עאזם סייף נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4089/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4089/07 ע"פ 4454/07 ע"פ 4630/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער ב-ע"פ 4089/07: עאזם סייף המערער ב-ע"פ 4454/07: עבד אל רחמן אבו מוך המערער ב-ע"פ 4630/07: כפיר לוי נ ג ד המשיבה בכל הערעורים: מדינת ישראל ערערים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת"פ 40234/05 מיום 12.4.2007 שניתנו על ידי כבוד השופט עודד מודריק תאריך הישיבה: י"ג בכסלו התש"ע (30.11.2009) בשם המערער ב-ע"פ 4089/07: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המערער ב-ע"פ 4454/07: עו"ד לאה צמל בשם המערער ב-ע"פ 4630/07: עו"ד דוד זילברמן בשם המשיבה בכל הערעורים: עו"ד אורלי בן ארי פסק-דין השופטת מ' נאור: ביום 12.7.2005 פוצץ עצמו מחבל מתאבד בסמוך לקניון "השרון" שבנתניה. בפיגוע נרצחו 5 בני אדם, ו-30 נוספים נפצעו. לפנינו ערעוריהם של שלושת המערערים אשר הסיעו – כל אחד בתורו – את המחבל המתאבד ומחבל נוסף שליווה אותו מהגדה המערבית למקום הפיגוע. המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בחמש עבירות הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובשלושים עבירות של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין. המערערים 1 ו-2 הורשעו גם בעבירה של הסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין (הסעת מאות אנשים) לפי סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) ובקשירת קשר לביצוע עוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין. המערער 3 הורשע גם בעבירה של החזקת נשק שלא כדין (אקדח, מחסנית ומספר כדורים) לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין. בנוסף, המערער 3 זוכה מהעבירות של ניסיון השמדת ראיה ושיבוש הליכי משפט. בגין עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה גזר בית המשפט המחוזי על כל אחד מהמערערים 12 שנות מאסר בפועל. בנוסף, בגין העבירות של הסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין (להלן: שוהה בלתי-חוקי) וקשירת קשר לביצוע עוון גזר בית המשפט על המערערים 1 ו-2 שנתיים מאסר בפועל, מהן שנה במצטבר לעונש שפורט לעיל ושנה בחופף לו, כך שסך תקופת מאסרם של המערערים 1 ו-2 תעמוד על 13 שנים. על המערער 3 גזר בית המשפט שנתיים מאסר בפועל בגין החזקת נשק, מהן שנה במצטבר לעונש שפורט לעיל ושנה בחופף לו, כך שגם המערער 3 ירצה תקופת מאסר של 13 שנים. לבסוף, הורה בית המשפט על חילוט שני כלי רכב ששימשו את המערערים 1 ו-2 בביצוע העבירות בהן הורשעו. הערעור שלפנינו נוגע הן להכרעת הדין והן לגזר הדין. אומר כבר עתה כי מסקנתי היא שיש לדחות את ערעוריהם של המערערים 1 ו-2 לעניין הרשעתם; לקבל, בחלקו, את ערעורו של המערער 3 על הרשעתו, במובן זה שיש לבטל את הרשעתו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה ותחתן להרשיעו בעבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות; וכתוצאה מכך, להעמיד את עונשו של המערער 3 על 10 שנות מאסר בפועל. עיקרי העובדות 1. מרבית עובדות המקרה כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי אינן נתונות עוד במחלוקת בין הצדדים, אך יש צורך לעמוד עליהן בפירוט. המערער 1 (להלן: סיף) והמערער 2 (להלן: כפיר) עסקו בהברחת תושבים חסרי היתרי כניסה מהרשות הפלסטינית אל תחומי מדינת ישראל. סיף היה פוגש את המעוניינים להיכנס לתחומי המדינה מתוך תחומי הרשות הפלסטינית בסמוך למחסום ג'בארה, וממלא את רכבו בעשרה אנשים המבקשים לשהות בארץ שלא כדין. לאחר מכן, סיף היה נוהג מרחק קצר עם תושבי הרשות הפלסטינית ברכבו, עד לכפר פונדוק הממוקם מצידו הפלסטיני של מחסום ג'בארה. במקום זה המתין לו כפיר. הנוסעים היו עוברים ממכוניתו של סיף לרכבו של כפיר והאחרון היה נוסע אל מחסום קלקיליה או מחסום צופים, עובר את המחסום וחודר אל תחומי ישראל עם הנוסעים, זאת תוך שהוא מסתיר מפני החיילים במחסומים את העובדה שברכבו פלסטינים חסרי היתר כניסה לישראל. במקביל, היה גם סיף עובר את המחסום עם רכבו. לאחר הכניסה לישראל היו הנוסעים מועברים חזרה לרכבו של סיף, והוא היה מסיע אותם למחוז חפצם. עבור הברחתם לתוך ישראל, גבה סיף מכל נוסע כמאה ש"ח. סיף וכפיר היו מחלקים את התמורה ביניהם כך שכפיר היה מקבל שיעור גבוה יותר מהכסף. סיף וכפיר הבריחו שוהים בלתי-חוקיים לתוך ישראל באופן המתואר לעיל בכל יום במשך כשבעה חודשים, בתדירות של פעמיים ביום. ביום 12.7.2005, לאחר שסיף וכפיר סיימו את פעולת ההברחה הראשונה לאותו היום, התקשר לסיף אדם בשם מואייד, תושב הגדה המערבית. מואייד ביקש מסיף להבריח לישראל שניים מ"החבורה שלו". סיף השיב שהוא מוכן לבצע את ההברחה עבור 1000 ש"ח, התמורה בגין הברחתם של 10 אנשים. מואייד הסכים למחיר זה, וסיף הודיע לכפיר שיתכונן להברחה נוספת. באותו יום, סמוך לשעה 14:30, פגש סיף את כפיר במחסום "עינב" בשומרון. לשם הגיעו שני הנוסעים המיועדים: עסאף זהראן (להלן: עסאף) ומי שיתברר כמחבל המתאבד (להלן: המחבל או הנוסע הנוסף). סיף הבחין כי ברשות שני הנוסעים תיק גדול, ולכן פנה אליהם ושאל לתוכן התיק. עסאף השיב שבתיק נמצאים בגדים. למרות תשובתו של עסאף, סיף פתח את התיק, הביט פנימה, מישש את חלקו העליון של התיק והבחין בבגדים חדשים באריזותיהם וכן בתיק קטן שהיה בתוך התיק הגדול. בדיעבד התברר כי התיק הקטן הכיל מטען נפץ. סיף אחז בתיק הקטן ושאל מה הוא מכיל. בתגובה, עסאף משך בכעס את התיק הקטן מידי סיף והשיב כי התיק מכיל ציוד הנחוץ לצורך גניבת מכוניות ושאם סיף אינו מעוניין הוא אינו חייב לבצע את משימת ההברחה. במקביל, נופף עסאף בכסף שהביא עמו לנגד עיניו של סיף. סיף הסכים לבצע את ההסעה ועסאף