המשפט לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית, ואם לא הרשיעו - רשאי הוא להרשיעו ולגזור עליו עונש על אותה עבירה". טענתו של המבקש היא שבית המשפט כבר הטיל עליו עונש בגזר הדין המקורי מיום 11.7.00. לעניין זה די בכך שהוטל מאסר על תנאי בגין כל אחת משתי העבירות בהן הורשע המבקש. לטענתו, משנגזר עונש של מאסר מותנה, לא ניתן להוסיף ולהעניש אותו עם ביטולו של צו השירות. מנגד טוענת המשיבה, כי על פי לשונו של הסעיף הנזכר הוסמך בית המשפט, המבטל צו שירות, לגזור תחת הביטול "עונש אחר על העבירה המקורית", ולכן לא נפל כל פגם כאשר בגזר הדין הנוסף, מיום 26.12.01, הוטל עונש מאסר של שישה חודשים לריצוי בפועל (חלקו בחופף וחלקו במצטבר לעונש שמרצה המבקש), עם ביטולו של צו השירות. 7. בטענות שבפנינו לא התייחסו בעלי הדין לשאלה, האם יש להבחין בין מקרה בו הנידון אינו מבצע את צו השירות מרצונו הוא לבין מקרה בו מתקיימות נסיבות המונעות ממנו מלבצע את שהוטל עליו בצו השירות. ניתן לחשוב על דוגמאות שונות: מחלה של הנידון או מקרה דוגמת המקרה הנוכחי בו הנידון נמצא במאסר. לאור מסקנתנו, כי לא ניתן לגזור עונש חדש בעקבות ביטולו של צו שירות שנלווה לעונש אחר, אין חשיבות, בענייננו, לשאלה מדוע הנידון לא קיים את צו השירות. עתה נעבור לסוגיה הטעונה דיון, היינו, האם בית המשפט רשאי להטיל עונש אחר, כאשר הוא מבטל צו שירות שלא הושת כאמצעי בלבדי. תחילה נעיין בלשונו של הסעיף הרלוונטי. לשונו של סעיף 71ד לחוק העונשין 8. קריאה פשוטה של סעיף 71ד לחוק העונשין יכולה, אכן, להביא לקבלת עמדתה של המשיבה. התנאי ההכרחי על מנת שהמנגנון שבסעיף ייכנס לתוקף הוא שהנידון לא מילא אחר צו שירות. הסעיף מוסיף וקובע, כי במקרה כזה רשאי בית המשפט לבטל את הצו "ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית". ברור, שהוראה זו עוסקת במצב בו בית המשפט הרשיע את הנידון. בהמשכו של הסעיף מדובר על סיטואציה בה בדיון המקורי נמנע בית המשפט מהרשעה. אם כך קרה בשלב הראשון, אין סיבה שלא יוטל עתה עונש, שכן בהיעדר הרשעה ברור שלא הושת עונש אחר בצידו של צו השירות. נחזור עתה למקרה בו הייתה הרשעה והושת עונש כלשהו - מאסר מותנה או קנס - בצד צו שירות. הסעיף מדבר על ביטול הצו וגזירתו של עונש אחר. אין בסעיף אמירה מפורשת מה יהא הדין אם בשלב הקודם של ההליכים הוטל עונש אחר, בנוסף לצו השירות. דעותיהם של מלומדים בסוגיה בה עסקינן חלוקות. יש הגורסים, כי ניתן לגזור את הדין מחדש עם ביטולו של צו שירות שהוטל מלכתחילה יחד עם עונש אחר (י' בזק הענישה הפלילית (תשמ"א) 183; מ' שלגי וצ' כהן סדר הדין הפלילי (מהדורה שנייה, תשס"א) 454-453), ואילו עמדתם של אחרים שונה (י' קדמי סדר הדין בפלילים (חלק שני, תשנ"ח) 1072). לדעתנו יש לקבל את עמדתו של המבקש, הן משיקולים עקרוניים, הן משיקולים מעשיים והן מן הטעם שקבלתה של גישה זו תיצור התאמה והרמוניה במצב המשפטי בין ביטול צו שירות לבין הפקעת צו מבחן. היבטים עקרוניים 9. נציג מערכת עובדתית השונה במידת מה מן המקרה דנא, שכן הדבר יקל עלינו בהמשך. בית משפט מרשיע אדם בשל עבירה מסוימת. בגזר הדין מוטל מאסר מותנה של שישה חודשים לתקופה של שנתיים, כאשר עבירות התנאי כוללות כל עבירה מסוג פשע. בנוסף לכך מוטל צו שירות, המחייב את הנידון לבצע 200 שעות, על פי תוכנית שמציג שירות המבחן. הנידון מבצע 50 שעות ולאחר מכן מפסיק מרצונו הוא את ביצוע הצו. שירות המבחן, האחראי אף על צווי השירות, מגיש בקשה לבית המשפט המקורי לביטול צו השירות ולהטלת עונש אחר. דוגמא זו אינה כוללת את הנתון המיוחד שבמקרה דנא - שהנידון נשפט למאסר בפועל בהליך אחר. אם מקבלים אנו את גישתה של המשיבה, שלבית המשפט נתונה סמכות להטיל עונש אחר, הרי מאפשרים אנו, למעשה, להטיל עונש נוסף לאחר שכבר הוטל עונש על הנידון. יש לשים לב, כי ההסדר שבחוק העונשין אינו מאפשר לבית המשפט לבטל את העונש המקורי כולו על כל מרכיביו ולהטיל עונש חדש, כאילו העונש הקודם לא הוטל כלל. כפי שנראה מייד, אף אפשרות זו, אילו הייתה קיימת, פותחת פתח לבעיות שונות. מכל מקום, מאחר שאין בית המשפט מבטל את העונש המקורי כולו, הרי העונש החדש, שיבוא כתחליף לצו השירות, מהווה ענישה שנייה בגין העבירה המקורית. יש לדייק בעניין זה: הטלתו של עונש אחר, אם תותר, אינה באה להעניש את הנידון בשל ההפרה של צו השירות. הטלת העונש תבוא בגין העבירה המקורית, והרי בגינה הנידון כבר נענש בגזר הדין המקורי. האיסור על ענישה כפולה בגין אותו מעשה הינו אבן יסוד של המשפט הפלילי: סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982. יוער, כי בענייננו לא מתעוררת כלל השאלה, האם מדובר במעשה אחד או בסדרה של מעשים (לנושא זה ראו, ע"פ 6841/01 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 794 והאסמכתאות שם). כאשר עומדות בפני הפרשן שתי אפשרויות, אשר אחת מהן מנוגדת לעיקרון האמור, האוסר ענישה חוזרת בשל אותו מעשה, ואילו האחרת תואמת אותו, יש לבחור באפשרות השנייה. שאלה דומה לזו שנתעוררה במקרה הנוכחי עלתה על הפרק בעבר בהקשר לצו מבחן. עוד נחזור לכך בהמשך (פיסקה 17 להלן). מכל מקום, בהקשר של צו מבחן שאינו צו טהור נאמר, כי מתן אפשרות להטיל עונש במקום צו המבחן שבוטל, תהווה ענישה כפולה בשל אותו מעשה (פרשת בוחבוט, שם, בעמ' 429 (השופט מ' שמגר)). זאת ועוד, סעיף 34כא לחוק העונשין קובע כי