עמותת חסידי חוסני אלקואסמי נ. משרד החינוך

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4094/18 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר העותרים: 1. עמותת חסידי חוסני אלקואסמי 2. אחמד גנאים נ ג ד המשיבים: 1. משרד החינוך 2. שר החינוך התנגדות לצו על תנאי בשם העותרים: עו"ד דורג'אם סייף; עו"ד עפיף אבו טועמה בשם המשיבים: עו"ד שוש שמואלי פסק-דין השופטת י' וילנר: במסגרת העתירה שבכותרת מתבקשים סעדים בשני מישורים. במישור הכללי, מבוקש כי ייקבע נוהל שכולל קריטריונים ברורים לשלילת זכאות בתי ספר פרטיים להכרה ולתקצוב בגין הפגיעה שהם מסבים למערכת החינוך הממלכתית. במישור הפרטני, מבוקש כי בית ספר היסודי אלקאסמי (להלן: בית הספר) שבעיר באקה אל-גרביה יוכרז כ"מוסד מוכר" ויקבל תקציב מהמדינה. רקע וטענות הצדדים שר החינוך מוסמך להכריז על מוסד חינוכי כמוסד מוכר, מכוח הסמכות המוקנית לו בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949; ובהתאם לתנאי ההכרה המפורטים בתקנה 3 לתקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים), התשי"ד-1953 (להלן: התקנות). לענייננו, רלוונטית בעיקר תקנת משנה 3(א1) אשר מסמיכה את שר החינוך להימנע מהכרזה על מוסד כמוסד מוכר, אם ראה שהכרזה כאמור עלולה לפגוע במערכת החינוך הממלכתית. תקצוב מוסד מוכר מוסדר בפרק הרביעי לתקנות; ולענייננו רלוונטית תקנה 9ב אשר מורה כי שר החינוך רשאי להורות שמשרד החינוך לא ישתתף בתקציב של מוסד חינוך שמתקיים לגביו האמור בתקנת משנה 3(א1) הנזכרת לעיל. בענייננו, שר החינוך החליט ביום 21.3.2018 שלא להכיר בבית הספר בשנת הלימודים התשע"ח ושלא לתקצב אותו בשנה זו, בשל חשש לפגיעה בחינוך הממלכתי בבאקה אל-גרביה. נגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו, ובמסגרתה נטען כי ההחלטה שהתקבלה בנוגע לבית הספר היא החלטה שרירותית שהתבססה על תשתית עובדתית שגויה ועל שיקולים זרים; וכי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לטענת העותרים, בית הספר עומד בכל התנאים לקבלת הכרה ותקצוב, והוא אינו פוגע בחינוך הממלכתי במידה שמצדיקה את שלילת זכאותו להכרה ולתקצוב. עוד טוענים העותרים, כי בית הספר כבר פתח את שעריו באמצע שנת הלימודים התשע"ח משום שהייתה "ציפייה לגיטימית" שהוא יקבל הכרה ותקצוב. במישור הכללי, העותרים טוענים כי אין קריטריונים ברורים, ענייניים וגלויים להפעלת שיקול דעתו של שר החינוך בבואו להחליט על הכרה בבית ספר ועל תקצובו. בתגובתם המקדמית טענו המשיבים, כי הקריטריונים, השיקולים ואמות המידה למתן הכרה ותקצוב מוסדרים ב"נוהל רישוי ונוהל הכרה – בית ספר חדש בחינוך המוכר שאינו רשמי" (להלן גם: נוהל הרישוי וההכרה). בהתאם לנוהל זה, לצורך הכרזה על בית ספר כמוסד מוכר, יש לבחון, בין היתר, אם הקמת בית הספר הפרטי תפגע במערכת החינוך הממלכתית באופן שיוביל להפחתה במספר התלמידים