מסר לידיו 1000 ש"ח. סיף הסיע את הנוסעים מרחק קצר לעבר מחסום צה"ל. כשהגיעו אל קרבת המחסום עברו שני הנוסעים אל רכבו של כפיר, רכב מסחרי שחלונותיו מכוסים ווילונות. הנוסעים התיישבו על הרצפה בחלקו האחורי של הרכב. במקביל, סיף סייע בהעברת תיקם של הנוסעים מהרכב שלו אל רכבו של כפיר. כפיר שאל את סיף האם האחרון בדק את תיקם של הנוסעים, וסיף ענה כי הוא אכן בדק את התיק וכי התיק מכיל בגדים. כפיר נסע לעבר מחסום צופים ובעת שעבר את המחסום אמר לנוסעים להתכופף. לאחר שעבר את המחסום נסע כפיר לכיוון כוכב יאיר, שם המתין לו סיף. בכוכב יאיר התחלפו הנהגים כך שכפיר נהג במכוניתו של סיף בעוד סיף נהג במכוניתו של כפיר, וכך המשיכו בנסיעה עד לתחנת הדלק "דור אנרגיה" שבפתחת טייבה. בתחנת הדלק עברו הנוסעים, יחד עם התיק, לרכבו של סיף. בשלב זה הסתיים תפקידו של כפיר בהברחה. עם זאת, יש לציין כי לאחר שנודע לו על הפיגוע, התקשר כפיר אל סיף כדי לברר מה עלה בגורלם של שני האנשים אותם הבריחו באותו יום. סיף השיב לכפיר כי מן הסתם הנוסעים מסתובבים בטייבה. לאחר שהנוסעים חזרו למכוניתו של סיף, ביקש עסאף מסיף להסיע אותם למסעדה כלשהי בעיר שכן ברצונם לאכול ולהמתין שם למישהו שיגיע אליהם. סיף הסכים והסיע את הנוסעים למסעדה בטייבה הנמצאת בבעלותו של אחיו. במסעדה נפרד סיף מהנוסעים. אחרי שעזב את המסעדה התקשר סיף למואייד, האדם אשר ביקש מסיף להבריח את שני הנוסעים. סיף שאל את מואייד מדוע עסאף הגיב בכעס לשאלתו בנוגע לתיק הקטן. תשובתו של מואייד הייתה כי בתיק הקטן ישנם אמצעים הדרושים לגניבת מכוניות. 2. עסאף התקשר למערער 3 (להלן: אבו מוך) וביקש ממנו לבוא למסעדה. אבו מוך הסכים, והגיע למסעדה בסביבות השעה 17:30. הוא ישב לאכול עם עסאף שעה שהנוסע הנוסף ישב בשולחן נפרד ולא דיבר. במהלך הארוחה התעניין אבו מוך במעשיו של עסאף בישראל, והעיר לעסאף כי עליו להיות זהיר מכיוון שהוא כבר ישב לא מעט בכלא הישראלי. בתשובה לכך אמר עסאף ש"הפעם הוא מחכה ל'עזראין' [מלאך המוות – מ.נ.] ולא לכלא". לאחר סיום הארוחה אמר עסאף לאבו מוך שהוא רוצה להגיע למחסום ג'בארה הסמוך לטייבה. עם זאת, לפני כן הוא מבקש כי אבו מוך יסיע את הנוסע הנוסף לנתניה כדי לבקר קרוב מקרובי משפחתו. אבו מוך שאל אם לעסאף יש תעודת זהות כחולה, ועסאף נופף לנגד עיניו בתעודת זהות מזויפת. אבו מוך התעניין גם מיהו הנוסע הנוסף. התשובה הייתה כי מדובר באזרח ישראלי מרמלה או לוד. אבו מוך הסכים לבצע את ההסעה לנתניה ולאחר מכן למחסום ג'בארה. כשהבחין בתיק הגדול המועבר אל רכבו, שאל אבו מוך לתכולתו. עסאף השיב שמדובר בתיק בגדים השייך לו. עסאף שאל את אבו מוך אם ברצונו לבדוק את התיק ואבו מוך אמר שאין צורך. התיק הוכנס לתא המטען של מכוניתו של אבו מוך. במהלך הנסיעה לנתניה קיימו עסאף ואבו מוך שיחה, בעוד שהנוסע הנוסף שתק. בין השאר, עסאף ציין שמכל תושבי בקה אלע'רביה הוא סומך רק על אבו מוך, והוא ביקש מאבו מוך לא להסגיר אותו. בתגובה, הזכיר אבו מוך את עניינו של אשרף קייסי. קייסי, תושב בקה אלע'רביה, הועמד לדין בהקשר להסעת מחבל מתאבד למועדון ה-"סטייג'" בתל אביב. אבו מוך טען בפני עסאף כי קייסי נעצר בידי רשויות הביטחון מפני שמישהו מתושבי השטחים מסר דיווח לגביו. משכך, גם תושבי השטחים אינם ראויים לאמון. עסאף, מאידך גיסא, סבר כי קייסי נלכד משום שהוא לא נזהר בלשונו. בהקשר זה השתמש עסאף בפתגם ערבי ידוע: "לשונך-סוסך; אם תגן עליו, יגן עליך; אם תבגוד בו, יבגוד בך". עוד במהלך הנסיעה לנתניה הבטיח עסאף לאבו מוך כי ישיג לו אקדח לאחר הורדת הנוסע בנתניה (כשנה קודם לכן ביקר אבו מוך את עסאף בגדה המערבית ושם ביקש מעסאף להשיג לו אקדח). בהגיעם לנתניה אמר עסאף לאבו מוך להוריד את הנוסע בכיכר. אבו מוך אמר שאין כיכר בנתניה. בעת שחלפו ליד קניון השרון אמר עסאף לאבו מוך לחפש "מקום שאין בו הרבה אנשים" ולהוריד את הנוסע השני שם. אבו מוך שאל מדוע ונענה כי הנוסע השני צריך להוציא את חפציו מהתיק הגדול וכי "לא נעים עכשיו לפתוח את תא המטען". אחרי שהמשיכו בדרכם ועברו מספר צמתים מרומזרים אמר אבו מוך לעסאף כי "אין פה מקום שאין בו הרבה אנשים". אבו מוך ביצע פנית פרסה והחל לנסוע ממערב למזרח. הוא נכנס לשביל צדדי הסמוך לתחנת דלק, מקום שם אמר לו עסאף "נוריד אותו פה ונלך". אבו מוך עצר את הרכב ופתח את תא המטען. בעת שעסאף והנוסע עמדו ליד תא המטען אבו מוך צפה עליהם דרך המראה הקדמית. הוא הבחין כי הנוסע נטל את התיק הקטן מהתיק הגדול ועזב את המקום מבלי לומר דבר. בעוד אבו מוך ועסאף ממשיכים בנסיעה לכיוון מזרח, אל עבר היציאה מנתניה, הפעיל הנוסע-המחבל את המטען שנשא עמו. הפיצוץ אירע בסמוך לכניסה לקניון השרון בשעה 18:35. כאמור, מן הפיצוץ נהרגו 5 אנשים ועשרות נוספים נפצעו. כאשר אבו מוך שמע את הפיצוץ הוא פנה אל עסאף בהתרגשות והטיח בו כי הוא סיבך אותו בהסעת מחבל. בעוד עסאף ברכבו, המשיך אבו מוך בנסיעה לכיוון מזרח ושם פעמיו לביתו שבבקה אלע'רביה. אבו מוך עצר בשלב כלשהו את המכונית על מנת לברר את תכולת התיק הגדול. הוא פתח את התיק והבחין כי הוא מכיל בגדים חדשים באריזותיהם. התיק הושלך לצד הדרך, אל תוך מטע זיתים. אבו מוך הביא את עסאף לביתו ואפשר לו לשהות שם זמן מה. לאחר כמה שעות הסיע את עסאף לביתו של אדם אחר בבקה אלע'רביה. לטענתו של אבו מוך, השאלה האם הוא הסיע במכוניתו את המחבל שהתאבד בנתניה הטרידה את מנוחתו. עסאף המשיך לטעון כי אין קשר בין הפיגוע לבין ה"בדווי" שנסע עמם. תמונתו של המחבל לא פורסמה בטלוויזיה ובאינטרנט ולפיכך לא התגבשה אצל אבו מוך הכרה ברורה בשאלה שהציקה לו. אבו מוך החליט להיוועץ בחבר שאמר לו שלא ינקוט צעדים עד שלא תובהר לו בצורה וודאית זהותו של המחבל. אבו מוך אמנם הלך לעבודתו למחרת הפיגוע, אך הוא ביקש ממעסיקו לשחררו בצהריים שכן