אם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (ראו, ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 721, 771). גישתנו הינה זו המקילה עם הנידון. יצוין, כי התוצאה מקבלת עמדתה של המשיבה תהא שבהליך פלילי אחד יינתנו שני גזרי דין לגבי אותו נאשם, כאשר שני גזרי הדין הינם בני תוקף. זהו מצב חריג. יכולה להישאל השאלה במה נבדל המקרה האמור מהפעלתו של מאסר מותנה; האם הפעלה של מאסר מותנה אין משמעותה ענישה כפולה? הרי בית המשפט גוזר עונש במשפט הראשון - הוא המאסר על תנאי - והנה בהליך מאוחר יותר מופעל המאסר. התשובה היא שבמקרה של הפעלת מאסר מותנה אין מדובר בענישה כפולה בשל אותו מעשה. עסקינן, למעשה, בעונש מאסר שנדחה מועד ריצויו (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430, 457; וכן ראו ע"פ 36/89 גריידי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 641). ההליך המאוחר, בו מופעל עונש המאסר המותנה, אינו מביא להטלתו של עונש נוסף בגין העבירה המקורית, אלא בית המשפט מטיל עונש בגין העבירה הנוספת, היא עבירת התנאי, ומפעיל את העונש שהוטל בעבר בשל העבירה המקורית, ואשר הנאשם טרם ריצה. 10. העלינו את האפשרות שבית המשפט יוסמך לבטל את העונש המקורי ולהטיל מחדש עונש, בד בבד עם ביטולו של צו השירות. לכאורה, תהיה בכך תשובה לנימוק שנתנו זה עתה, בעניין ענישה כפולה בשל אותו מעשה, שהרי אם מבוטל גזר הדין המקורי, על כל מרכיביו, לא ניתן יהיה לדבר עוד על ענישה כפולה עקב הטלתו של עונש חדש, עם ביטולו של צו השירות. ברם, אפשרות זו פותחת פתח לבעיות מכיוון אחר. נחזור לדוגמא שנתנו, לפיה מוטל מאסר מותנה יחד עם צו שירות. לכאורה, אין מניעה לבטל את המאסר המותנה יחד עם צו השירות; אולם, מה לגבי מקרה שבו בתקופת הביניים, מעת שמאסר מותנה עומד בתוקף ועד לנקיטת הליך נוסף בעקבות הפרת צו השירות, מבצע הנידון עבירה אחרת שבאה בגדר עבירות התנאי? אם העניין מובא לידיעת בית המשפט, כיצד הוא ינהג ומה הנפקות של ביטול בדיעבד של העונש המקורי? האם הדבר ימנע הפעלתו של המאסר המותנה? זאת ועוד, יתכן שבעת הדיון השני, בעניין ביטולו של צו השירות, לא יהיה ידוע, לא לתביעה ולא לבית המשפט, על כך שבינתיים עבר הנידון עבירה נוספת שהינה עבירת תנאי. כלומר, עלול להיווצר מצב שבית המשפט יבטל את העונש המקורי, בלא שידע כלל על כך שנעברה עבירת תנאי. ניטול דוגמא אחרת שבה בית המשפט מטיל קנס או מאסר תמורתו בצוותא חדא עם צו שירות. הפקעתו של צו השירות כחלק מביטולו של גזר הדין על כל מרכיביו לא תיצור בעיה, אף אם הקנס כבר שולם, משום שהמדינה תוכל להשיבו. על כן, יוכל בית המשפט לגזור את הדין מראשיתו. אולם, שונים פני הדברים אם הנידון ריצה מאסר חלף הקנס. כיצד ניתן לדבר על ביטול גזר הדין, שהרי הנידון כבר השלים את ריצוי המאסר?! מטעמים אלה ואחרים, נראה שהאופציה של ביטול גזר הדין, על כל חלקיו, פותחת פתח לבעיות קשות אחרות ולכן ספק אם רצוי לאמץ פתרון כזה. 11. גזר הדין המקורי, שניתן על המבקש ביום 11.7.00, כלל מרכיבים שונים: שני מאסרים מותנים, פיצויים לזכות הכנסייה, צו מבחן וצו שירות. בית משפט השלום שיקלל את השיקולים השונים הרלוונטיים לצורך הענישה במקרה הספציפי, ובסופו של דבר בנה מבנה שלם המורכב ממספר נדבכים. כאשר מוטלים צו מבחן וצו שירות, בין יחדיו ובין כל אחד מאלה, ניתן להניח שבית המשפט נותן משקל רב יחסית לפן השיקומי. הן לגבי צו מבחן והן לגבי צו שירות יש צורך בשיתוף פעולה של הנידון. מכאן הדרישה המקדמית בכל אחד ממקרים אלה שהנידון יסכים למתן צו כאמור. בית המשפט בהטילו צווים אלה נותן אמון במי שביצע עבירה ועושה שימוש באמצעי קל יחסית. הפרה של כל אחד מן הצווים, כאשר אין מדובר בנסיבה דוגמת מחלה, יש בה משום הפרת אמון מצידו של הנידון. קיים חשש שבמקרים כאלה יקשה על בית המשפט למדוד את העונש מחדש, כאשר כל מרכיביו נשארים בתוקף, פרט לכך שמבוטל צו המבחן או צו השירות ועונש ממשי מוטל תחת כל אחד מאלה. במקרים כאלה עלולה להיטשטש האבחנה המתחייבת בין המעשה הפסול של אי קיום צו, לבין ענישה בגין העבירה המקורית (ראו הנימוק השני שניתן בפרשת בוחבוט, שם, בעמ' 429). יהיו אף כאלה שיטענו כי הפרת האמון עלולה להביא את בית המשפט להטלתו של עונש חמור יתר על המידה בעת ביטולו של הצו. נראה, שדרך עדיפה על פני המרה של אחד הצווים - מבחן או שירות - היא העמדה לדין בנפרד, בהליך אחר, בגין אותה הפרה. חוק העונשין אינו כולל עבירה ספציפית בעניין הפרת צו מבחן או צו שירות. בהחלט ראוי לשקול חקיקה של עבירה מעין זו (כך למשל, החוק הפלילי הקנדי כולל עבירה מיוחדת לעניין הפרה של צו מבחן: Section 733.1 of the Criminal Code, R.S.C. 1985, c. C-46). ייתכן, כי כיום ניתן להעמיד לדין בשל הפרה של אחד הצווים בגין עבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 לחוק העונשין. סוגיה זו לא נדונה בפנינו ונסתפק בהעלאת אפשרות זו מבלי להביע כל עמדה בעניין. נעבור עתה לדון בבעיות מעשיות העלולות להתעורר אם תוכר סמכותו של בית המשפט להטיל עונש במקרה של ביטול צו שירות שהוטל בצידו של עונש אחר. היבטים מעשיים 12. אף אם בוחנים את האפשרות לה טוענת המשיבה מן ההיבט התפקודי- מעשי, יתברר כי עלולות לצוץ בעיות רבות, אם תתקבל האפשרות האמורה של השתת עונש אחר במקום צו השירות. נחזור לדוגמא שנתנו, לפיה מוטל מאסר מותנה של שישה חודשים עם צו שירות. נניח עוד, כי עם ביטולו של צו