עקיבא הכהן נ. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש

פסק-דין בתיק בג"ץ 4101/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4101/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. עקיבא הכהן 2. פורום משפטי למען ארץ ישראל נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. ועדת ערעורים לפי סעיף 85 (ג) לצו בדבר הוראות ביטחון עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ז בסיון התש"ע (09.06.10) בשם העותרים: עו"ד יצחק בם בשם המשיבים: עו"ד אבינעם סגל-אלעד; עו"ד הילה גורני פסק-דין השופטת מ' נאור: האם רשאי המפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) לפגוע בזכויותיו של אזרח ישראלי, המתגורר באזור, באמצעות צו פיקוח מיוחד שהוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל-1970? זו השאלה המרכזית בעתירה שלפנינו. הרקע לעתירה 1. העותר, תושב יצהר, נתון תחת הגבלות של צו פיקוח מיוחד האוסר עליו להימצא בכל מקום באזור יהודה ושומרון, למעט בישוב אריאל (להלן: צו הפיקוח). צו הפיקוח הוצא על ידי המפקד הצבאי של האזור (להלן: המשיב או המפקד הצבאי) מכוח סעיף 86 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל-1970 (כיום, סעיף 297 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), תש"ע-2009) (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון). המשיב חתם על צו הפיקוח ביום 6.10.2009, לתקופה של 6 חודשים (להלן: צו הפיקוח הראשון). מאז הוארך הצו בשלושה חודשים נוספים (להלן: צו הפיקוח השני). בד בבד עם הוצאתו של צו הפיקוח, ניתן לעותר היתר כללי המאפשר לו לצאת מאריאל לתחום מדינת ישראל בנתיב שסומן במפה שצורפה לאותו היתר. משכך, אין מדובר בצו תיחום מגורים, אלא בצו המגביל את שהייתו של העותר בתוך אזור יהודה ושומרון, ומתיר לו להימצא רק בתחומי מדינת ישראל כולה או באריאל. 2. העותר השיג על צו הפיקוח הראשון בפני המשיב בטענה כי מדובר בצו הפוגע בזכויותיו באופן בלתי מידתי. ביום 1.11.2009 נדחתה השגתו של העותר על ידי המשיב. המשיב קבע בהחלטתו כי צו הפיקוח הוצא על סמך מידע רב לפיו העותר היה מעורב בתקופה האחרונה "בהובלה ובהכוונה של פעילות נרחבת בלתי חוקית ואלימה, המכוונת נגד תושבים פלסטינים ופעילות רשויות הביטחון ברחבי [האזור – מ.נ.]" (סעיף 4 למכתב המשיב מיום 1.11.2009). בנוסף, לעניין בקשת העותר כי המשיב יישא בדמי השכירות והכלכלה שלו ושל משפחתו כל עוד הצו תקף, הודיע המשיב במכתבו כי, לפנים משורת הדין, העותר רשאי להגיש בקשה מפורטת ומנומקת לעניין זה, והבקשה תיבחן על ידי הגורמים המוסמכים לכך. העותר לא הגיש בקשה כאמור. משנדחתה השגתו של העותר על צו הפיקוח הראשון, עבר העותר להתגורר באריאל. לגרסתו, הוא משלם כיום שכר דירה של 3,200 ש"ח מדי חודש. יצוין כי למרות צו הפיקוח, ביום 17.11.2009 נתפס העותר בסמוך ליצהר. בחקירתו במשטרה הודה העותר כי הוא הפר במודע את צו הפיקוח. בעניין זה ארחיב בהמשך הדברים. 3. ביום 14.1.2010, כחודשיים לאחר שהשגתו על צו הפיקוח הראשון נדחתה על ידי המשיב, הגיש העותר ערעור על צו הפיקוח לועדת הערעורים בבית המשפט הצבאי לערעורים, המוסמכת לדון בעניין (להלן: ועדת הערעורים). בין השאר, ביקש העותר לברר מה טיבם של המעשים בגינם הוצא צו הפיקוח בעניינו. בדיון על פה בפני ועדת הערעורים הבהיר בא כוח המשיב כי האמור במכתב המשיב מיום 1.11.2009 – מכתב ממנו הבאתי ציטוט קצר לעיל – מהווה פרפראזה של המידע החסוי שעל בסיסו הוצא צו הפיקוח. בנוסף, במסגרת הדיון בפני ועדת הערעורים זומן לעדות איש שירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ). בתשובה לשאלת בא כוח העותר, אמר איש השב"כ כי האירועים בגינם הוצא צו הפיקוח הינם אירועים הנוגעים לסדר הציבורי באזור וכי תפקידו העיקרי של העותר הוא לתת הוראות לאנשים אחרים (עמ' 8, שורות 7-8 לפרוטוקול הדיון בועדת הערעורים מיום 3.2.2010). בנוסף, אישר איש השב"כ כי בעקבות האירועים בגינם הוצא צו הפיקוח נגד העותר, נפתחה גם חקירה משטרתית. ביום 18.2.2010 החליטה ועדת הערעורים כי משיקולי בטחון, אין לחשוף בפני העותר את החומר החסוי בעניינו. 