הוא לא יכול היה להתרכז. אבו מוך נעצר בביתו כמה שעות לאחר שובו מהעבודה. המעצר נבע מלכידתו וחקירתו של עסאף. המעצר הקדים, לטענתו, את אבו מוך אשר החליט כבר קודם לכן לגלות את פרטי הפרשה למשטרה מייד לאחר שזהות המחבל תתברר לו באופן וודאי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. כאמור, המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ע' מודריק) בחמש עבירות הריגה ובשלושים עבירות גרימת חבלה חמורה. סיף וכפיר הורשעו בנוסף בעבירות הסעת שוהים בלתי-חוקיים ובקשירת קשר לביצוע עוון, בעוד אבו מוך הורשע בנוסף בעבירת החזקת נשק שלא כדין. לעניין החזקת הנשק קבע בית המשפט כי יש להרשיע את אבו מוך: בביתו של אבו מוך נתגלה אקדח חצי אוטומטי ובו מחסנית עם כדורים; לאבו מוך לא היה רישיון להחזקת נשק; ולבסוף, אבו מוך ידע שהאקדח מוחבא בביתו ואף השתמש בו בעבר פעם אחת. על כן, כך קבע בית המשפט, התגבש הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של עבירת החזקת הנשק. בנוגע לעבירות הסעת השוהים הבלתי-חוקיים בהן הורשעו סיף וכפיר קבע בית המשפט כי השניים הסיעו, תוך שיתוף פעולה, מאות תושבים זרים לתוך שטחי מדינת ישראל. בנוסף, נקבע כי השניים היו מודעים לעובדות שבבסיס פעילותם – קרי, שלחלק מנוסעיהם לא היו אישורי כניסה לישראל – ובכך מתגבש גם היסוד הנפשי של העבירה. עוד נקבע כי כיוון שסיף וכפיר שיתפו פעולה הם אחראים יחדיו למעשה משותף אחד. פעילות משותפת זו מגלמת בתוכה הסכמה הדדית, והסכמה זו מהווה קשר פלילי לביצוע עוון. 4. לעניין עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה קבע בית המשפט, לאחר בירור עובדתי מקיף והסקת מסקנות מתוך אותו בירור עובדתי, כי שלושת המערערים שהסיעו את המחבל חשדו – כל אחד בתורו – בכך שהנוסעים שאתם ברכב מתכוונים לבצע פיגוע, אך למרות זאת המערערים נמנעו מלברר את חשדותיהם. בית המשפט קבע אפוא כי המערערים עצמו את עיניהם בפני החשדות. משכך, התקיים בהם היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה. ראוי לציין שני אלה בנוגע לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה סיף וכפיר חשדו כי בכוונת נוסעיהם לבצע פיגוע: ראשית, כנזכר לעיל, קביעת בית המשפט כי בליבם של סיף וכפיר התעורר חשד התבססה, בין השאר, על הנחה של בית המשפט לפיה בכל פעם שאדם מסיע שוהה בלתי-חוקי משטחי הרשות הפלשתינית אל שטחי מדינת ישראל מתעורר בליבו חשד שמא מדובר במחבל מתאבד. לשון אחר, הכרעתו של בית המשפט התבססה בחלקה על הנחה אובייקטיבית לפיה אדם המסיע שוהה בלתי-חוקי אל תוך מדינת ישראל חושד כי ייתכן ומדובר במחבל. שנית, כפי שהוזכר לעיל, אחרי שהתעוררו חשדות אצל סיף וכפיר השניים ביצעו פעולות בדיקה מסוימות על מנת לברר אם הנוסעים "שלהם" הינם מחבלים (סיף שאל את עסאף לתוכנו של התיק; כפיר שאל את סיף אם הוא בדק את תיקו של עסאף). בית המשפט קבע כי פעולות אלה לא הפיגו באמת – באופן סובייקטיבי – את החשדות מליבם של השניים. כיוון שהחשדות המשיכו לקנן בליבם של סיף וכפיר, גם היסוד הנפשי הנדרש לעבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה המשיך להתקיים, ולכן אִפשר את הרשעתם בהריגה וגרימת חבלה חמורה. עם זאת, בהערת אגב ציין בית המשפט כי אפילו אם החשדות של סיף וכפיר היו נעלמים מליבם באופן סובייקטיבי בעקבות הבירור אותו ביצעו, ואפילו היו השניים מאמינים באמת ובתמים כי נוסעיהם בוודאות אינם מחבלים, מכיוון שבירור הנסיבות שנקטו סיף וכפיר היה "בלתי רציונאלי וחסר כל ממשות" לדעת בית המשפט, בירור זה לא יכול היה להספיק על מנת להפיג את החשדות של השניים. לכן, לפי בית המשפט, על אף בירור חשדות זה, סיף וכפיר היו מוחזקים כמי שחושדים בקיומן של הנסיבות. בעניינו של אבו מוך קבע בית המשפט כי החשדות של אבו מוך בנוגע להיות הנוסעים מחבלים נוצרו כבר במהלך הארוחה במסעדה בטייבה, וכי חשדות אלה התגברו בליבו עד השלב בו חשדותיו הפכו לוודאיים עת שמע את פיצוץ מטען החבלה. בנוסף, בית המשפט קבע כי אבו מוך נמנע מלברר את חשדותיו בנוגע לנוסעים ולכן גם במקרה שלו מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירות ההריגה והחבלה החמורה. 5. בעת שגזר את דינם של המערערים התייחס בית המשפט, בין השאר, לכך שאשמת המערערים בעבירת ההריגה וגרימת החבלה החמורה הוכחה לפניו באמצעות תחליף עצימת עיניים, אשר הינו יסוד נפשי מן הרף התחתון מבין אלו שיש בהם לגבש את העבירות הללו. בנוסף, ציין בית המשפט כי למרות שהתוצאה הסופית של גזירת הדין זהה לשלושת המערערים (שלוש עשרה שנות מאסר בפועל) הדבר אינו נובע מרף אחיד. בית המשפט שקל את מכלול השיקולים הדרושים לכל מערער ומערער בנפרד ולבסוף מצא כי על כל אחד מהמערערים, מסיבותיו הוא, ראוי להשית עונש של שלוש עשרה שנים. בנוסף, בית המשפט דחה את עתירתה של המשיבה לצבור את העונשים שיושתו על המערערים בשל ריבוי עבירות ההמתה, וקבע כי הוא משית עונש אחד על המערערים. טענות הצדדים בערעור 6. ערעורו של סיף – לעניין הרשעתו בעבירה של הסעת שוהים בלתי-חוקיים טוען סיף כי לא התקיימו לגביו היסודות הדרושים לגיבוש העבירה. לטענתנו לא הוכח כי הנוסעים ברכבו היו שוהים בלתי-חוקיים, וכן לא הוכח מה היה שיעור ההסעות הלא חוקיות באופן כללי או כמות השוהים הבלתי-חוקיים שהוסעו בפרט. בנוסף, סיף טוען כי בית המשפט המחוזי שגה כשהרשיע אותו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה וזאת ממספר סיבות. ראשית, לטענת סיף לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש להתגבשות העבירות המדוברות, קרי, מודעות או לכל הפחות עצימת עיניים. בהקשר זה מעלה סיף שלוש טענות. הטענה הראשונה של סיף לעניין היסוד הנפשי הינה כי בית המשפט המחוזי קבע שבליבו של סיף התעורר חשד על בסיס מאפיינים אובייקטיביים של אדם מן