השירות יגדיל בית המשפט את המאסר המותנה ויעמידו על שנים-עשר חודשים במקום שישה חודשים. אם הנידון עבר עבירה נוספת לפני ההגדלה, ובמסגרת הדיון בהליך הפלילי לעניין אותה עבירה יתבקש בית המשפט, לאחר ההגדלה, להפעיל את התנאי, כיצד הדבר ייעשה? ברור, שאין זה מתקבל על הדעת שהמאסר המותנה המוגדל ייחשב כאילו ניתן במסגרת גזר הדין המקורי. אם כך, האם בית המשפט יפעיל שישה חודשים בלבד של מאסר, לפי גזר הדין המקורי? האם ניתן יהיה להפעיל את התקופה של ששת החודשים הנותרים בגין עבירה נוספת אחרת שביצע הנידון לאחר ההגדלה? וכיצד תחושב תקופת התנאי, שהייתה במקורה שנתיים ימים? האם היא תימנה מעת שניתן גזר הדין המקורי או משעה שבית המשפט הגדיל את העונש האמור? אכן, הבעיות שעוררנו נוגעות למאסר מותנה בלבד. אין הן מתעוררות, ובוודאי שלא באותה צורה, אם בגזר הדין המקורי הוטל קנס, בין ששולם ובין שטרם שולם. 13. כזכור, במקרה זה כלל גזר הדין שני מאסרים על תנאי בצד אמצעי ענישה אחרים. האופציה של הגדלתו של מאסר מותנה הינה פרובלמטית, כפי שהוסבר זה עתה (פיסקה 12 לעיל). גם הטלתו של מאסר בפועל כתחליף לצו המבוטל עלולה לגרום לקשיים. הכלל הוא שמאסר מותנה ומאסר בפועל המוטלים בגין אותה עבירה, מהווים יחידה עונשית אחת (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 11). לפיכך, אם בחוק נקבע עונש מאסר של שנה אחת, לא ניתן להטיל מאסר על תנאי ומאסר בפועל שיעלו על התקופה המירבית של שנה אחת. במקרה רגיל, משית בית המשפט בנקודת זמן אחת את המאסר המותנה ואת המאסר לריצוי בפועל ולכן אין חשש רב לתקלה (אם כי, ידועים מקרים בהם בית המשפט חרג מסמכותו כאשר גזר מאסר מותנה ומאסר בפועל שחרגו, באופן מצרפי, מן התקרה; ראו למשל, ע"פ 7068/98 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 582, 598). כאשר המאסר בפועל מוטל בנפרד - מהיבט הזמן - מן המאסר המותנה, קיים חשש שתצוצנה תקלות בשל פער הזמנים. כל זאת בנוסף, כמובן, למה שכבר אמרנו בעניין הפרת האמון, כאלמנט שעלול להביא לתוצאה חמורה יתר על המידה. 14. עניין אחר נוגע לאופיו של ההליך בו מבוטל צו השירות ומוטל עונש ממשי תחתיו, אם אכן תוכר אפשרות זו. החוק לא קבע מסגרת דיונית לסיטואציה זו. על כן, אין זה ברור כיצד יתנהל ההליך אם הנידון טוען, לדוגמא, כי הוא לא הפר את צו השירות. האם ההליך יתנהל כמעין הליך פלילי נפרד, על כל המשתמע מכך לגבי ההיבטים הדיוניים והראייתיים? (ראו הדעות השונות בעניין דומה: ע"פ 5395/96 ג'עברי נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 633). הואיל והנידון חשוף לעונש שיבוא במקום צו השירות, נראה שרצוי, כי ההליך החדש יתנהל כהליך פלילי רגיל. כך יהיה, אם אכן יועמד הנידון לדין בהליך חדש ונפרד, בעטיה של ההפרה הנטענת של צו השירות (כמובן, בהנחה שהפרת הצו מהווה עבירה נפרדת, בגינה ניתן לשופטו). הקושי שהעלינו זה עתה מתעורר, כמובן, גם כיום, באותם מקרים בהם בית המשפט מתבקש להטיל עונש בעקבות הפרה נטענת של צו שירות טהור או של צו מבחן טהור, עם ביטולו של הצו. הקבלה של צו שירות לצו מבחן 15. כפי שראינו, הסוגיה בה אנו דנים לעניין צו שירות התעוררה בעבר לגבי צו מבחן. כאשר עלתה על שולחן הדיונים השאלה האם ניתן להטיל עונש במקום צו מבחן שהופקע, שעה שגזר הדין המקורי כלל מרכיב ענישה אחר, ניתנה תשובה שלילית בפרשת בוחבוט. בשל הדמיון הרב בין שני המוסדות האמורים - צו מבחן וצו שירות - דמיון עליו נרחיב את הדיבור עתה, ראוי שתינתן תשובה זהה מקום שמתעוררת שאלה דומה לגביהם (א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 349-327; וכן ראו, למשל, ע"פ 5127/02 מדינת ישראל נ' דניאל, פ"ד נו(5) 267, 274). הקירבה בין שני מוסדות אלה מתגלה לאור אופיים הדומה, התנאים הקשורים בהפעלתם וביישומם, והשימוש המקביל שנעשה בהם בחוק. 16. הן צו מבחן והן צו שירות מדגישים את הפן השיקומי בהתייחסותו של בית המשפט למעשה עבירה. הנידון אינו מוצא מן המסגרת הטבעית בה הוא פועל, ואין מנתקים אותו מעיסוקיו הרגילים והשוטפים. כל אחד משני הצווים יכול שיבוא בעקבות הרשעה או בלא הרשעה. אם הוחלט על הרשעה, ניתן לעשות שימוש בכל אחד מצווים אלה בצירוף אמצעי ענישה אחר, או כאמצעי בלבדי. בשני המקרים אין לעשות שימוש בצו אלא בהסכמתו של הנידון (לגבי מבחן, ראו סעיף 3 לפקודת המבחן (נוסח חדש), תשכ"ט-1969 (להלן פקודת המבחן); לגבי צו שירות - סעיף 71א(ה) לחוק העונשין). האחריות בשני המקרים הינה של קצין מבחן (לגבי צו שירות, ראו סעיפים 71א(ו) ו71-ג לחוק העונשין). ניתן להטיל פיקוח של שירות המבחן יחד עם מאסר על תנאי (סעיף 53 לחוק העונשין). לעניין צו שירות נקבע, כי אין בית המשפט רשאי להטילו אם הושת עונש של מאסר לריצוי בפועל (סעיף 71א(א) לחוק העונשין). במאמר מוסגר נוסיף, כי אין מניעה לצרף צו מבחן לעונש מאסר בפועל ובלבד שתקופת המבחן תחל בתום המאסר (פרשת בוחבוט, שם, עמ' 428). שאלה היא האם, חרף לשונו של סעיף 71א(א) לחוק העונשין, ניתן לצרף צו שירות למאסר בפועל, תוך קביעה שצו השירות יחול בתום המאסר (לדעה שלא ניתן לצרף צו שירות למאסר בפועל, ראו ע"פ 291/81 הנ"ל, שם, עמ' 444, בין האותיות א-ב). 