4. ביום 15.3.2010, לאחר שעיינה בחומר חסוי, דחתה ועדת הערעורים את ערעורו של העותר. ועדת הערעורים ציינה בהחלטתה כי תנאי להפעלת סמכותו של המשיב מכוח סעיף 86 לצו בדבר הוראות ביטחון הוא קיומם של "טעמי ביטחון החלטיים". לעניין קיומם של טעמי ביטחון כאמור ציינה ועדת הערעורים: "עם תום עיון מדוקדק במידע המודיעיני הענף שהוצג בפניי, אין מנוס מהמסקנה כי אכן עמדו אותם טעמים נדרשים ביסוד החלטת המפקד הצבאי. מחומר זה, אשר יש צורך להבהיר כי מקורותיו מגוונים ומוצלבים, עולה תמונה קשה של הנהגה והכוונה של פעילות בלתי חוקית אשר חלקה מתאפיינת בפוטנציאל לאלימות קשה ואף במימוש פוטנציאל זה בהזדמנויות לא מעטות." (עמ' 10 להחלטת הועדה) עוד צוין בהחלטת הועדה כי עניינו של העותר היה בפני ועדת הערעורים כבר שנה קודם לכן, וכי חלה החמרה לא מבוטלת בסיכון הביטחוני אותו מציב העותר בפעילותו. עוד קבעה ועדת הערעורים כי, שלא כנטען בערעור שהוגש אליה, חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 (להלן: חוק המעצרים המנהליים), אינו מהווה חלופה פוגענית פחות מפיקוח מיוחד לפי הצו בדבר הוראות ביטחון. בנוסף, ועדת הערעורים קבעה כי אין היא מוסמכת לדון בשאלה של היתרים פרטניים ותשלום דמי מחייה למי שהוטל עליו צו פיקוח. עם זאת, ציינה ועדת הערעורים כי מכיוון שמקור הסמכות המנהלית להוצאת צווי פיקוח מצוי בהוראות אמנת ג'נבה, יש מקום להחיל את התרופה הקבועה באמנות – דמי מחייה – גם כאשר נשוא הצו הוא אזרח ישראלי. כאמור קבעה ועדת הערעורים כי אין היא מוסמכת להושיט סעד זה. 5. ביום 1.4.2010 הודיע המשיב לעותר על כוונתו להאריך את צו הפיקוח הראשון בשלושה חודשים נוספים. העותר השיג על כך בפני המשיב ביום 7.4.2010. במקביל, ביום 6.4.2010 הוזהר העותר על ידי השב"כ כי עליו לחדול מפעילותו הבלתי חוקית. ביום 8.4.2010 נדחתה השגתו של העותר, וכאמור לעיל, צו הפיקוח הראשון הוארך עד ליום 10.7.2010. זהו צו הפיקוח השני והוא שעומד במרכז עתירה זו. גם על צו הפיקוח השני ערער העותר בפני ועדת הערעורים. ביום 11.5.2010 דחתה ועדת הערעורים את ערעורו של העותר. בהחלטתה קבעה ועדת הערעורים שכדי להותיר את הצו בתוקפו לאחר תקופה של חצי שנה, יש להוכיח כי עוצמת הסיכון הנשקפת מהעותר עדיין מצדיקה את הפגיעה המוגברת בו כתוצאה מהתארכות ההרחקה מביתו. לעניין זה ציינה ועדת הערעורים כי: "... המידע העדכני שהוצג בפניי מלמד שאותם טעמי ביטחון החלטיים שעמדו בבסיס ההחלטה לשים את המערער תחת פיקוח מיוחד שרירים וקיימים גם כעת, ואולי אף ביתר שאת. למקרא הדברים, ניתן לומר כי בהיבטים מסוימים הסיכון הנשקף מהמערער אכן גבר." (עמ' 3 להחלטת הועדה) עוד קבעה ועדת הערעורים כי, בנסיבות העניין, לא ניתן לחשוף בפני העותר מידע מעבר לאשר נחשף בפרפראזה הכללית שנמסרה לו. 6. מכאן העתירה שלפנינו. העתירה הוגשה ביום 27.5.2010, וקיימנו דיון בה ביום 9.6.2010. באשר לעניין ההשתתפות בדמי המחייה, כאמור לעיל, בעת שהוצא צו הפיקוח הראשון, העותר לא פרש בפני המשיב, הגם שהתבקש לעשות זאת, את כלל הנתונים הרלוונטיים המוכיחים את הפגיעה הכלכלית שנגרמה לו בעקבות הוצאת צו הפיקוח. עם זאת, לעתירה צרף העותר חוזה שכירות של דירה באריאל, וזאת כראיה להוצאות שנגרמו לו בעקבות הוצאת צו הפיקוח. בדיון על פה בעתירה, הסכים המשיב, לפנים משורת הדין, לבחון את בקשתו של העותר להשתתפות בהוצאותיו על סמך המידע שהוגש לו במסגרת עתירה זו. ביום 15.6.2010 הודיע המשיב לעותר כי הוא דוחה את בקשתו למימון דמי השכירות שלו. המשיב קבע בהחלטתו כי בקשתו של העותר אינה מבססת פגיעה ביכולת הפרנסה שלו, וכי אין בתשלום שכר הדירה כשלעצמו כדי ללמד על מצבו הכלכלי הכללי של העותר. המשיב הוסיף כי על העותר לצרף את כלל המסמכים הצריכים לעניין. בהודעה מעדכנת שהגיש בא כוח העותר ביום 23.6.2010 נטען, בתגובה להחלטת המשיב מיום 