הישוב: הנחה כי כל אדם המסיע שוהה בלתי-חוקי חושד שמא מדובר במחבל מתאבד. לפי סיף, קביעה כזו מנוגדת להלכה לפיה נדרש להראות חשד סובייקטיבי המתקיים בפועל. טענתו השנייה של סיף לעניין היסוד הנפשי הינה כי בית המשפט המחוזי שגה ביישום הוראות סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין שעניינו "חשד ונמנע מלברר". בדיון על פה, בא כוחו של סיף, עו"ד פלדמן, היה מוכן להסכים כי התעורר חשד סובייקטיבי בליבו של סיף. עם זאת, לטענת עו"ד פלדמן חשד סובייקטיבי זה הוסר מליבו בעקבות הבירור אותו נקט סיף. כראיה לכך שחשדו של סיף נעלם, טען עו"ד פלדמן כי פעולות שונות אותן עשה סיף, כמו השלכת התיק אשר בדיעבד התברר שהכיל את מטען החבלה או הורדת הנוסעים במסעדה של אחיו, מעידות כי סיף לא חשד שייתכן כי הנוסעים הם מחבלים. עו"ד פלדמן הוסיף וטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה הבירור שנקט סיף היה "בלתי רציונאלי וחסר כל ממשות", ולכן בירור זה לא יכול היה להספיק על מנת להפיג את חשדותיו של סיף. לטענת עו"ד פלדמן שגיאתו של בית המשפט הינה בכך שהוא אפשר לשיקולים אובייקטיביים "לזלוג" לתוך בחינת השאלה האם סיף חשד באופן סובייקטיבי. טענתו השלישית של סיף לעניין היסוד הנפשי היא כי הוא לא צפה שהתנהגותו עלולה להביא לתוצאה קטלנית. בהקשר זה סיף מלין גם על כך שלטענתו בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו לדרישת הקשר הסיבתי בין פעולותיו לתוצאה. לפי סיף, התוצאה הקטלנית לא הייתה במסגרת הצפיות האובייקטיבית שלו, ולכן לא התקיים בעניינו קשר סיבתי משפטי. לחילופין, סיף טוען כי אם התקיים קשר סיבתי אזי קשר זה נותק בגין מעורבותו של גורם זר – פעולותיו של אבו מוך, אשר הסיע את המחבלים מטייבה לנתניה. בנוסף, כפיר טוען כי שורה של קביעות עובדתיות וקביעות מהימנות של בית המשפט הינן שגויות. לבסוף, סיף מלין גם על חומרת העונש. לשיטתו העונש הינו כבד ביותר, ונובע מתחושת נקמה. לטענתו בית המשפט קמא לא לקח בחשבון את חלקו של סיף בפרשה לעומת התמונה כולה, וכן לא שקל את כל הנסיבות האישיות הרלוונטיות לנושא. בנוסף, מלין סיף על חילוט רכבו. 7. ערעורו של כפיר – טענותיו של כפיר בערעור – באמצעות בא כוחו עו"ד זילברמן – דומות במידה רבה לטענותיו של סיף, ולכן אסקור אותן בקצרה. בדומה לסיף, כפיר מלין על הרשעתו בעבירה של הסעת שוהים בלתי-חוקיים בטענה כי היסודות הדרושים לגיבוש העבירה לא הוכחו כדבעי, ולכן לא היה מקום להרשיעו. לעניין הרשעתו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה טוען כפיר כי הוא מעולם לא חשד כי הנוסעים הינם מחבלים, ולכן לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש העבירה. כפיר טוען, בדומה לסיף, כי בית המשפט התבסס על מאפיינים אובייקטיביים בקובעו כי כפיר חשד בכך שהנוסעים הם מחבלים. יתרה מכך, לפי כפיר, גם אם הוא חשד, הרי חשד זה התפוגג בעקבות הבירור אותו נקט, ובעיקר כתוצאה מהתבססותו של כפיר על כך שסיף ביצע בירור. כפיר טוען גם כי לא הוכח שהוא היה מודע לתוצאות האפשריות של הסעת המחבלים, ולכן לא מתקיים בו היסוד הנפשי החפצי. בנוסף, כפיר טוען כי שורה של קביעות עובדתיות וקביעות מהימנות של בית המשפט הינן שגויות. לעניין העונש טוען כפיר כי בית המשפט המחוזי לא שקל את כל השיקולים הרלוונטיים, ובעיקר לא לקח בחשבון שיקולים אישיים שונים. 8. ערעורו של אבו מוך – לעניין הרשעתו בעבירת החזקת נשק, אבו מוך, באמצעות באת כוחו עו"ד צמל, מלין על כך שבית המשפט המחוזי קבע כי האקדח שהוא החזיק הינו 'נשק' כמשמעו של מונח זה בחוק העונשין, וזאת מאחר שלטענתו לא מדבר בנשק כהלכתו, אלא באקדח קטן וחלוד. אבו מוך טוען גם כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שייחס לו החזקה של האקדח. לפי אבו מוך, מכיוון שהוא מצא את האקדח באקראי במחסן ביתו ומיד לאחר מכן הטמין אותו במקום מסתור, אין לראות בו כמי שמחזיק באקדח באופן ישיר. לטענת אבו מוך, נכון היה לייחס לו, לכל היותר, החזקה קונסטרוקטיבית. לעניין הרשעתו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה, מלין אבו מוך על שורה של קביעות עובדתיות ומשפטיות של בית המשפט המחוזי. ראשית, לעניין השגותיו של אבו מוך על קביעותיו העובדתיות וקביעות המהימנות של בית המשפט המחוזי. אבו מוך טוען כי קביעות עובדתיות רבות של בית המשפט המחוזי היו שגויות ונבעו, בין היתר, מהפליה על רקע מוצאו הערבי. עוד לעניין קביעותיו העובדתיות של בית המשפט, אבו מוך טוען כי השימוש שעשה בית המשפט המחוזי בזיכרונות הדברים של שירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ) היה שגוי. לשיטת אבו מוך, קיים פער עובדתי בין זיכרונות הדברים שנכתבו על ידי חוקרי השב"כ לבין האמרות שנגבו על ידי חוקרי המשטרה, והיה על בית המשפט המחוזי להעדיף את האמרות שנגבו במשטרה. שנית, אבו מוך מלין גם על כך שבית המשפט המחוזי קבע כי היה לו היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש העבירות המדוברות. לשיטת אבו מוך היה על בית המשפט המחוזי להעדיף את גרסתו לפיה הוא לא חשד בכך שהנוסעים הינם מחבלים עד לרגע הפיצוץ ממש. לפי אבו מוך, ממצאי בית המשפט מבססים חשד אובייקטיבי, ולא חשד סובייקטיבי כפי שנדרש. לחילופין, אבו מוך טוען כי גם אם התעורר חשד בליבו הוא נקט באמצעים מספיקים על מנת לברר חשד זה, ולכן החשד הוסר. כמו כן, אבו מוך טוען כי המישור החפצי לא התקיים בעניינו וזאת משום שהוא לא היה מודע לכך שהתנהגותו עלולה להביא לתוצאה קטלנית. כיוון שלטענתו לא התעורר בו חשד סובייקטיבי, אבו מוך גורס כי היה מקום להרשיעו לכל היותר בעבירות רשלנות. עוד טוען אבו מוך כי העונש שנגזר עליו הינו חמור מדי שכן הוא גבוה הן ביחס למקרים אחרים והן ביחס ליתר המערערים. כמו כן, לשיטתו, בית המשפט לא שקל את כל נסיבותיו האישיות הדרושות לעניין. 