ולסגירת כיתות; לפגיעה בתמהיל התלמידים מבחינה לימודית ומבחינה חברתית-כלכלית; ולפיטורים של עובדי הוראה או לפגיעה תקציבית. באופן קונקרטי נטען, כי החלטתו של שר החינוך שלא להכריז על בית הספר כמוסד מוכר, נסמכה על הפגיעה שעלולה להיגרם מהפעלתו של בית הספר לחינוך הרשמי בבאקה אל-גרביה. לאחר שהתקיים דיון בעתירה, ובפרט בשים לב לכך שהמשיבים לא הצביעו על אמות מידה קונקרטיות בנוגע להיקף הפגיעה הצפוי בחינוך הממלכתי אשר מצדיק שלא להכיר במוסד חינוך ולתקצב אותו, ניתן צו-על-תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא תבוטל החלטתו של שר החינוך מיום 21.3.2018 שלא להכיר בבית הספר ולא לתקצב אותו; ומדוע לא ייקבעו קריטריונים בעניין היקף הפגיעה הצפוי בחינוך הממלכתי שבגינו לא יוכר ולא יתוקצב מוסד חינוך לפי תקנת משנה 3(א1) לתקנות. בכתב תשובתם טענו המשיבים, כי דין העתירה להידחות על-הסף ממספר טעמים. כך, נטען כי העתירה הוגשה נגד החלטת שר החינוך שלא להכיר בבית הספר בשנת הלימודים התשע"ח, אשר חלפה לפני מספר שנים. כן נטען, כי העותרים עשו דין לעצמם, בכך שהחלו להפעיל את בית הספר לפני שהוכרז כמוסד מוכר. לצד זאת, המשיבים הבהירו כי הם נכונים להכיר בבית הספר כמוסד מוכר לשנות הלימודים שחלפו בזמן ניהול ההליך דנן (נכון למועד הגשת כתב התשובה – התשע"ח-התש"ף). בעיקרי הטיעון מטעם המשיבים, צוין כי גורמי המקצוע נכונים לבחון מתן הכרה ללא תקצוב גם לשנות הלימודים התשפ"א-התשפ"ב, כפוף לקבלת אישור הגורמים המוסמכים. אשר להיבט התקציבי, המשיבים הבהירו כי הם עומדים על התנגדותם לתקצב את בית הספר. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי חלק מהתלמידים הרשומים בבתי הספר הממלכתיים לומדים בבית הספר הנדון (ללא רישום), ולפיכך תוקצבו כבר על-ידי משרד החינוך בתקצוב המוסדות הרשמיים. ביחס למישור הכללי, הפנו המשיבים פעם נוספת לנוהל הרישוי וההכרה, והוסיפו מספר עקרונות מנחים להבחנה בין פגיעה במערכת החינוך הממלכתית שמצדיקה אי-הכרה; לבין פגיעה שמצדיקה רק אי-תקצוב. העותרים טענו בעיקרי הטיעון מטעמם כי המשיבים לא נתנו מענה במישור הכללי, שכן אין חידוש מהותי בקריטריונים שתוארו בכתב התשובה מטעם המשיבים. במישור הפרטני, העותרים טענו כי בית הספר הוא "היחיד מבין אלפי בתי ספר מוכש"ר בארץ שקיבל רשיון כדין, ועתה קיבל הכרה, אך לא זוכה לתקצוב" [ההדגשה במקור]; כי המשיבים לא נתנו טעם משכנע להימנע מתקצוב בית הספר; כי הנתונים שעליהם הסתמכו המשיבים בהחלטתם היו שגויים; וכי החלטת המשיבים התקבלה על בסיס שיקולים זרים ונגועה באפליה. לאחר דיון שהתקיים לפנינו בהתנגדות לצו-על-תנאי, הורנו למשיבים ביום 25.5.2021 להגיש תגובה משלימה מטעמם, משום שלא הובהרה דיה הסוגיה העיקרית העומדת במוקד העתירה – היקף הפגיעה בחינוך הממלכתי שבגינו לא יתוקצב מוסד חינוך. בהמשך לכך, המשיבים הגישו תגובה משלימה במסגרתה טענו ש"לא ניתן לנקוב בקריטריון מספרי קונקרטי דוגמת מספר הכיתות שתסגרנה אשר יביא לאי מתן הכרה, שכן הבחינה נסמכת על שקלול מכלול הנתונים ועל היחס ביניהם". כמו כן, המשיבים ציינו שהפגיעה הנבחנת היא "פגיעה צפויה ולא פגיעה ידועה בפועל".    