15.6.2010, כי לעניין שאלת ההשתתפות בהוצאות העותר, אין נפקות למצבו הכלכלי הכללי של העותר, אלא רק להוצאות שנגרמו לו כתוצאה מצו הפיקוח. עוד הוסיף בא כוח העותר כי שכר הדירה אותו הוא נדרש לשלם באריאל הינו הוצאה ישירה שנגרמה לו כתוצאה מהוצאת הצו. ביום 28.6.2010 הגיש המשיב את תגובתו להודעה המעדכנת של העותר. בתשובה זו טען המשיב כי הוא אינו מחויב להשתתף בהוצאות העותר, אולם, לפנים משורת הדין, אם יבחר העותר להגיש בקשה מנומקת אשר תוכיח פגיעה אמיתית ביכולתו להתפרנס למחייתו כתוצאה מצו הפיקוח – ככל שאכן ישנה פגיעה כזו – הבקשה תיבחן לגופה. 7. להשלמת התמונה יצוין כי בחודש יולי 2009 נחקר העותר במשטרה בחשד להסתה ולהמרדה באמצעות פרסומים; בחודש נובמבר 2009 נחקר העותר, כאמור לעיל, בחשד להפרת צו הפיקוח; בחודש ינואר 2010 נחקר העותר בחשד לאיסוף כספים לצורך מימון פעילות טרור; וחקירה שנייה בחשד כי העותר הפר את צו הפיקוח נפתחה בחודש מאי 2010. החקירות בעניין הפרת צו הפיקוח הסתיימו בשלב זה. טרם נתקבלה החלטה האם להעמיד את העותר לדין בשני התיקים האחרים. יצוין בהקשר זה כי ועדת הערעורים החליטה ביום 18.2.2010 כי חומר הראיות הקשור לחקירה המתנהלת נגד העותר יישאר חסוי, שכן חשיפתו עלולה לפגוע בביטחון האזור. טענות העותר 8. העותר מבקש כי בית משפט זה יוציא צו על תנאי שיורה למשיב לנמק מדוע לא יבוטל צו הפיקוח, שכן הצו פוגע לטענתו בזכויותיו החוקתיות באופן לא מידתי; וכן שיורה למשיב לפרט מהם החשדות המיוחסים לעותר ומהם הטעמים הקונקרטיים להוצאת צו הפיקוח; מדוע לא יינקטו נגדו הליכים לפי חוק המעצרים המנהליים, וזאת תחת השימוש בצו הפיקוח המנהלי אשר הוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון; ולבסוף, מדוע לא יישא המשיב בדמי השכירות והכלכלה של העותר, כל עוד הצו בתוקף. לטענת העותר, צו הפיקוח פוגע שלא כדין בזכויותיו החוקתיות מכמה סיבות. ראשית, לגרסת העותר, צו הפיקוח שהוצא נגדו פוגע במספר זכויות שלו, וביניהן הזכות לחירות. לטענת העותר, בהיותו אזרח ישראלי, ניתן לפגוע בזכויותיו רק בחוק, או על פי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. עם זאת, הצו בדבר הוראות ביטחון – אשר מכוחו הוצא צו הפיקוח נגד העותר – אינו חוק של הכנסת אלא צו של המפקד הצבאי של האזור. למרות שהצו בדבר הוראות ביטחון מסמיך את המפקד הצבאי להוציא צווי פיקוח, סמכות זו אינה רלוונטית, לשיטתו, לגבי אזרחים ישראלים, שפגיעה בזכויותיהם החוקתיות אפשרית רק בחוק, או על פי חוק. שנית, לטענת העותר, גם אם ייקבע שהצו בדבר הוראות ביטחון הינו 'חוק' המאפשר פגיעה בזכויותיו, עדיין הצו בדבר הוראות ביטחון איננו חוקתי מכיוון שהעילה המרכזית המוגדרת בו ואשר מאפשרת את הוצאתם של צווי פיקוח – קיומם של "טעמי ביטחון החלטיים" – הינה עילה כללית ורחבה מדי. שלישית, לפי העותר, הצו בדבר הוראות ביטחון אינו חוקתי גם בשל כך שמתווה הביקורת השיפוטית על צווי הפיקוח המוצאים מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון פוגע באופן בלתי מידתי בזכויותיו של העותר להליך הוגן ולחירות. 9. בנוסף, העותר טוען כי מעבר לפרפראזה האמורה לעיל אשר הועברה לו במכתב המשיב מיום 1.11.2009, מעולם לא נמסר לו מה המעשים הקונקרטיים המיוחסים לו ומדוע נאסר עליו להיכנס לשטחי יהודה ושומרון. עוד טוען העותר כי בעקבות הוצאת הצו נגרמו לו נזקים כלכליים משמעותיים: הוא נאלץ לשכור דירה באריאל; וכיוון שרוב פרנסתו היא מעבודות בניין אותן ביצע ביצהר, נפגעה יכולתו לפרנס את משפחתו. לבסוף, העותר טוען כי ועדת הערעורים לא בחנה את מלוא המידע הרלוונטי לפני שהחליטה בעניינו: לטענת העותר, ועדת הערעורים החליטה ביום 3.2.2010 לעיין בחומר החקירה המשטרתי בעניינו, אך, בסופו של דבר, היא נמנעה מעיון בחומר. טענות המשיב 10. לטענת המשיב, דין העתירה להידחות הן על הסף והן לגופה. ראשית, לגרסת המשיב, דין העתירה להידחות מחמת חוסר תום לב כבד של העותר, הבא לידי ביטוי בכך שהעותר עושה דין לעצמו. לטענת המשיב, העותר מפר שוב ושוב את צו הפיקוח שהוצא נגדו, ובה בעת מגיש עתירה לבית משפט זה, במסגרתה מבקש הוא סעד מן הצדק. כראיה לטענה כי העותר מפר את צו הפיקוח, מציין המשיב את האירוע ב-17.11.2009. במועד זה, חמישה ימים אחרי שנכנס צו הפיקוח הראשון לתוקפו, נתפס העותר באזור יצהר. העותר נחקר במשטרה בנוגע לאירוע זה, ובגרסתו טען כי הוא נדרש לסייע לחבר, ועל כן החליט להפר ביודעין את צו הפיקוח: "היום פנה אלי חברי אריאל [גרונר – מ.