9. טענות המשיבה – לטענת המשיבה בית המשפט המחוזי ביסס את הכרעת דינו על ממצאים עובדתיים ומסקנות מהימנות אשר הביאו למסקנה אחת ויחידה והיא שהמערערים, למצער, חשדו כי נוסעיהם הינם מחבלים אשר מתכוונים לבצע פיגוע התאבדות ולמרות זאת נמנעו המערערים מלברר חשד זה. בנוגע לאבו מוך, המשיבה סומכת ידיה על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה במסגרת השיחות בין אבו מוך לעסאף בהן הוזכר הפתגם "לשונך – סוסך; וכו'", 'הציפייה' ל'מלאך המוות' ומקרה אשרף קייסי, עסאף למעשה רמז לאבו מוך על כוונותיהם החבלניות שלו ושל המחבל המתאבד, וכי שיחות אלה עוררו את חשדותיו של אבו מוך. עוד טוענת המשיבה כי המערערים מבקשים לשוות לערעוריהם חזות של ערעור המעורר שאלות משפטיות, אולם למעשה לא כך הדבר. לטענת המשיבה, המערערים מלינים על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ועל קביעות מהימנות, וטוענים כי שגה בית המשפט כאשר דחה את גרסאותיהם לאירוע. לטענת המשיבה המערערים טווים לעצמם גרסה עובדתית שונה מזו שנקבעה כנכונה על ידי בית המשפט המחוזי ועל פי גרסה עובדתית זו מבקשים מבית משפט זה לקבוע כי בית המשפט המחוזי טעה ביישום הוראות סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין. המשיבה טוענת כי, למעשה, מרבית טענותיהם של המערערים כנגד הרשעתם אינן אלא טענות המופנות לממצאי העובדה ולקביעות המהימנות של בית המשפט המחוזי. במצב דברים זה סבורה המשיבה כי אין לסטות מן הכלל השגור לפיו בית משפט זה אינו נוהג להתערב בקביעות עובדתיות ובקביעות מהימנות, ועל כן יש לדחות את הערעורים. דיון והכרעה הסעת שוהים בלתי-חוקיים 10. סיף וכפיר מודים כי עסקו בהסעת נוסעים משטחי הרשות הפלסטינית לתוך שטחי מדינת ישראל, אולם השניים טוענים בערעוריהם כי שגה בית המשפט כשהרשיע אותם בעבירה של הסעת שוהים בלתי-חוקיים שכן לטענתם לא התקיימו בהם היסודות הדרושים לגיבוש העבירה: לא הוכח כי הנוסעים ברכבים שלהם היו שוהים בלתי- חוקיים, וכן לא הוכח מה היה שיעור ההסעות הלא חוקיות באופן כללי או כמות השוהים הבלתי-חוקיים שהוסעו בפרט. 11. אין לקבל את הטענות הללו. כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי, הוכח מעבר לספק סביר כי סיף וכפיר הסיעו, והיו מודעים לכך שהם מסיעים, מאות שוהים בלתי-חוקיים בכלי הרכב שלהם, משטחי הרשות הפלשתינית לשטחי ישראל. קביעה זו נובעת מצירוף של עדותם של סיף וכפיר בפני בית המשפט עם הודעותיהם שניתנו מחוץ לכותלי בית המשפט: כפי שמפורט בעמודים 4 ו-5 להכרעת הדין, השניים הודו – בין השאר בהודעותיהם במשטרה – כי הם הסיעו תושבי יהודה ושומרון לתוך מדינת ישראל וזאת תוך שהם מודעים לכך שלפחות לחלק מהאנשים אותם הסיעו לא היו אישורי כניסה לישראל. אכן, אין לדעת את השיעור המדויק של השוהים הבלתי-חוקיים מתוך האנשים שהוסעו על ידי סיף וכפיר. אולם, כפי שציין בית המשפט המחוזי, ישנן מספר סיבות לסבור ששיעור זה היה גדול: "סבירותה הגבוהה של מסקנה זו נובעת מאלה: ראשית, מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה שבתקופה הרלוונטית ניתנו מעט מאד היתרי כניסה לפועלים. שנית, מהלך ההסעה הדו-שלבי אופייני להברחת גבול, שכן הנוסעים הוסעו מנקודת איסוף מסוימת, כברת דרך קצרה, בתוך שטח הרש"פ במכוניתו של סיף ואחר כך הועברו למכוניתו של כפיר (יהודי ישראלי שההנחה היא שלא יעורר חשד במחסום) לנסיעה שגם היא קצרה למדי אך תכליתה לעבור את מחסום צה"ל. מהלך נסיעה כפול כזה אינו נחוץ לבעל היתר כניסה חוקי. שלישית, עבור ההסעה הכפולה הקצרה נדרש כל נוסע לשלם 100 ש"ח. זה סכום לא סביר עבור מי שיוצא לעבודת יומו בתוך שטח ישראל (פועל השוהה בישראל כדין ומשתכר 1,000 ש"ח לשבוע לא יוציא, מן הסתם, 200 ש"ח על נסיעה קצרה. הוא יעשה כן בלית ברירה לשם הברחת הגבול)." (עמ' 6, הערת שוליים 4 להכרעת הדין) הדברים משכנעים ובצדק קבע בית המשפט מעבר לספק סביר כי, למצער, חלק ניכר מנוסעיהם של סיף וכפיר היו שוהים בלתי-חוקיים וכי השניים היו מודעים לכך. די בקביעה זו כדי להרשיע את סיף וכפיר בעבירת הסעת שוהים בלתי-חוקיים, ואין צורך בקביעת שיעורם המדויק של השוהים הבלתי-חוקיים שהוסעו על ידי השניים. משכך, יש לדחות את ערעורם של סיף וכפיר כנגד הרשעתם בעבירת הסעת שוהים בלתי-חוקיים. החזקת נשק שלא כדין 12. כאמור, אבו מוך טוען ששגה בית המשפט המחוזי כשהרשיע אותו בעבירת החזקת נשק משתי סיבות: מכיוון שאין לראות באקדח שנמצא בביתו 'נשק' כמשמעו של מונח זה בחוק העונשין; ומכיוון שאין לייחס לו החזקה בפועל בנשק, אלא רק החזקה קונסטרוקטיבית. 13. כפי שציינה המשיבה בתשובתה, האקדח שנמצא בביתו של אבו מוך נבחן על ידי מומחה נשק אשר קבע כי מדובר בחפץ שבכוחו להמית אדם. יתרה מכך, כפי שמפורט בעמ' 39 להכרעת הדין, אבו מוך עצמו הודה כי הוא ירה מספר כדורים בעזרת האקדח. משכך, ברור כי מדובר ב-'נשק' כמשמעו של מונח זה לעניין עבירת החזקת נשק. בנוגע לשאלת ההחזקה של הנשק – אבו מוך הודה בפני בית המשפט בהחזקה קונסטרוקטיבית שטיבה מודעות לעובדת הימצאותו של האקדח בביתו. ואולם, כפי שציין בית המשפט המחוזי בצדק בעמ' 39-40 להכרעת דינו, לאבו מוך הייתה ידיעה בלעדית בנוגע למקום הסתרת האקדח ויכולת פיקוח בלעדית על הנשק. אבו מוך אף השתמש באקדח לפחות פעם אחת ובכך הוציא מן הכוח אל הפועל את החזקתו באקדח. על כן, אין מדובר בהחזקה קונסטרוקטיבית אלא בהחזקה ישירה של הנשק. עוד יש לציין כי לאבו מוך לא היה רישיון לשאת נשק. מהמתואר לעיל עולה כי מדובר בהחזקה של נשק כמשמעו של מונח זה בחוק העונשין, ולפיכך בדין הרשיע בית המשפט המחוזי את אבו מוך בעבירת החזקת נשק שלא כדין. עתה נוכל לפנות לאישום המרכזי. האישום המרכזי – הריגה וגרימת חבלה חמורה 14. כפי שציינתי למעלה