העותרים בתגובה טענו כי המשיבים לא קיימו את האמור בהחלטה מיום 25.5.2021; כי בשים לב לכך שניתן צו-על-תנאי, נטל ההוכחה רובץ לפתחי המשיבים; וכי לגוף הדברים – שיעור הפגיעה שנגרמת למערכת החינוך הממלכתית כתוצאה מבית הספר בענייננו לא מצדיק להימנע מהכרה בבית הספר ומתקצובו, בפרט בשים לב להתנהלות המשיבים ביחס לבתי ספר אחרים. בהחלטתנו מיום 8.11.2021 ציינו כי המשיבים נמנעו מהצגת קריטריונים ברורים ומדידים בכל הנוגע להיקף הפגיעה בחינוך הממלכתי אשר מצדיק הימנעות מהכרה במוסד חינוך ומתקצובו; ולפיכך שבנו והורנו למשיבים להגיש תגובה משלימה בנדון. בתגובתם המשלימה מיום 31.1.2022, עדכנו המשיבים כי גובשו על-ידם "קריטריונים עבור הוועדה המייעצת לשרה בענייני הכרה ותקצוב: המלצה על אי-מתן הכרה ו/או אי-מתן תקצוב לבתי ספר שאינם רשמיים – בעקבות פגיעה במוסדות חינוך רשמיים" (להלן: הקריטריונים). במישור הפרטני, צוין כי בית הספר מושא העתירה אינו זכאי להכרה ולתקצוב בהתאם לקריטריונים שגובשו. העותרים ציינו בתשובתם מיום 7.3.2022, כי גיבוש הקריטריונים ("הבלתי סבירים בעליל", כלשונם) מוכיח כי הסעדים שהתבקשו בעתירה במישור הכללי – מוצדקים; וכי "די בכך כדי לקבל העתירה ולחייב המשיבים בהוצאות משפט". אשר למישור הפרטני, העותרים טענו כי "לא ניתן להחיל מסמך הקריטריונים למפרע"; וכי המשיבים לא הוכיחו שבמקרה דנן יש הצדקה ליצור "תקדים יחיד במדינה לשלילת הכרה ותקצוב מבית ספרה של העותרת". דיון והכרעה עקרונות של מינהל תקין מחייבים כי רשות מינהלית תקבל החלטות בהתבסס על תבחינים ברורים ושוויוניים ועל סמך תשתית עובדתית רלוונטית: "בית משפט זה עמד על כך – בהקשרים שונים – כי רשות מנהלית אינה יכולה להפעיל את סמכותה ללא אמות מידה ברורות, ענייניות ושוות (בג"צ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705, 706-707 (1989); בג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 200 (1991); בג"צ 556/85 בסט נ' שר הביטחון, פ"ד לח(1) 177, 183-184 (1984))" (רע"פ 3676/08 זנו נ' מדינת ישראל (27.7.2009)). עוד נפסק, כי "קביעת כללים מנחים היא, במקרה כזה, הדרך הסבירה, כדי למנוע אפליות והחלטות ספוראדיות, הסותרות זו את זו חרף זהות או דמיון בסיסי בנתונים" (בג"ץ 627/82 ליבמן נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד לח(1) 645 (1984)). לעיקרון זה ביטוי אף בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר 1.0002 העוסקת בקביעת הנחיות, ומורה בין היתר, כך: "3.6. [...] על היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה ורשויות מינהליות