נ.] ואמר לי כי אשתו שנמצאת כחודש אחרי לידה נמצאת חולה עם 40 מעלות חום לבדה עם שלושה ילדים והיא ביקשה ממנו לקחת את שני הילדים אל מחוץ לבית ולכן מבקש שאיסע איתו כיוון שאין הוא יכול לנסוע לבדו עם שני ילדים קטנים... ולכן במצב חירום כזה נסעתי איתו אפילו מבלי לבקש אישור..." (הודעת העותר במשטרה מיום 17.11.2009, שורות 6-11) החבר לו סייע העותר – אדם בשם אריאל גרונר – היה גם הוא נתון בעבר תחת מגבלות של צו פיקוח (ראו לעניין זה בג"ץ 7489/06 גרונר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 1 (טרם פורסם, 13.11.2006) (להלן: פרשת גרונר)). בנוסף למקרה זה, לטענת המשיב, מן החומר החסוי שהצטבר בידי כוחות הביטחון עולה באופן חד משמעי כי העותר המשיך להפר את צו הפיקוח במספר הזדמנויות שונות, ובכלל זאת בעת האחרונה ממש, ואף לאחר הגשת עתירה זו. לטענת המשיב, הלכה פסוקה היא כי בית משפט זה לא ייתן סעד לאלה העושים דין לעצמם – במקרה זה, בהפרת צו הפיקוח שהוצא נגד העותר – ולכן יש לדחות את העתירה על הסף. 11. המשיב הוסיף כי דין העתירה להידחות גם לגופה, וזאת מכמה נימוקים. ראשית, כך טוען המשיב, יש לדחות את טענת העותר לפיה הוצאת צו הפיקוח עומדת בסתירה לזכויותיו החוקתיות. הסיבה לכך היא שהצו בדבר הוראות ביטחון הוא בגדר חקיקה ראשית באזור. סעיף 86 לצו בדבר הוראות בטחון מסמיך את המשיב להוציא צווי פיקוח. לטענת המשיב, מדובר בהוראה הקובעת אמצעי מידתי, אשר דומים לו קיימים בחקיקה ראשית ישראלית. כך, למשל, סעיף 109 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות שעת חירום), מאפשר למפקד צבאי להוציא "צו צמצום" נגד אדם פלוני, וזאת לצורך התכליות המפורטות בתקנה. יתרה מכך, חוק המעצרים המנהליים שהוזכר לעיל מאפשר לשר הביטחון אף להורות על מעצרו של אדם מטעמים של בטחון המדינה. המשיב מוסיף וטוען כי השימוש בסעיף 109 לתקנות שעת חירום עמד לביקורתו של בית משפט זה למשל ב-בג"ץ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(6) 644 (2004)). 12. לעניין סמכותו של המשיב להוציא צווי פיקוח נגד אזרחים ישראלים, מפנה המשיב לשורת פסקי דין בהם קבע בית משפט זה כי למפקד הצבאי של האזור מסורה הסמכות להוציא צווי פיקוח מיוחדים – גם ביחס לאזרחים ישראליים – כאשר קיימת הצדקה להוצאת צו שכזה. מעבר לכך, לטענת המשיב, קבלת טענות העותר כי המפקד הצבאי אינו רשאי להוציא צווי פיקוח בעניינם של אזרחים ותושבים ישראלים תוביל למציאות בלתי נסבלת לפיה לאזרחים ותושבים ישראלים המצויים באזור תהא מעין 'חסינות' מפני נקיטת פעולות על ידי המפקד הצבאי. עוד טוען המשיב כי, בעניינו של העותר, צו הפיקוח הוצא מטעמי ביטחון החלטיים, כנדרש בצו בדבר הוראות ביטחון. ההחלטה להוציא צו פיקוח מיוחד נגד העותר התקבלה, לטענת המשיב, לאחר בחינה של מידע מודיעיני רב המלמד על סיכון ממשי וחמור הנשקף מן העותר לביטחון האזור ולסדר הציבורי, אם לא יוצא הצו. לטענת המשיב, על פי המידע החסוי שהצטבר אצל גורמי הביטחון, העותר היה – ועודנו – מעורב בהובלה והכוונה של פעילות בלתי חוקית ואלימה המכוונת נגד תושבים פלסטינים ונגד פעילויות רשויות הביטחון ברחבי יהודה ושומרון. משכך, לגרסת המשיב, הוצאת צו הפיקוח הייתה החלטה סבירה, ראויה ומידתית, ואף מחויבת המציאות, והעותר לא הצביע על טעם ממשי בגינו יש לסטות במקרה זה מההלכה הפסוקה המאפשרת למשיב להוציא צווי פיקוח במקרים המתאימים לכך. 13. לטענת המשיב, יש לדחות גם את טענת העותר כי על המשיב להשתתף בהוצאות דמי השכירות ודמי הכלכלה שלו ושל