מכאן, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את ערעוריהם של סיף וכפיר לעניין הרשעתם בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה; ולקבל, בחלקו, את ערעורו של אבו מוך, במובן זה שיש לבטל את הרשעתו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה ותחתן להרשיעו בעבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות. זאת מכיוון שלדעתי לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי אבו מוך חשד כי נוסעיו הם מחבלים עד לרגעי הפיצוץ ממש. להלן אפרט את הנימוקים שהובילו אותי למסקנתי האמורה. התערבות בממצאים של עובדה וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית 15. המחלוקת העיקרית בנוגע לאישום המרכזי בהם הורשעו המערערים – העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה – נסובה סביב מצבם הנפשי של הנאשמים ביחס להסעתו של המחבל: האם המערערים היו מודעים או, למצער, נחשבים על פי הדין להיות מודעים, לכך שהנוסעים ברכבם היו מחבלים הנושאים עמם מטען חבלה ובכוונתם לבצע פיגוע; והאם המערערים צפו את אפשרות קרות התוצאה הקטלנית אשר בסופו של דבר התרחשה. לדעתי, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי סיף וכפיר חשדו אך נמנעו מלברר את חשדם כי נוסעיהם הינם מחבלים, ועל כן התקיים בהם היסוד הנפשי הדרוש להרשעתם בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה. לעומת זאת, לדעתי לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי אבו מוך חשד שהנוסעים ברכבו הינם מחבלים שפניהם לביצוע פיגוע, וזאת עד רגעי הפיצוץ ממש. על כן, לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה. 16. כידוע, הלכה היא כי בית משפט של ערעור אינו נוהג להתערב בקביעות עובדתיות וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית, בין השאר מכיוון שהאחרונה מסוגלת להתרשם ישירות מן העדים וממהימנותם (ראו, למשל, ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918 (2001), 924ד-ז). עם זאת, להלכת אי ההתערבות ישנם מספר חריגים (ראו, למשל, ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 17.3.2008)): ראשית, תיתכן הצדקה להתערבותו של בית משפט של ערעור בממצאים שבעובדה שנקבעו בערכאה דיונית כאשר ממצאים אלה מבוססים על שיקולי היגיון או סבירות של עדות ביחס למכלול הראיות, או כאשר המדובר במסקנות שהוסקו מן העובדות שהוכחו, ולא בקביעת העובדות עצמן. שנית, תיתכן הצדקה להתערבות כאשר מדובר בקביעות עובדתיות המבוססות על ראיות בכתב, בניגוד לעדויות המבוססות על דבריהם של עדים. שלישית, ערכאת הערעור עשויה להתערב בקביעות עובדתיות כאשר בעדות מתגלות סתירות מהותיות היורדות לשורש העניין, וזאת אם הערכאה הדיונית לא נתנה דעתה לסתירות אלה או אם הטעות שמתגלה הינה טעות מהותית בהערכת המהימנות. 17. שלושת המערערים מלינים על שורה של קביעות עובדתיות וקביעות מהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כפי שיבואר להלן, לא מצאתי בטענותיהם של סיף וכפיר הצדקה להתערבות בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי הנוגעים לעניינם. לעומת זאת, סבורה אני כי ערעורו של אבו מוך הוא אחד מאותם מקרים חריגים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה בממצאים שנקבעו בערכאה הדיונית. במקרה של אבו מוך ההתערבות בממצאים של הערכאה הדיונית מוצדקת ממספר שיקולים. אין המדובר במקרה בו הקביעות של הערכאה הדיונית התבססו על התרשמות בלתי אמצעית מן העדים. הסיבה לכך הינה שבית המשפט המחוזי קבע כי אבו מוך נמנע ככל הניתן מחזרה על פרטים עובדתיים מעוררי חשד בעת עדותו בבית המשפט (זאת בטענה כי הדברים נשמטו מזיכרונו). עם זאת, אבו מוך לא התכחש לתוכן הודעותיו במשטרה. על כן, קבע בית המשפט כי יש "להקנות משקל רב להודעות של הנאשם המבוססות על זיכרון 'טרי'" (עמ' 27 להכרעת הדין). משכך, הודעותיו של אבו מוך במשטרה – כמו גם, אם כי במידה פחותה כפי שיובהר בהמשך, זיכרונות הדברים שרשמו חוקרי השב"כ – היוו מרכיב ראייתי בעל משקל מרכזי בעניינו של אבו מוך. על כן, במקרה של אבו מוך, בית המשפט לא ייחס חשיבות רבה להתרשמות בלתי אמצעית מעדותו בפני בית המשפט, אלא התבסס בעיקר על ההודעות הכתובות. ועוד: אבו מוך הציג כבר מראשית חקירותיו גרסה אפשרית ועקבית, גם אם כזו שמעלה ספקות מסוימים: אבו מוך טען – כפי שיובהר להלן – כי אכן התעורר בליבו חשד בנוגע לנוסעיו, אולם שחשד זה כוון למישור הפלילי ולא למישור הביטחוני. אין לדעתי לשלול מעבר לספק סביר גרסה זו של אבו מוך. בכך שונה הענין של אבו מוך מעניינם של סיף וכפיר. בתחילת חקירותיהם, סיף וכפיר כלל לא שיתפו פעולה עם חוקריהם והכחישו את המיוחס להם. כאשר הם החלו לשתף פעולה עם חוקריהם, סיף וכפיר טענו כי לא התעורר בהם כלל חשד בנוגע לנוסעיהם. כפי שיובהר להלן, גרסה זו של סיף וכפיר הינה בלתי סבירה בעליל. יוצא אם כן כי סיף וכפיר לא הציגו גרסה חלופית אפשרית ועקבית, ולכן אין הם נהנים מהספק ממנו ניהנה אבו מוך. אבחן אפוא את המסקנות שהסיק בית המשפט המחוזי בנוגע למצבם הנפשי של שלושת המערערים באשר לכוונות של נוסעיהם. בחינה זו תבהיר מדוע, לדעתי, מחד גיסא, קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנוגעות למצבם הנפשי של סיף וכפיר הינן מוצדקות; ומאידך גיסא, מדוע יש להתערב בקביעות בית המשפט לעניין מצבו הנפשי של אבו מוך. כאמור, לטעמי, בניגוד לעמדת בית המשפט המחוזי, לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי אבו מוך חשד שנוסעיו הם מחבלים, וזאת עד רגעי הפיצוץ ממש. היסוד הנפשי של הנאשמים ביחס להסעתו של המחבל 18. סיף – כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי בליבו של סיף התעורר חשד שנוסעיו הינם מחבלים וכי חרף פעולות בירור אותן נקט – סיף בדק את התיק הגדול אותו נשאו המחבלים ושאל את עסאף לתוכנו של התיק הקטן – חשדו של סיף לא נעלם מליבו. בדיון על פה קיבל בא כוחו של סיף, עורך הדין פלדמן, את הקביעה כי בליבו של סיף התעורר חשד, אולם חלק על קביעת בית המשפט המחוזי לעניין אי-הסרת החשד. עורך הדין פלדמן טען כי חשדו של סיף הוסר בעקבות פעולות הבירור שהוזכרו לעיל. כראיה לכך שהחשד נעלם מליבו של סיף הצביע עורך הדין פלדמן על שתי אינדיקציות, לשיטתו. ראשית, כאשר עברו הנוסעים ממכוניתו של סיף למכוניתו של כפיר, סייע סיף בהעברת תיקם של המחבלים אל רכבו של כפיר. לטענת סיף בעדותו בפני בית המשפט, הוא השליך את התיק בעד הדלת האחורית אל חלקו האמצעי של רכבו של כפיר (מדובר ברכב מסחרי מסוג סוואנה). לטענת עורך הדין פלדמן, אילו סיף היה חושד כי מדובר בתיק המכיל מטען חבלה, הוא לעולם לא היה משליך אותו לתוך רכב ומסתכן בהפעלת המטען. יש לציין שאין הסכמה בנקודה זו על מצב העובדות. לטענת המשיבה התיק הונח ברכב ולא הושלך. עם זאת, לגרסת סיף לפיה התיק הושלך לרכב ישנם מספר חיזוקים: סיף חזר על גרסה זו באוזני מדובבים ששוכנו בתא מעצרו, וגם דבריו של עסאף באוזני המדובב שלו מחזקים את הגרסה לפיה התיק הושלך על ידי סיף (ראו עמ' 13 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי התיק הושלך לתוך הרכב על ידי סיף. האינדיקציה השנייה אותה הזכיר עורך הדין פלדמן לכך שהחשד הוסר מליבו של סיף הינה העובדה שבעקבות בקשתו של עסאף כי סיף יוריד אותו ואת המחבל המתאבד במקום בו יוכלו לאכול, לקח אותם סיף למסעדה שבבעלות אחיו. לטענת עורך הדין פלדמן, אם היה נותר חשד בליבו של סיף כי השניים הינם מחבלים, סיף לעולם לא היה מביא את נוסעיו למסעדה שבבעלות אחיו ובכך מסכן את חייו. אין לקבל את טענותיו של סיף לעניין הסרת החשד. שתי האינדיקציות שהוזכרו לעיל מעידות, אולי, על כך שסיף לא היה בטוח כי נוסעיו הינם מחבלים, אך הן אינן מוליכות אותי למסקנה כי חשדותיו של סיף בעניין זה נעלמו בעקבות הבירור אותו נקט. הסיבה למסקנתי זו הינה שיחת הטלפון של סיף אל מואייד, אותו תושב הגדה המערבית אשר "שידך" בין סיף למחבלים. כאמור, לאחר שסיף הוריד את המחבלים במסעדתו של אחיו, התקשר סיף למואייד וביקש לברר את סיבת כעסו של עסאף על כך שהוא, סיף, ניסה לברר את תכולת התיק הקטן. המסקנה ההגיונית מעובדה זו הינה שסיף חשש כי התיק הקטן לא באמת מכיל דברים הדרושים לפריצה אל מכוניות – כפי שטען עסאף – אלא משהו אחר. עמד על כך בית המשפט המחוזי: "כאשר סיף ביקש לבדוק את תוכנו של התיק הקטן, נתקל בהתנגדות נזעמת של עסאף. סיף אמנם נרתע ולא בדק את התיק הקטן, לכאורה מכוח ה'הסבר' שקיבל על כלי הפריצה המצויים שם; אלא שדעתו הוסיפה להיטרד בדבר והוא פנה טלפונית למואייד – מזמין ההסעה – ושאל לתוכן התיק ולסיבת הכעס של עסאף. אפיזודה זו מוכיחה בעליל שסיף חשד בתוכנו של התיק והחשד כמובן איננו שהתיק מכיל אמצעי פריצה וגניבה או שאר דברים שחוקיות או העדר חוקיות החזקתם לא הייתה מעניינו של סיף." (עמ' 35 להכרעת הדין) אם כן, הסיבה בגינה סיף יצר קשר עם מואייד לאחר הורדת נוסעיו במסעדה הינה שקינן בליבו של סיף חשד כי נוסעיו אינם פורצי מכוניות, אלא מחבלים. מכאן, שאין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי בליבו של סיף התעורר חשד שמא נוסעיו הם מחבלים, וכי חרף פעולות הבירור אותן נקט, חשד זה לא נעלם מליבו. 19. כפיר – כזכור, גם כפיר מלין על קביעות עובדתיות שונות של בית המשפט המחוזי. מצאתי לנכון להתייחס לטענתו של כפיר כי למרות שהתעורר בו חשד שנוסעיו הם מחבלים, הרי חשד זה הוסר בעקבות פעולות בירור אותן נקט. אין לקבל טענה זו. בית המשפט המחוזי קבע מספר דברים בהקשר זה: ראשית, כי גם אצל כפיר, בדומה לסיף, התעורר חשד כי נוסעיו הינם מחבלים, וזאת בין השאר כתוצאה מהאופי החריג של ההסעה; שנית, כי גם כפיר נקט בפעולות לבירור החשד – הוא שאל את סיף האם האחרון בדק את תיקם של הנוסעים, וסיף ענה כי הוא אכן בדק את התיק וכי התיק מכיל בגדים; ושלישית, כי גם אצל כפיר פעולות הבירור שהוא נקט לא העלימו את החשד מליבו. בית המשפט המחוזי קבע כי הראיה לכך שכפיר המשיך לחשוד כי ייתכן שנוסעיו הם מחבלים גם אחרי פעולות הבירור שנקט הינה שעם היוודע דבר הפיגוע לכפיר הוא התקשר אל סיף וביקש לברר מה מעשיהם של שני הנוסעים. בהתייחסו לשיחת טלפון זו קבע בית המשפט המחוזי: "מייד עם פרסום דבר הפיגוע [כפיר – מ.נ.] טלפן אל סיף ושאל אותו למעשיהם של השניים שהוסעו ברכבם כמה שעות קודם לכן. ודוק, כפיר לא התעניין במעשיהם של שב"ח רבים שהסיע; הוא התעניין בשניים שהסעתם חריגה." (עמ' 35 להכרעת הדין) אין להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המסקנה ההגיונית היחידה מכך שכפיר בחר להתקשר לסיף ולברר אודות שני נוסעיו מייד עם היוודע לו על הפיגוע הינה כי הוא חשד שנוסעיו הינם מחבלים. בנוסף, אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי חשד זה מעולם לא נעלם מליבו של כפיר, למרות פעולות הבירור שהאחרון נקט. 20. אבו מוך – כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי גם אבו מוך חשד שנוסעיו הם מחבלים אך נמנע מלברר חשד זה. אבו מוך מעלה שלוש טענות כנגד קביעה זו של בית המשפט המחוזי: כי הוא הופלה; כי רישומי השב"כ עליהם הסתמך בית המשפט המחוזי אינם מדויקים; וכי לא התעורר בליבו חשד כי נוסעיו הם מחבלים עד לרגע הפיצוץ ממש. את טענתו הראשונה של אבו מוך לפיה בשל מוצאו הערבי, חוקרי השב"כ, התביעה ואף בית המשפט הפלו אותו לרעה, אין לקבל. ראשית, גם סיף הינו ערבי במוצאו ולכן, במידה ואכן אבו מוך סבל מיחס מפלה, לא ברור מדוע דווקא אבו מוך סבל מיחס כזה בעוד סיף זכה ליחס הוגן. שנית, וזה העיקר, טענותיו המרכזיות של אבו מוך מופנות כלפי אמירות כאלה ואחרות שנאמרו במסגרת חקירותיהם של המערערים בשב"כ ובמשטרה. אבו מוך מסיק מאמירות אלה כי הוא נחקר בצורה מוטה ומפלה לעומת המערערים האחרים. דוגמא אחת ליחס לכאורה מפלה הינו משפט שאמר לכפיר אחד מחוקרי השב"כ, ולפיו הם "לא עושים ממנו מחבל" (ת/47, סעיף 3). אולם, לאמירות הללו, אשר לטענת אבו מוך מעידות על יחס מפלה, ישנה לטענת המשיבה סיבה לגיטימית: מטרת האמירות היא לסייע בבירור האמת וזאת על ידי הרגעת החשוד ויצירת אמון. לאמירות אלה יש אפוא הסבר, ומשכך, אין לקבל את טענתו של אבו מוך לפיה הוא הופלה בחקירתו. 