17. עניין נוסף שנתייחס אליו עתה הוא היחס בין ביצועה של עבירה נוספת בתקופת המבחן, או כל עוד לא השלים הנידון את השירות לתועלת הציבור, לבין הפרה של כל אחד מן הצווים, מבחן ושירות. בצורה אחרת ניתן להציג את הבעיה על דרך השאלה הבאה: האם ביצועה של עבירה נוספת מהווה הפרה של כל אחד משני הצווים בהם אנו דנים. מסתבר, כי התשובה לשאלה זו אינה זהה בכל הנוגע לצו מבחן ולצו שירות. במקרה של צו מבחן נראה שביצועה של עבירה כלשהי יש בו משום הפרה של צו המבחן. הדבר עולה, בין היתר, מכך שבטופס הצו נאמר במפורש, כי על הנבחן להימנע ממעשי עבירה (טופס 2 שבתקנות העמדת עבריינים במבחן (שירותי המבחן), תשי"ט-1959). סעיפים 17-13 לפקודת המבחן מטפלים במצבים בהם עבר הנידון עבירה בתקופת המבחן והורשע בשל כך. לעומת זאת, לגבי צו שירות איננו מוצאים הוראות דומות. ההסדר הקיים בחוק העונשין מתייחס בסעיף 71ד למצב בו הנידון איננו ממלא אחר צו השירות. הסעיף המקביל בפקודת המבחן הינו סעיף 20 שזו לשונו: "הוכח להנחת דעתו של בית המשפט שנתן את צו המבחן, שהנבחן לא מילא אחרי הוראה מהוראותיו של צו המבחן, רשאי בית המשפט לעשות אחד מאלה: (1) להזהיר את הנבחן בלי לפגוע בהמשך תקפו של צו המבחן; (2) להטיל על הנבחן קנס בלי לפגוע בהמשך תקפו של צו המבחן, ואם לאחר מכן יבוא בית משפט להטיל עונש על הנבחן לפי סעיפים 16 או 17 או סעיף זה, יובא הקנס האמור בחשבון בקביעת הסכום של אותו עונש; (3) אם ניתן צו המבחן בלא הרשעה על העבירה שבגללה ניתן - להרשיע את הנבחן ולהטיל עליו עונש, ואם ניתן צו המבחן לאחר הרשעה כאמור - להטיל על הנבחן עונש, הכל כפי שבית המשפט היה רשאי להטיל על הנבחן אילו זה עתה הורשע בפניו על אותה עבירה". ההוראה המעניינת בסעיף הינה זו שבפיסקה (3). ההשוואה בין האמור שם לבין סעיף 71ד לחוק העונשין (המצוטט בפיסקה 6 לעיל) מצביעה על דמיון רב. שתי ההוראות מטפלות בסיטואציה בה הוטל צו בלא הרשעה ובמצב בו הייתה הרשעה. אם כל אחד משני הצווים הוטל בלא הרשעה, רשאי בית המשפט להרשיע את הנידון ולגזור את עונשו. האפשרות האחרת היא, שכל אחד משני הצווים ניתן בעקבות הרשעה. אם כך קרה, מורה פקודת המבחן בסעיף 20(3) סיפא, כי בית המשפט רשאי להטיל עונש כפי שהיה רשאי להטיל "אילו זה עתה הורשע בפניו על אותה עבירה" (נוסח דומה מופיע בסיפא של סעיפים 16(2) ו17-(2) לפקודת המבחן). בסעיף 71ד לחוק העונשין נאמר, כי אם הנידון לא מילא אחרי הצו רשאי בית המשפט "לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית". אומנם, בסעיף 20 לפקודת המבחן אין הוראה בעניין ביטולו של הצו או פקיעתו, אך סעיף 21 לפקודה קובע, שצו המבחן יפקע אם הנידון נענש על העבירה שבגללה ניתן הצו. סעיף 25 לפקודה מורה, כי ניתן להפקיע את הצו לפי בקשה של הנידון או של קצין המבחן. מכל מקום, בשני המקרים - זה שבפקודת המבחן וזה שבחוק העונשין - נקבע, כי בית המשפט רשאי לגזור עונש בגין העבירה המקורית. אף בסעיף 20(3) לא נאמר שתנאי להטלתו של עונש תחת צו המבחן הוא שגזר הדין המקורי לא כלל עונש יחד עם צו המבחן. כפי שראינו, בפרשת בוחבוט נקבע, כי אין אפשרות להטיל עונש על מי שהפר צו מבחן, אם הצו הוטל במקור בצירוף עונש כלשהו. איננו מוצאים סיבה שהגישה בעניין צו שירות תהא שונה. יצוין, כי בשנת 1982 הוגשה הצעת חוק במטרה להקנות לבית המשפט סמכות לגזור מחדש את דינו של מי שלא ציית לצו מבחן, אף אם הוטל עונש בצד המבחן בגין העבירה המקורית (הצעת חוק לתיקון פקודת המבחן (מס' 3), התשמ"ב-1982, ה"ח 1565, 78). הטכניקה שהוצעה הייתה לאפשר גזירה מחדש של הדין, אלא שבית המשפט נצטווה להביא בחשבון "את העונש שהנבחן כבר נשא" (הוספת פיסקה (4) לסעיף 20). הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה, זאת ותו לא (להצעת חוק פרטית בנושא ולגישות השונות של משרד המשפטים ושירות המבחן בעניין זה ראו: ר' קנאי "צו מבחן: מחלופה לעונש לעונש חילופי" מחקרי משפט טז (תשס"א) 353, 375-373). 18. נקודה נוספת, התומכת בהתייחסות שווה לשני הצווים, הינה שחוקים שונים מביאים את שני הצווים תחת מסגרת אחת. כך, למשל, נמצא זאת בסעיף 35 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], בסעיף 2(2) לחוק המרשם הפלילי לתקנת השבים, תשמ"א-1981 ובהוראות חוק אחרות (לדיון מקיף בדמיון בין צו מבחן לצו שירות, במיוחד כאשר כל אחד מאלה מוטל בלא הרשעה, ראו פסק דין המיעוט של השופטת מ' נאור ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 441 ואילך). 19. בדיוננו לא נזקקנו לשאלה האם צו שירות נחשב כעונש, בשונה מצו מבחן, שמקובל לחשוב כי אינו מהווה עונש (ע"פ 267/71 סופר נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 444, 448; וכן ראו: א' שרון "מבחן ועונש" הפרקליט לא (תשל"ז) 92). אף אם נגדיר צו שירות כעונש, הרי עצם ההגדרה השונה של שני האמצעים האמורים - צו שירות וצו מבחן - אין בה כדי להביא לתוצאות שונות בסוגיה בה עסקינן (להיעדר משמעות לאבחנה בהקשר לשני הצווים, ראו קדמי, שם, בעמ' 1072). 20. מן המקובץ מתחייבת המסקנה שאין כיום לבית המשפט סמכות להשית עונש תחת צו שירות שבוטל, כאשר הצו נלווה במקור לעונש אחר, דוגמת מאסר מותנה או קנס. 21. יהיו שיטענו כי התוצאה אליה הגענו איננה משביעת רצון, משום שהיא מביאה לכך שאדם המפר צו שירות (או צו מבחן) יוצא נשכר, במובן זה שההפרה של הצו אינה גוררת בעקבותיה סנקציה כלשהי. לכך יכולה להיות משמעות שלילית מבחינת האפקטיביות של המשפט הפלילי. כמובן, שאם ניתן להעמיד לדין את המפר בשל עבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 לחוק העונשין, לא תיווצר הבעיה האמורה. מכל מקום, הפתרון מצוי בידי המחוקק. עומדות בפניו שתי אפשרויות: א. קביעת עבירה פלילית מיוחדת למקרה של הפרה של אחד משני הצווים הנזכרים. ב. תיקון החוק - חוק העונשין ופקודת המבחן - על דרך הוראה מפורשת שתסמיך את בית המשפט לגזור מחדש את העונש במקרה של הפרה, על אף שהצו נלווה במקור לעונש אחר. חלופה זו מעוררת בעיות שונות אליהן התייחסנו בפסק הדין. 22. לפיכך, הנני מציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולבטל את גזר דינו השני של בית משפט השלום מיום 26.12.01, בו הושתו על המבקש שישה חודשי מאסר. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מצטרפת לחוות-דעתו של חברי, השופט אשר גרוניס. סעיף 71ד לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע, כי: לא מילא הנידון אחר צו שירות, רשאי בית המשפט לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית, ואם לא הרשיעו - רשאי הוא להרשיעו ולגזור עליו עונש על אותה עבירה. אף אני סבורה, כי סמכותו של בית-המשפט להטיל "עונש אחר", כאמור בסעיף 71ד, נתונה לו אך מקום שבו מלכתחילה העונש המקורי שהוטל על הנידון היה צו שירות בלבד. עם ביטולו של צו שירות שהוטל מלכתחילה לצידם של עונשים נוספים, לא ניתן להטיל "עונש אחר" במקומו. ראשית, מן הטעם שיהיה בכך משום ענישה כפולה בגין אותה עבירה. שנית, העונש המקורי על כל מרכיביו מהווה מקשה אחת שהיא תוצר האיזון שעורך בית-המשפט בין שיקולי הענישה השונים. בגזירת עונש חלופי במקום צו השירות, שהוטל במקור לצידם של רכיבי ענישה אחרים, יש כדי לערער מקשה זו ולפגוע באיזונים שנערכו בגדרה. ושלישית, משום שביטול גזר-הדין המקורי והטלה מחדש של העונש על כל מרכיביו אינם מעוגנים בלשונו של סעיף 71ד ואף עלולים לעורר בעיות רבות כמפורט בפסקה 10 לפסק-דינו של חברי השופט גרוניס. הגם שבמצב דברים זה נשללת מבית-המשפט הסמכות להטיל על נידון שהפר את צו השירות סנקציה יעילה, כמפורט בפסק-דינה של חברתי השופטת אילה פרוקצ'יה, לדעתי אין זה ראוי כי אנומליה זו תבוא על פתרונה בדרך הפסיקה ותוך פגיעה בעיקרון החוקיות ובאיסור על ענישה כפולה. את הקריאה לפתרונו של מצב בלתי רצוי זה יש להפנות, על-כן, אל בית-המחוקקים. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: 1. השאלה שהועמדה לפתחנו היא האם מוסמך בית משפט הדן נאשם לשירות לתועלת הציבור (להלן – "צו שירות") לגזור עליו עונש אחר בגין העבירה בה הורשע מקום שהוא הפר את צו השירות, וזאת גם מקום שבגזר הדין המקורי, בצד צו השירות, הוטל עליו עונש נוסף. בית משפט השלום וערכאת הערעור סברו כי קנויה סמכות כזו לבית המשפט הדן את הנאשם. אני סבורה כמותם ומצטרפת לדעתם, ומוצאת עצמי חלוקה על חברי, השופטים דורנר וגרוניס, הסבורים אחרת. 2. סעיף 71ד לחוק העונשין קובע: "לא מילא הנידון אחר צו שירות, רשאי בית המשפט לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית, ואם לא הרשיעו – רשאי הוא להרשיעו ולגזור עליו עונש על אותה עבירה". נוסחה של הוראה זו אינו מותיר ספק כי אם הוטל על אדם צו שירות והוא הפר אותו, כי אז קיימים מצבים בהם ניתן לחזור ולגזור עליו עונש אחר בגין העבירה המקורית. נסיבות אלה מתרחשות, ראשית, מקום שצו השירות הוטל בלא הרשעה, שאז באם הופר צו השירות מוסמך בית המשפט להרשיע את הנאשם ולגזור עליו עונש. שנית, מקום שהנאשם כבר הורשע, וצו השירות שהוטל עליו הופר על ידו, מוסמך בית המשפט לגזור עליו עונש אחר בגין העבירה המקורית, מקום שבגזר הדין המקורי לא הוטל עליו עונש נוסף על צו השירות. מוקד השאלה שבמחלוקת הוא האם סמכותו של בית המשפט לגזור עונש אחר בגין העבירה המקורית מתפרשת גם למקרה בו בגזר הדין המקורי הוטל על הנאשם, בצד צו השירות, גם עונש אחר. 3. לכאורה, מנוסחה של הוראת החוק, לא משתמעת אבחנה בין מצב בו הוטל על נאשם בגזר הדין המקורי צו שירות בלבד, לבין מצב בו בצד צו השירות נגזר עליו גם עונש אחר. נדמה, כי מנוסחו המילולי של סעיף 71ד עולה כי בשני המצבים קנויה סמכות לבית המשפט לגזור על הנאשם עונש אחר בגין העבירה המקורית מקום שבוטל צו השירות עקב הפרתו. הקושי בפרשנות זו, המשתמעת מלשון הכתוב, נובע מהשוואה שנעשתה על ידי הסניגוריה בין הפקעת צו מבחן לבין ביטולו של צו שירות. 4. אשר לצו מבחן, כלל הוא כי מקום שהוטל על נאשם עונש ובצידו צו מבחן הפקעת צו המבחן בשל הפרתו אינה מקנה בידי בית המשפט סמכות לגזור על הנאשם עונש נוסף. שונה הדבר מקום שבגזר הדין המקורי הוטל על הנאשם צו מבחן בלבד או שהוטל צו מבחן בלא הרשעה. בנסיבות אלה, הפקעת צו המבחן מולידה סמכות בידי בית המשפט להרשיע את הנאשם, אם טרם הורשע, ולגזור עליו עונש אחר (ע"פ 3524/90 שירות מבחן למבוגרים נ' אבוקסיס, פד"י מו(4) 199, 201; ע"פ 767/77 שירות מבחן למבוגרים נ' בוחבוט, פד"י לג(3) 425; ע"פ 36/89 גריידי נ' מדינת ישראל, פד"י מג(2) 641). לאורך השנים הושמעה ביקורת בפסיקה על מצב הדברים המתואר, בו נשללת מבית המשפט סמכות להטיל סנקציה יעילה על נאשם המפר צו מבחן, מקום שהוטל עליו עונש נוסף. בהקשר זה הובע לא אחת החשש כי חסר זה באמצעי תגובה עלול לשמש תמריץ שלילי בידי נאשמים שלא לציית לצווי מבחן ולא למלא אחר הוראותיהם. וכך אומר המשנה לנשיא אלון בפרשת אבוקסיס, שם, עמ' 202: "בכל אותם מקרים בהם נגזר על נאשם עונש בשל העבירה בה הורשע, ובנוסף לכך ניתן צו מבחן, לא מצויה כל סנקציה יעילה שתמריץ נבחנים אלו לציית לצו המבחן ולמלא את הוראותיו. זוהי תוצאה לא רצויה ובית משפט זה היפנה תשומת לבו של המחוקק לצורך לעשות לתיקון המצב... ואכן... הוגשה הצעת החוק לתיקונו של מצב דברים זה... הצעת החוק מסמיכה את בית המשפט לגזור מחדש את דינו של הנבחן, היינו לשוב ולשקול את העונש הראוי לו בשל העבירה בה הורשע והועמד במבחן. בע"פ 599/81 העיר הנשיא שמגר בדבר הצורך להרחיב את מגוון הסמכויות שיהא נתון בידי בית המשפט לאפשר לו לשקול את נסיבות הפרת צו המבחן, תדירותה וחומרתה, ולקבוע אפשרות של השתת סנקציה יעילה בשל עצם הפרת צו המבחן שהוטל. אין לנו אלא לשוב ולהפנות את תשומת לבו של המחוקק לעשות לתיקון המצב, ובהקדם." 