משפחתו. המשיב טוען בהקשר זה כי הוחלט להוציא צו פיקוח מנהלי נגד העותר בעקבות התנהגות פסולה ובלתי חוקית של העותר, וכי אילו היה מוצא צו מעצר מנהלי נגד העותר לא הייתה נשמעת הטענה כי יש לשפות את העותר על הנזקים הכלכליים הכרוכים בכך. מקל וחומר, אין לקבל טענה בדבר השתתפות בהוצאות מקום בו נבחר צעד מנהלי שפגיעתו בחירותו של העותר מצומצמת יחסית. בנוסף לכך, כאמור לעיל, המשיב טוען כי הותר לעותר, לפנים משורת הדין, להגיש למשיב בקשה מנומקת באשר לפגיעה הכלכלית שלכאורה נגרמה לו. כזכור, העותר לא פרש בפני המשיב, הגם שהתבקש לעשות זאת, את כלל הנתונים הרלוונטיים המוכיחים את הפגיעה הכלכלית הנטענת. בנוסף, לגרסת המשיב, ככל שנגרמו לעותר נזקים כתוצאה מהחלטת המשיב, רשאי הוא לנקוט, אם ימצא לנכון, בהליך אזרחי. משכך, קיים לו סעד חלופי בעניין. דיון והכרעה 14. דין העתירה להידחות. 15. בדיון על פה ביקש בא כוח העותר כי נכריע תחילה בטענות החוקתיות העקרוניות אותן העלה, וזאת בלי שנעיין קודם לכן בחומר החסוי אותו ביקשה באת כוח המשיב להגיש על מנת לבסס את טענתה כי אין מקום להתערבות של בית משפט זה בהחלטת המשיב ובהחלטת ועדת הערעורים. עוד ביקש בא כוח העותר כי רק לאחר שנכריע בשאלות החוקתיות העקרוניות, נעבור לבחון את ההחלטה הפרטנית להוציא צו פיקוח בעניינו. בקשתו של העותר נדחתה על ידינו במהלך הדיון על פה. בית משפט זה אינו נוהג לדון בעתירות בשלבים. בנוסף, נדרשת החלטה בעתירה בתוך פרק זמן קצר, כיוון שצו הפיקוח השני עומד ממילא לפקוע. לאחר שבקשתו לדון תחילה בטענות החוקתיות העקרוניות נדחתה, התנגד העותר לכך שנעיין בחומר החסוי אותו ביקשה באת כוח המשיב להציג במעמד צד אחד. המשמעות של התנגדות זו בנסיבות אלה היא שיש לדחות את טענות העותר לפיהן החלטת המשיב להוציא את צו הפיקוח לא התבססה על תשתית עובדתית מספיקה. אבהיר את עמדתי. 16. כזכור, ועדת הערעורים עיינה בחומר החסוי. העמדה בה נקט בא כוח העותר לפנינו מונעת הלכה למעשה כל ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטת ועדת הערעורים וממילא על החלטת המשיב (ראו והשוו רע"ב 1621/06 שבלי נ' שרות בתי הסוהר, פסקה ג(4) (טרם פורסם, 4.5.2006); ו-בר"מ 5237/05 משרד הפנים נ' טוביאס קרלסון, פסקה 9 (טרם פורסם, 25.4.2006)). ואכן, בתשובה לשאלתנו בעניין זה במהלך הדיון על פה, הסכים בא כוח העותר כי משמעות הצעד בו נקט הינה, למעשה, צמצום התנגדותו לשאלות החוקתיות העקרוניות שהעלה. 17. המשיב טען כזכור כי יש לדחות את העתירה על הסף נוכח העובדה שהעותר הפר ומממשיך להפר את צו הפיקוח נגדו, ובכך עושה העותר דין לעצמו. המשיב הציג ראיה גלויה אחת לכך שהעותר הפר את צו הפיקוח הראשון שהוצא נגדו – המקרה שהוזכר לעיל, אשר בעקבותיו נחקר העותר במשטרה. עם זאת, לטענת המשיב, ישנן ראיות חסויות המוכיחות כי העותר הפר גם את צו הפיקוח השני, וכי הפרות אלה נמשכו אף אחרי הגשת עתירה זו. כיוון שכזכור העותר התנגד לכך שבית המשפט יעיין בחומר חסוי, ניתן לשאול האם אין להניח במקרה זה כי העותר אכן עושה דין לעצמו. עשיית דין עצמי מצדיקה כשלעצמה את דחיית העתירה על הסף (ראו לעניין זה בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (טרם פורסם, 28.10.2004); פרשת גרונר, פסקה 6; בג"ץ 7191/06 אלברט נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 4 (טרם פורסם, 5.12.2006) (להלן: פרשת אלברט)). עם זאת, מבלי להכריע בשאלה האם העותר הפר גם את צו הפיקוח השני, ומאחר שהעותר טוען לפגיעה בלתי חוקתית בזכויותיו, בחנו את טענותיו לגופן. העתירה צומצמה כאמור, הלכה למעשה, רק לטענות החוקתיות העקרוניות של העותר, ועל טענות אלה משליך העותר את יהבו. טענותיו החוקתיות של העותר 18. כאמור לעיל, לטענת העותר, צו הפיקוח שהוצא נגדו פוגע שלא כדין בזכויותיו החוקתיות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכמה סיבות. ראשית, העותר טוען כי הפגיעה בו אינה בחוק או מכוח חוק. הוא מזכיר כי נפסק, בין השאר, בפרשת חוף עזה (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 560ו (2005)) כי חוקי היסוד חלים באופן פרסונאלי על ישראלים הגרים באזור, כמו העותר.