אחרות לתת דעתם לשאלת הצורך והאפשרות לקבוע הנחיות בכתב להפעלת הסמכויות העיקריות של הרשות. באופן עקרוני רצוי, הן מבחינת הרשות והן מבחינת האזרח, לקבוע הנחיות כאלה. במצבים מסוימים, בעיקר כאשר הרשות אינה יכולה להיענות בחיוב לכל הבקשות המופנות אליה, אפשר שקביעת הנחיות תיעשה תנאי הכרחי, גם מבחינה משפטית להפעלת הסמכות" (https://index.justice.gov.il/Units/YoezMespati/HanchayotNew/Seven/10004.pdf) לא בכדי אפוא הורינו למשיבים, פעם אחר פעם, להציג קריטריונים ברורים ומדידים לצורך קבלת החלטה על הכרה ומתן תקצוב לבתי ספר פרטיים בנסיבות שבהן קיים חשש לפגיעה במערכת החינוך הממלכתית. משהגענו עד הלום וגובשו הקריטריונים בעניין זה, אני סבורה כי העתירה, ביחס למישור הכללי - קביעת קריטריונים ברורים לשלילת זכאות בתי ספר פרטיים להכרה ולתקצוב - מיצתה את עצמה ודינה להימחק, תוך שמירת טענות הצדדים ביחס לקריטריונים לגופם. ביחס למישור הפרטני – כזכור, התבקשו בעתירה שני סעדים – הכרה בבית הספר; ותקצובו. אשר להכרה, המשיבים ציינו כי הם נכונים להכיר בבית הספר ביחס לשנים התשע"ח-התש"ף; וכן ביחס לשנים התשפ"א-התשפ"ב, זאת, כפוף לקבלת אישור הגורמים המוסמכים. לפיכך, גם בהיבט זה העתירה מיצתה את עצמה. למען הסר ספק יובהר, כי אם בסופו של דבר יחליטו הגורמים המוסמכים שלא להכיר בבית הספר, טענות העותרים נגד החלטה כאמור – שמורות להם. אשר לתקצוב בית הספר, המשיבים טוענים, כאמור, כי בית הספר אינו זכאי לתקצוב בהתאם לקריטריונים החדשים שנקבעו. לעומת זאת, העותרים טוענים כי לא ניתן להחיל את הקריטריונים למפרע; וכי יש לתת צו מוחלט שיורה על תקצובו של בית הספר, מכל הטעמים המפורטים לעיל. 18. אני סבורה כי דין העתירה אף ביחס לדרישה לתקצוב בית הספר להימחק. לא בכדי עמדנו על הצורך בגיבוש קריטריונים ברורים ומדידים לצורך קבלת החלטה על הכרה ומתן תקצוב לבתי ספר פרטיים בנסיבות שבהן קיים חשש לפגיעה במערכת החינוך הממלכתית. כעת, לאחר שהמשיבים גיבשו קריטריונים בנדון, אין עוד מקום להעביר תחת ביקורת שיפוטית את ההחלטה המקורית מושא העתירה אשר התקבלה טרם קביעת הקריטריונים החדשים – החלטה, שהלכה למעשה, אינה עוד רלוונטית (ראו והשוו: עע"ם 2065/21 ביירחטריאן נ' נתיב – לשכת הקשר, פסקאות 8-6 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (29.3.2022)). מובן, כי טענות העותרים שמורות להם אם יבקשו להשיג על עמדת המשיבים העדכנית שלא לתקצב את בית הספר בשל הקריטריונים החדשים שגובשו. 19. סוף דבר: מכל הטעמים המפורטים לעיל, העתירה נמחקת. בשים לב לתרומתה של העתירה לגיבוש הקריטריונים, ובהתחשב במכלול נסיבות העניין, המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏ה' בניסן התשפ"ב (‏6.4.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18040940_R43.docx מה מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1