5. על דרך גזירה שווה, נטען בענייננו כי, ברוח ההלכה בענין צווי המבחן, כך יש לנהוג גם לגבי צווי שירות לתועלת הציבור, רוצה לומר: מקום שבצד צו שירות הוטל על נאשם עונש אחר, וצו השירות בוטל בשל הפרתו, אין בית המשפט מוסמך לגזור עונש אחר על הנאשם בגין העבירה המקורית. סמכות זו שמורה לו על פי סעיף 71ד לחוק העונשין רק מקום שצו השירות היווה אמצעי עונשי יחידי. 6. ההקבלה שמתבקש לעשותה כאן בין סמכות הענישה הנתונה לבית המשפט במקרה של הפקעת צו מבחן לבין הסמכות המופעלת בביטול צו שירות איננה מתבקשת כלל ועיקר, זאת נוכח השוני בשני מוסדות משפטיים אלה, בטיבם, ובתכליתם. על אחת כמה וכמה, אין הקבלה זו במקומה מקום שתוצאתה היא הרחבה והעמקה של מצב בלתי רצוי לפיו נשלל מבית המשפט אמצעי תגובה יעיל על הפרת צו שירות לתועלת הציבור, מקום שהוטל עונש נוסף בגזר הדין המקורי. שלילה כזו עלולה לשמש תמריץ לפגיעה בהליך שיקומי חשוב, ויש בה כדי להזיק למימוש האינטרס של שיקום העבריין בצד פגיעה באינטרס ציבורי כללי רב-חשיבות. צו שירות לתועלת הציבור וצו מבחן – אבחנה ותוצאות 7. צו מבחן אינו מוגדר כעונש כלל. זהו אמצעי טיפולי-שיקומי, נעדר יסוד עונשי. לכן, מקום שהוטל "מבחן טהור", פירוש הדבר כי לא נגזר על הנאשם כל עונש, ולכן משהופקע צו המבחן ניתן לגזור על נאשם לראשונה עונש בגין העבירה המקורית. לעומת זאת, מקום שהוטל על נאשם עונש, ובצידו ניתן גם צו מבחן, הפרתו של הצו והפקעתו פירושה כי הנאשם לא עמד בתהליך השיקומי שהוטל עליו. אין פירושו כי ריצה רק חלק מהעונש שנגזר עליו. לפיכך, בנסיבות אלה אין בית המשפט יכול להטיל עליו עונש נוסף. צו שירות שונה במהותו מצו מבחן. טמונים בו מאפיינים שיקומיים השלובים ביסודות עונשיים. מכאן, שכאשר מתבטל צו שירות עקב הפרתו, מתבטל עמו לא רק היסוד השיקומי הטבוע בו אלא גם היסוד העונשי האצור בו. יוצא מכך, כי ביטול צו השירות פירושו כי הנאשם לא קיים את ההליך השיקומי שהוטל עליו, ובד בבד עם כך גם לא ריצה חלק מהעונש שנגזר עליו, ככל שיסוד עונשי גלום בצו השירות. מתבקש, איפוא, לפרש את סמכות גזירת הדין מחדש על העבירה המקורית הנתונה לבית המשפט על פי סעיף 71ד לחוק העונשין כמשתרעת גם על מצב דברים זה. מכאן, שבגזירת עונש בצד צו מבחן מתמצה הליך הענישה, ולכן הפקעת המבחן אינה מחייה הליך זה; צו שירות, לעומת זאת, הנילווה לעונש אחר מהווה, הוא עצמו, חלק מהעונש. לפיכך, אם הופר צו השירות פירוש הדבר כי חלק מהעונש על העבירה המקורית לא רוצה. בנסיבות אלה יש סמכות לגזור עונש אחר על העבירה המקורית. פרשנות זו מתיישבת עם נוסחו של החוק, עם תכליתו העונשית והשיקומית, ועונה לקושי שהובע בפסיקה באשר להעדר אמצעי תגובה עונשית הולמת בידי בית המשפט למצבים של הפרת צווי מבחן על ידי נאשמים – קושי שהוא רלבנטי גם לענין צווי שירות. הרי פירוט הדברים: מהות צו מבחן 8. צו מבחן ניתן במסגרת פקודת המבחן (נוסח חדש), תשכ"ט-1969. סעיף 1 לפקודה קובע: "הואשם אדם בעבירה, וראה בית המשפט שהאישום הוכח, אלא שבהתחשב בנסיבות הענין, ובכללן אופיו של האדם, עברו, תנאי ביתו, בריאותו הגופנית ומצבו השכלי, טיב העבירה שעבר וכל נסיבה מקילה שבה נעברה העבירה, ראוי לפי דעתו, לשחרר את העבריין על מנת להעמידו במבחן, רשאי בית המשפט לעשות אחת מאלה: 1) להרשיעו וליתן צו מבחן; 2) ליתן צו מבחן בלי להרשיעו..." צו מבחן משמש אמצעי מובהק לשיקום העבריין. הוא נועד לשמש מענה לאותם מקרים בהם מתן תמיכה וליווי מקצועי לנאשם עשויים לשמש אמצעים מועילים להחזרתו לתיפקוד נורמטיבי (ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פד"י מז(1) 177, 185). צו מבחן אינו נושא אופי עונשי; אין בו מיסוד הגמול, או מיסוד ההרתעה. "העמדת אדם תחת פיקוח של קצין מבחן איננה עונש כלל" (דברי השופט זוסמן בע"פ 267/71 סופר נ' מדינת ישראל, פד"י כה(2) 444, 448). בהטלת המבחן אין בית המשפט רואה גם משום עונש חלופי אלא אמצעי שיקומי המוטל, בין כנילווה לעונש אחר, ובין כעומד לעצמו. מכאן שאין בדרך כלל קורלציה בין המבחן לחומרתה של העבירה, אלא במוקד ההתייחסות מצויים צרכיו השיקומיים של העבריין, כאשר אופי העבירה ונסיבותיה עשויים לשמש אינדיקציה לגורמי ההשפעה להם נתון הנאשם (על אופיו של צו מבחן כאמצעי שיקומי ראה ד"נ 5/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' וייגל, פד"י יז 2358; ע"פ 69/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' וייגל, פד"י יז 712; ע"פ 267/71 סופר נ' מדינת ישראל, פד"י כה(2) 444, ח' כגן-זנדברג, על מעמדו של שירות המבחן בהליך הפלילי, משפטים, כה 435; א' שרון, מבחן ועונש, הפרקליט לא, 92; ר' קנאי, "צו מבחן: מחלופה לעונש לעונש חלופי", מחקרי