פגיעה בזכויות המוגנות בחוד יסוד: כבוד האדם וחירותו יכולה להיות רק לפי סעיף 8 לחוק היסוד, כאשר התנאי הראשון בסעיף זה הינו שהפגיעה תהיה בחוק או מכוח חוק ולפי הסמכה מפורשת בו. צו הפיקוח בעניינו של העותר הוצא מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון, אולם הצו בדבר הוראות ביטחון אינו חוק של הכנסת והוא לא הוצא מכוח חוק של הכנסת. זו הוראה שהוציא המפקד הצבאי של האזור מכוח סמכויותיו לפי הדין הבינלאומי. לכן, לטענת העותר, הפגיעה בו אינה מכוח חוק, ומשכך אינה חוקתית. עוד טוען העותר כי העילה המרכזית המוגדרת בצו בדבר הוראות ביטחון, והמאפשרת את הפעלתו – "טעמי ביטחון החלטיים" – הינה כללית ורחבה מדי. שלישית, לפי העותר, מתווה הביקורת השיפוטית על צווי הפיקוח המוצאים מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון פוגע באופן בלתי מידתי בזכויותיו של העותר להליך הוגן ולחירות. אין לקבל את טענותיו של העותר בעניין זה. בית משפט זה חזר וקבע כי למפקד הצבאי נתונה הסמכות לפגוע, באמצעות צווים, גם בזכויותיהם של אזרחים ישראלים הנמצאים באזור, כל עוד הפגיעה נעשית בהתאם לכללי המשפט הציבורי הישראלי, ובעיקר כי הפגיעה הינה לתכלית ראויה, והיא נעשית בסבירות ובמידתיות (ראו למשל בג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 26.2.2004). ראו גם בג"ץ 1890/03 עיריית בית לחם נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 736, 747ב וההפניות שם (2005); בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 455-458 (2004); ו-בג"ץ 6339/05 מטר נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד נט(2) 846, 852 (2005).). באחת הפרשות נטען לאחרונה כי צו של המפקד הצבאי שהוצא בעקבות החלטת הקבינט המדיני בטחוני, לפיה תושעה זמנית הבנייה במרחב התכנון של ההתיישבות הישראלית ביהודה והשומרון, פוגע בזכויות של המתיישבים באזור. בהקשר זה קבעה הנשיאה ביניש: "גם בהחלטת ההתליה לגופה ובהסדרים שגובשו בצו לא מצאנו עילה להתערב; וזאת אף אם נקבל את הטענה כי החלטת ההתליה פוגעת במידה מסוימת בזכות הקניין של העותרים ואחרים כמותם. למסקנה זו הגענו לאחר ששוכנענו כי החלטת ההתליה, על מכלול ההסדרים שגובשו במסגרתה, בודאי לאחר תיקון הצו בעקבות הדיון שקיימנו בעתירה, הינה החלטה מידתית ומאוזנת ונותנת משקל הולם למכלול הזכויות והאינטרסים העומדים על הפרק" (בג"ץ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, סעיף 17 (טרם פורסם, 21.4.2010)) 19. בשורה של פסקי דין התייחס בית המשפט באופן ספציפי לצו בדבר הוראות ביטחון, וקבע כי צו זה מתיר למפקד הצבאי לפגוע בזכויות של ישראלים באזור בכפוף למגבלות שהוזכרו לעיל (ראו למשל פרשת גרונר, פסקאות 7 ו-8 לפסק דינו של השופט גרוניס; פרשת אלברט, פסקה 5 לפסק הדין; בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 679 (1994)). באחת הפרשות שעסקה בצו פיקוח מיוחד שהוצא מתוקף הצו בדבר הוראות ביטחון ציין הנשיא ברק: "הצו בדבר הוראות ביטחון... מסמיך את [המפקד הצבאי – מ.נ.] להפעיל, בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, אמצעים מינהליים שונים כאשר הוא סבור כי הדבר הכרחי בגלל טעמי בטחון החלטיים... לעניין צו הוראות הביטחון, אין יסוד לאבחנה בין אזרח ישראלי לבין מי שאינו אזרח ישראל." (בג"ץ 1052/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז משה קפלינסקי, פסקה 5 (טרם פורסם, 23.2.2005) (להלן פרשת פדרמן). ההדגשות הוספו) ובפרשה אחרת ציין השופט ריבלין לעניין צו פיקוח: "הצו בדבר הוראות ביטחון נחקק מכוח הסמכות הנתונה למפקד הצבאי להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים בשטחים הנתונים לתפיסה לוחמתית... דיני התפיסה הלוחמתית חלים גם על ההתיישבות הישראלית באזורים האמורים, וסמכותו של המפקד הצבאי מכוונת כלפי כל מי שנמצא באזור הנתון לתפיסה לוחמתית... הוראות סעיף 86 לצו מסמיכה את המפקד הצבאי להורות בצו שאדם יהא נתון לפיקוח מיוחד... בין ההגבלות אותן מונה סעיף 86 כלולה הדרישה שניתן להפנות כלפי אדם, להתגורר בתחומיו של מקום מסויים באזור...