משפט טז, 353). ואכן, "המבחן שהונהג בארץ הוא מבחן טיפולי. הרעיון שעומד בבסיסו הוא שהנבחן אינו נענש על העבירה לאחר שאשמתו בה הוכחה. במקום זאת, הוא מקבל טיפול ועזרה מקצין המבחן שבפיקוחו הועמד, כאשר המטרה היא לשקמו ולעשותו אזרח שומר חוק" (ר' קנאי במאמרה, שם, עמ' 354). וכך הגדיר בית המשפט את המבחן בפרשת וייגל (פד"י יז 712, 719): "המבחן הוא שיטת טיפול בעבריין שונה לחלוטין משיטת הענישה הרגילה. המבחן הוא מכשיר חינוכי שכולו חיוב. יסודותיו – אמונה באדם ובכוחות הטוב הצפונים בו, שניתן לדלותם מתוכו, לשחררם ולהפעילם למענו כדי שיתגבר על כשלונו בחיים כשהוא מתהלך חפשי ומודרך, נתמך ונסעד על ידי החברה באמצעות שליחים מאומנים ומומחים לכך. בזאת נבדל המבחן מן הענישה הרגילה, ביחוד מעונש מאסר שהוא אמצעי יאוש שהחברה נוקטת בו או צריכה לנקוט בו, רק כשכלו כל הקיצין." אין זה מקרי שהמבחן לא מצא את מקומו בין דרכי הענישה שפורטו בפרק ו' לחוק העונשין. הוא נותר במסגרת חקיקה נפרדת בפקודת המבחן (נוסח חדש), כראוי לאמצעי מיוחד שאופיו ותכליותיו אינם ענישתיים. צו שירות לתועלת הציבור 9. צו שירות ניתן במסגרת סעיף 71א לחוק העונשין, שזו לשונו: (א) בית המשפט שהרשיע אדם ולא הטיל עליו עונש מאסר בפועל, רשאי, במקום כל עונש אחר, או בנוסף עליו, לחייבו בצו שיעשה בשעות הפנאי שלו וללא שכר פעולה או שירות לתועלת הציבור או הזולת... למשך תקופה, למספר שעות ובהתאם לתכנית, הכל כפי שיקבע בית המשפט בצו. לצו כאמור ייקרא להלן "צו שירות". ב) מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהיה דינו של צו השירות לענין סעיף 9 לפקודת המבחן (נוסח חדש), תשכ"ט 1969 כדין צו מבחן. אבן יסוד במוסד השירות לתועלת הציבור טמון בשילוב התכליות הטמון בו: גמול והטבת נזק לחברה שנפגעה כמאפיין עונשי, בד בבד עם חינוך לערכי עבודה ותרומה לכלל, כאמצעי שיקומי. לצו שירות יש, איפוא, שתי פנים, כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק שעמדה ברקע הליך החקיקה שביקש לכלול אמצעי זה במיגוון אמצעי הענישה המוכרים עד אותה עת. אלה דברי ההצעה (הצח' תשל"ח, 1357, עמ' 283): "עיקרו של השירות לזולת הוא בכך שיש בו כדי לשרת את הרעיון של הטבת הנזק – במובנו הרחב – שגרם הנידון לחברה בעבירה שעבר, ויחד עם זאת, הוא עשוי להקנות ערכים למי שעושה את השירות ובכך לתרום לשיקומו. הרחבת מסגרות הענישה תתרום – לפי המצופה – לשניים אלה: היא תמעיט, במידת מה, את גזרי המאסר, באפשרה הזדמנות מסוג שונה לנידונים בטרם יישלחו למאסר, ותקנה מימד קונסטרוקטיבי וחיובי יותר לרעיון העונש עצמו." היעד השיקומי בצו השירות ברור על פניו: הצו מוטל מקום שלא נגזר עונש מאסר בפועל; הנאשם מתחייב לבצע עבודות לתועלת הכלל שיש בהן כדי להקנות לו ערכי עבודה וערכים של נתינה לזולת. בצד מטרות אלה כולל צו השירות גם מטרות ענישה: העבודה אינה כרוכה בתשלום שכר; היקפה של העבודה נגזר משיקולי ענישה הקשורים בחומרת העבירה ובכלל נסיבותיו האישיות של הנאשם ובצורך לשקף בתוכנו של הצו יסודות של שכר ועונש וגמול ראוי למעשיו. עם זאת, הענישה מוטלת, ככל האפשר, בלא לנתק את הנאשם מסביבתו הטבעית, תוך מתן דגש ברור לצרכי שיקומו, וכך מתמזגים במוסד זה יסודות עונשיים ושיקומיים למערכת הרמונית בעלת תכליות משולבות. על ההיבט העונשי הנילווה לצו השירות עמד בית המשפט בהקשרים שונים: "דומה, שאיש לא יחלוק שהשירות לתועלת הציבור הוא בגדר עונש" ציינה השופטת נאור ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3) 418, 448-9 (ראה גם רע"פ 42/89 מדינת ישראל נ' ועקנין, פד"י מג(1) 511; ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פד"י נב(3) 337, 340-1). דברי ההסבר להצעת החוק פותחים במילים "הסמכויות המוצעות נועדו לגוון את הענישה... כשבית המשפט סבור שהעונש הראוי אינו עונש מאסר בפועל... (שם, עמ' 284; ראה גם דברי הכנסת שליוו את הקריאה הראשונה – כרך 83 עמ' 3915-3917; וכרך 84 עמ' 58-67). ללמדנו כי לפנינו אמצעי בעל אופי עונשי, גם אם משולב בו יסוד שיקומי. על ההיבט העונשי הנילווה לצו השירות ניתן ללמוד, בין היתר, גם מהעובדה כי הוא מצא מקומו בפרק מיוחד בין דרכי הענישה בחוק העונשין. תוצאות 10. פועל יוצא מניתוח הדברים הוא כדלקמן: לענין צו מבחן, קובע סעיף 20(3) לפקודת המבחן כי מקום שהוכח להנחת דעת בית המשפט שנתן את צו המבחן כי הנבחן לא מילא אחר הוראות צו המבחן כי אז, אם ניתן צו המבחן בלא הרשעה על העבירה שבגללה ניתן, רשאי בית המשפט להרשיע את הנבחן ולהטיל עליו עונש. ואם ניתן צו המבחן לאחר הרשעה מוסמך הוא להטיל על הנבחן עונש, כפי שניתן היה להטיל עליו אילו זה עתה הורשע על אותה עבירה. משצו המבחן אינו עונש, הרי אם לא הורשע הנאשם, או הורשע בלא ענישה, ניתן בנסיבות אלה לגזור עליו עונש. אולם אם הוטל על נאשם עונש בהליך המקורי, כי אז, על פי ההלכה הפסוקה, מוצתה סמכות הענישה של בית המשפט בהליך המקורי, גם מקום שצו המבחן שהוצא בנילווה לעונש הופקע בשל הפרתו. אשר לצו שירות, משמיע סעיף 71ד כי אם לא מילא הנידון אחר צו השירות רשאי בית המשפט "לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית, ואם לא הרשיעו – רשאי הוא להרשיעו ולגזור עליו עונש על אותה עבירה". פירוש הדברים הוא כי מוקנית סמכות לבית המשפט להמיר עונש בעונש מקום שהנאשם הפר את צו השירות. בעוד שבהליך המקורי נגזרו עליו