נ ... אשר לשאלת הסבירות והמידתיות שבהוצאת הצווים, זו נבחנת גם לאור חוקי היסוד של מדינת ישראל בדבר זכויות האדם; וכבר אמרנו, כי חוקי היסוד מעניקים זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה, וכי תחולה זו היא אישית והיא פרי התפיסה כי על הישראלים המצויים מחוץ למדינה, באזור הנתון לשליטתה, בדרך של תפיסה לוחמתית, חלים חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (טרם פורסם))." (בג"ץ 7772/05 אדלר נ' אלוף יאיר נווה, פ"ד נט(2) 860, 861-862 (2005) (להלן: פרשת אדלר). ההדגשות הוספו)ו אם כן, נקבע לא אחת כי למפקד הצבאי נתונה הסמכות להוציא צווי פיקוח מיוחדים מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון – וזאת גם בנוגע לישראלים – כל עוד הדבר נעשה כדין וכאשר הצו הוצא לתכלית ראויה, ובאופן סביר ומידתי. יש לדחות את טענת העותר לפיה הוצאת צווי פיקוח מיוחדים מתוקף הצו בדבר הוראות ביטחון הינה בלתי חוקתית בשל כך שהפגיעה בזכות יסוד צריכה להיות בחוק או על פי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. כאמור, הצו בדבר הוראות בטחון, אשר הוצא על ידי מפקד האזור, הוא חקיקה ראשית באזור יהודה ושומרון. הצו חל על אזרחים ישראלים, אשר נושאים על גבם, גם כשהם ביהודה ושומרון, את חוקי היסוד של מדינת ישראל ואת הזכויות המנויות בהם כזכויות אישיות. יש עם זאת צורך ב-"המרת נתונים" (והשוו: ע"פ 163/82 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 622, 641 ואילך (1983)), כאשר במקום הביטוי "בחוק או על פי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו" יש לדרוש כי הפגיעה תהיה בחקיקה הראשית ביהודה ושומרון. מכאן שהמפקד הצבאי מוסמך להוציא צווי פיקוח מתוקף הצו בדבר הוראות ביטחון; ולכן צו הפיקוח בעניינו של העותר הוצא בסמכות. 20. ומכאן לשאלה האם צו הפיקוח שהוצא בעניינו של העותר פוגע כדין בזכויותיו, בהתחשב בתכלית הצו ובמבחנים של סבירות ומידתיות. ראשית, תכליתו של הצו הינה לשמור על ביטחון האזור, למנוע פגיעה בתושבי האזור ולאפשר את פעילות גורמי הביטחון באזור. מדובר בתכלית ראויה, הנמצאת במסגרת סמכויותיו של המפקד הצבאי. 21. כידוע, בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על המפקד הצבאי או על ועדת הערעורים (פרשת פדרמן, פסקה 6). כפי שציין השופט גרוניס באחת הפרשנות: "... במסגרת בחינת ההחלטה [של המפקד הצבאי – מ.נ.] לא מחליף בית המשפט את שיקול דעת המפקד הצבאי בשיקול דעתו הוא. תפקידו של בית המשפט מוגבל לבחינת סבירות ומידתיות ההחלטה (ראו למשל, בג"ץ 11651/05 המועצה המקומית בית אריה נ' שר הביטחון, פיסקה 8 (טרם פורסם, 21.5.2006))." (בג"ץ 6379/07 ועד היישוב דולב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 8 (טרם פורסם, 20.8.2009)). כפי שבארנו, משלא הוצג לנו החומר שעמד ביסוד החלטת ועדת הערעורים, ממילא אין ביכולתנו להפעיל ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטת הועדה ככל שהיא מתייחסת באופן פרטני לעניינו של העותר. 22. העותר טען בפנינו כי קיים אמצעי פוגעני פחות אותו ניתן להפעיל נגדו: הגבלת איזור מגוריו באמצעות שימוש בחוק המעצרים המנהליים. לטענת העותר, למרות שחוק המעצרים המנהליים קובע רק את האפשרות לעצור אדם, ניתן באמצעות החוק גם להגביל את מקום מגוריו של אדם לאזור מסוים. שימוש בחוק המעצרים המנהליים הינו אמצעי מידתי יותר, לטענת העותר, מכיוון שבחוק זה ישנן ערובות פרוצדוראליות טובות יותר: חוק המעצרים המנהליים מחייב ביקורת שיפוטית, בעוד הצו בדבר הוראות ביטחון רק מתיר למי שהופעלה נגדו סנקציה לערער לועדת הערעורים. אין לקבל טענה זו של העותר. חוק המעצרים המנהליים איננו יכול לשמש חלופה הולמת לבחינת מידתיותו של צו פיקוח שהוצא מתוקף הצו בדבר הוראות בטחון. בית משפט זה קבע בעבר כי חוק המעצרים המנהליים מסמיך את שר הביטחון אך להורות על מעצר. עמד על כך השופט גרוניס באחת הפרשות: "... חוק המעצר המינהלי אינו מתיר לשר לנקוט אמצעי אחר וסמכותו היחידה הינה להורות על מעצר. עם זאת, במקרה הספציפי של המערער, שהינו תושב יהודה ושומרון, ניתן להפעיל את צו הוראות הביטחון. צו זה מאפשר לעצור אדם במעצר מינהלי, אך בצד אמצעי זה מסמיך הוא את המפקד הצבאי לנקוט אמצעים חמורים פחות, שאותם הזכרנו זה עתה" (עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שאול מופז, שר הביטחון, פ"ד נח(1) 176, 190-191 (2003)) השימוש בחוק המעצרים המנהליים אינו מהווה חלופה שפגיעתה פחותה מהוצאת צו פיקוח מתוקף הצו בדבר הוראות בטחון. המשמעות היא שהשימוש בחוק המעצרים המנהליים הינו פוגעני יותר מאשר השימוש בצו הפיקוח. האם הוצאת צו פיקוח מיוחד מתוקף הצו בדבר הוראות ביטחון, כשלעצמו, הוא אמצעי מידתי בעניינו של העותר? התשובה לשאלה זו היא בחיוב. אכן, הוצאת צו הפיקוח פוגעת בזכויותיו של העותר, אולם פגיעה זו היא מידתית. לא מדובר במעצר בבית כלא, אף לא במעצר בית, אלא אך במניעת כניסתו של העותר לאזור יהודה ושומרון למעט הישוב אריאל. יתרה מכך, הצו בדבר הוראות ביטחון מסמיך את המשיב "לעשות" צווים שונים, כאשר צו פיקוח מיוחד אינו הפוגעני ביותר מבין הצווים, אלא דווקא אחד מהאמצעים המתונים יותר (לעניין המידתיות של צו הפיקוח המיוחד ראו פרשת אדלר, פסקה 4 ואילך). ועוד, הפגיעה בעותר, על אף שאין להתעלם ממנה, צפויה, להערכת המפקד הצבאי, למנוע סכנה ממשית לשלום הציבור ולביטחון האזור. זו הייתה גם מסקנת ועדת הערעורים, שעיינה בחומר המודיעיני. טענות נוספות של העותר 23. העותר העלה בעתירתו שתי נקודות נוספות. ראשית, העותר ביקש כי יוצגו לו הנימוקים הקונקרטיים בגינם הוצא צו הפיקוח בעניינו. כאמור לעיל, הועברה לעותר זה מכבר פרפראזה של החומר החסוי בגינו הוצא צו הפיקוח בעניינו, והוא אף קיבל מידע נוסף אודות הסיבות להוצאת צו הפיקוח בעת שבא כוחו חקר את איש השב"כ במסגרת ההליך בפני ועדת הערעורים. המדינה טוענת כי לא ניתן לחשוף בפני העותר מידע נוסף מעבר למה שכבר נמסר לו. כאמור, אנו לא עיינו בחומר החסוי. משכך, לא נוכל לומר כי נפל פגם בהחלטת הועדה. 24. לבסוף, העותר טוען כי על המשיב לשאת בדמי השכירות והכלכלה שלו ושל משפחתו, כל עוד הצו בתוקף. המשיב מצדו טוען כי צו הפיקוח הוצא בעקבות התנהגות פסולה ובלתי חוקית של העותר. ועדת הערעורים קבעה כי צו הפיקוח אכן הוצא כתוצאה מפעילות בלתי חוקית של העותר, ובכך לא ראינו, בנסיבות העניין, מקום להתערב. בנסיבות אלה, אין להתערב בהכרעת המשיב שלא לשפות את העותר, לפחות לעת הזו, בגין הוצאת הצו. צו הפיקוח בעניינו של העותר הוא סביר, מידתי וכדין. כפי שמציין המשיב, אילו היה מוצא צו מעצר מנהלי נגד העותר לא הייתה נשמעת הטענה כי יש לשפות את העותר על הנזקים הכלכליים הכרוכים בכך. מקל וחומר, אין לקבל טענה בדבר השתתפות בהוצאות כאשר האמצעי הנבחר הוא צו פיקוח, אמצעי שכמבואר פגיעתו בעותר מצומצמת יותר ממעצר מנהלי. למרות האמור, מכיוון שהמשיב נתן הסכמתו לכך, לפנים משורת הדין, אם יבחר העותר להגיש בקשה מנומקת אשר תוכיח פגיעה אמיתית ביכולתו להתפרנס למחייתו כתוצאה מהוצאת צו הפיקוח – ככל שאכן ישנה פגיעה כזו – הבקשה תיבחן לגופה על ידי המשיב. המשיב יפעל כחוכמתו. סוף דבר 25. צו הפיקוח בעניינו של העותר הוצא כדין, ואין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערעורים. אין מקום – לעת הזו – להורות למשיב להשתתף בהוצאות שנגרמו לעותר – ככל שישנן כאלה – בעקבות הוצאת צו הפיקוח. אין גם מקום להורות על חשיפה של מידע חסוי, מעבר למה שכבר נמסר לעותר. העתירה נדחית. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ט בתמוז התש"ע (1.7.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10041010_C07.doc רק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il