עונשים, ובתוכם צו שירות, הרי עקב הפרת צו השירות וביטולו קונה בית המשפט סמכות לגזור מחדש את העונש הראוי על העבירה המקורית, תוך התחשבות בנסיבות החדשות שארעו, וביניהם הטלת צו השירות והפרתו, וההשלכות הנגזרות מכך. בתוך אלה יש לשקול את שלב הפרת הצו על ידי הנאשם, נסיבות ההפרה, ריצוי עונשים אחרים שהוטלו עליו, וכיוצא באלה. באם לא הורשע הנאשם בהליך המקורי, מוסמך בית המשפט בעקבות הפרת צו השירות להרשיעו ולגזור עליו עונש הולם. יצוין בהקשר זה כי מרכיבי העונש שהוטלו על המבקש בהליך שלפנינו משקפים באורח קונקרטי את השוני שבין מטרות צו המבחן לבין תכליות צו השירות. כזכור, במסגרת גזר הדין המקורי הוטלו על המבקש צו מבחן לתקופה של שנה, ובצידו צו שירות ל- 350 שעות, ובנוסף לאלה נגזרו עליו מאסרים על תנאי וחובת תשלום פיצויים. בית המשפט שגזר את העונש הבחין הבחן היטב בין תכליות צו המבחן לאלה של צו השירות ולא ראה ביעדיהם משום חפיפה, והדבר אכן עולה בקנה אחד עם השוני והאבחנה ביניהם, כפי שפורט לעיל. יעדים חברתיים 11. הפרשנות האמורה של הוראות סעיף 71ד לחוק העונשין ביחס לגזירת הדין במקרה של צו שירות שהופר מגשימה תכלית חברתית חשובה. היא מאפשרת יצירת מנגנון אכיפה ראוי של צווי שרות, שטמונה בו מגמה להמריץ נאשמים לממש את תכלית הצווים ולהגשים באמצעותם את יעדם הכפול – השיקומי והעונשי. תמריץ זה בא לכלל ביטוי בכך שנאשם אשר נדון לעונש מתוך מגמה לשלבו בשירות לציבור לצורך שיקומו מודע לכך כי אם לא יקיים את הציפיות שתלו בו, הוא צפוי לביטול צו השירות ולענישה מחודשת, תוך שיקלול מיגוון הנתונים הצריכים לענישה. אי גזירת עונש חדש בגין העבירה המקורית בנסיבות של הפרת צו השירות פירושו מתן הכשר לפטור חד צדדי של נאשם מהחלק היחסי של העונש שנגזר עליו לאחר שהפר את האימון שניתן בו. תוצאה זו אינה מתיישבת עם הליך אכיפה עונשי הולם, המבקש לענות לאינטרס הפרט והציבור בדרך ראויה. תכלית דומה מתבקשת גם לענין צו מבחן שהופר, גם מקום שהוטל בצידו עונש, אלא שלצורך כך נדרשים הליכי חקיקה שטרם נתממשו, והיה ראוי להשלים את החסר בהסדר נאות. פירוש המקל עם הנאשם 12. סעיף 34כא לחוק העונשין קובע כי מקום שדין ניתן לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו יוכרע הענין על פי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. חברי מציע להחיל הוראה כללית זו על פרשנות סעיף 71ד לחוק העונשין ולנקוט בפירוש המקל עם הנאשם, לפיו אין לגזור עליו עונש אחר בגין העבירה המקורית מקום שהפר צו שירות שהוטל עליו, כאשר לצד צו השירות נגזרו עליו בהליך המקורי עונשים נוספים. לא אוכל להצטרף לקו הנמקה זה. העקרון הפרשני הטמון בסעיף 34כא חל מקום שהפרשן עמד על תכליתו של החוק ולאחר שמיצה את בחינתו נותר עם מספר פירושים שכל אחד עונה לאמת מידה של סבירות. בנסיבות אלה משמיעה ההוראה שבסעיף 34כא כי יש להחיל את עקרון הפרשנות המקל עם הנאשם: "כל נורמה מתפרשת על פי תכליתה: כי תכלית זו הינה התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני המחוקק ההסטורי בעת החקיקה, והתכלית האובייקטיבית המגשימה את ערכי היסוד של השיטה בעת הפרשנות. תפיסה פרשנית זו חלה גם בתחום הפלילי. ייחודו של זה מתבטא בכך שמקום שהתכליות השונות נוגדות זו את זו ומאזנות זו את זו, יש ליתן משקל עודף להגנה על חירותו של הנאשם. זוהי המשמעות שיש ליתן להוראת סעיף 34כא לחוק העונשין". (דברי הנשיא ברק בע"פ 6096/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פד"י נב(1) 535 בעמ' 590). נראה לי כי ענייננו אינו נופל לגדר אותם מקרים בהם הדין ניתן לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו. ההיפך מכך: הגשמה סבירה של תכלית החוק מצדיקה פרשנות כדוגמת זו המוצעת כאן (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פד"י נד(1) 145, 191 ואילך). הוראת החוק המסמיכה ענישתו מחדש של מי שהפר צו שירות נועדה לממש תכלית חברתית ולאור תכלית זו יש לפרשה. סעיף 71ד לחוק העונשין המסמיך את בית המשפט לגזור על הנידון שהפר צו שרות עונש אחר נועד לשוות לצו השירות ערך עונשי ושיקומי בעל תוקף מחייב שיש לקיימו. צו שירות שניתן להפרה בלא סנקציה כלשהי אינו יעיל והוא חותר תחת מערכת ענישה אפקטיבית, פוגע בתדמיתה, ועלול אף לפגוע באימון שהציבור רוחש לבתי המשפט. מכאן, שלטעמי, אין מדובר במספר פירושים סבירים להוראות החוק ולפיכך אין בכלל הפרשנות המקל עם הנאשם כדי לסייע במקרה זה. 13. אוסיף עוד כי נתתי דעתי להיבטים המעשיים השונים הנזכרים בפסק דינו של חברי, ולא מצאתי כי יש בהם כדי לקעקע את התפיסה המשפטית המובעת לעיל. 14. על יסוד האמור, נראה לי כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש לגזור על המבקש עונש חדש בגין העבירה המקורית עקב הפרת צו השירות, וזאת, אף שבגזר הדין המקורי הוטלו עליו, בצד צו השירות, גם עונשים נוספים. אילו נשמעה דעתי, היה מקום לדחות את הערעור ולהשאיר על כנו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, הנראה בעיני ראוי והולם את נסיבות הענין גם לגופו של העונש האחר שנקבע. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ל' בשבט תשס"ג (2.2.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור 02041070.S05 ננוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח). רשם חכ/ בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il