21. אבו מוך חולק גם על אמיתות הרישום בזיכרונות הדברים שנרשמו על ידי חוקרי השב"כ במהלך חקירתו טרם החקירה המשטרתית ובמהלכה, והוא מעלה טענות בדבר המשקל הראייתי שיש ליחס לזיכרונות דברים אלה. לעניין טענה זו יש להדגיש כי אבו מוך לא הצביע בטיעוניו על מקום בו בית המשפט הסתמך באורח בלעדי על זיכרונות הדברים של חוקרי השב"כ על מנת להוכיח את אשמתו. כפי שניתן להיווכח מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, נראה כי הסיבה לכך הינה שנעשה בפסק הדין מאמץ מודע על מנת שלא להסתמך באופן בלעדי על זיכרונות הדברים של השב"כ: "חוקרי שב"כ לא רשמו 'הודעות' מפי הנחקרים במתכונת מפורטת המקובלת אצל חוקרי המשטרה. הם תיעדו את דברי הנחקרים ב'זיכרונות דברים' (זכ"ד). החוקרים אישרו שבזכ"ד לא היה ביטוי מילולי של מלא של דברי הנחקר. הרישום משקף את הנקודות הרלוונטיות שנמצא להן ביטוי בדברי הנחקר. גם נקודות אלה אינן משקפות ציטוט מילולי של דברי הנחקר אך הן מבטאות במדויק את הרעיון שהנחקר הביע. נוכח זה ביקשה הסנגורית שלא יינתן משקל לזכ"ד. היא גרסה כי חוקרי שב"כ לא התעניינו כלל בבירור פרטי אמת. לנגד עיניהם הייתה מטרה של בירור חשדם כלפי הנחקר. הא ותו לאו. זכ"ד של חוקר מוסמך (כאלה הם חוקרי שב"כ) המשקף דברי נחקר עשוי לשמש ראיה ויכול שיינתן לראיה זו משקל מלא (ד"נ 23/85 מ"י נ' טובול פ"ד מב(4) 329). אולם למען הזהירות אשתדל במשפט זה להיסמך, במקרה של מחלוקת בדבר פרטים [ההדגשה במקור – מ.נ.], על האמור בזכ"ד רק אם יימצא לו תימוכין בראיה אחרת." (עמ' 19, הערת שוליים 17 להכרעת הדין) יתרה מכך, כפי שמציין גם בית המשפט המחוזי, בית המשפט רשאי לקבל כראיה את זיכרונות הדברים של השב"כ, אלא שיש לבחון את משקלם בנסיבות העניין (ראו, למשל, ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 547ה-ז (2002)). בענייננו, זיכרונות הדברים מתיישבים עם יתר הראיות בתיק. בית המשפט היה מודע לכך שיש צורך להעניק משקל שונה להודעות במשטרה ולזיכרונות הדברים של השב"כ, והוא גם לא הסתמך באופן בלעדי על זיכרונות הדברים, אלא עשה בהם שימוש רק כראיות תומכות. על כן, לא נפל פגם באופן הערכת הראיות על ידי בית המשפט במישור זה ואין ממש בטענות של אבו מוך בדבר הצורך להפחית ממשקלם הראייתי של זיכרונות הדברים. 22. טענה שלישית של אבו מוך הינה כי בית המשפט המחוזי שגה כשדחה את גרסתו לפיה הוא לא חשד – עד רגעי הפיצוץ ממש – כי הנוסעים ברכבו הם מחבלים. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי התעוררו אצל אבו מוך סימני שאלה כבר בעת המפגש עם המחבלים במסעדה בטייבה, וכי סימני שאלה אלה התגברו והתחדדו לכדי חשד ממשי וקונקרטי כי הנוסעים הם מחבלים ברגעים שלפני הורדת המחבל המתאבד מרכבו. בנקודה זו סבורה אני כי יש לקבל, מחמת הספק, את גרסתו של אבו מוך לפיה לאורך הנסיעה, ובעיקר לקראת ההגעה לנתניה, התעוררו באבו מוך חשדות בנוגע לנוסעים, אולם מדובר היה בחשדות אודות פעילות פלילית כלשהי, ולאו דווקא פעילות חבלנית, וכי רק ברגעי הפיצוץ ממש התחלפו חשדותיו בחשדות אודות פיגוע חבלני. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, התעורר בליבו של אבו מוך חשד כללי לגבי מטרות נוסעיו כבר בתחילת הנסיעה, וחשד זה התגבר ככל שהשלושה התקרבו לנתניה. בנוסף, מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי כי, בסופו של דבר, עם הפיצוץ, התגבש בליבו של אבו מוך חשד קונקרטי לכך שהוא הסיע מחבל. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע גם כי החשדות שהתעוררו במהלך הנסיעה עצמה היו מכוונים לפעילות חבלנית: "הפועל היוצא הוא שסימני השאלה שהתעוררו אצל אבו מוך למן המפגש במסעדה הפכו לחשד ממשי וקונקרטי בדבר 'הסתבכות עם האנשים' ובדבר 'הצרה' של אותם אנשים. 'הסתבכות' ו'צרה' אינם ניתנים לפירוש אחר זולת חשד לפעולת חבלה כלשהי." (עמ' 24 להכרעת הדין) לדעתי, לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי חשדותיו של אבו מוך כוונו לפיגוע כבר בפגישה במסעדה. מיד עם תחילת חקירתו טען אבו מוך כי התעוררו אצלו סימני שאלה וחשדות לגבי כוונות נוסעיו. עם זאת, לטענת אבו מוך, לאורך כל הנסיעה ועד רגעי הפיצוץ ממש הוא חשד כי המדובר בפעילות פלילית כמו למשל עסקת סמים, ולא פיגוע חבלה. באחת מחקירותיו של אבו מוך במשטרה, בהקשר של הורדת המחבל המתאבד בנתניה, נאמרו הדברים הבאים: "ש: העניין הזה שצריך להוריד ערבי ישראלי תושב לוד במקום שאין בו הרבה אנשים גרם לך לחשוד נכון? ת: כן. ש: למה? ת: שהוא רוצה להעביר משהו שלא רוצה להיתפס איתו. ש: ולא חששת שגם אתה תיתפס עם הדבר הזה? ת: תשמע הראש שלי הלך לכיוון הסמים אז רציתי להתפטר ממנו ולא רציתי שהבן אדם הזה יעשה לי נזק." (ת/28, הודעה מס' 1, עמ' 12, שורה 17 ואילך) בחקירה משטרתית אחרת אמר אבו מוך לעניין חשדותיו: "חשדתי כן אבל לא בכיוון של פיגוע... כל החשד הזה לא היה בכיוון פיגוע אלא בכיוון פלילי, כמו סמים הייתי כמעט בטוח שזה סמים. לרגע לא חשבתי בכיוון פיגוע." (ת/28, הודעה מס' 2, עמ' 4, שורה 28 ועמ' 6, שורה 15) במובן זה שונה גרסתו של אבו מוך מגרסאותיהם של סיף וכפיר, אשר בתחילה טענו כי לא התעורר אצלם חשד כלל. רק בעדות בפני בית המשפט המחוזי נולדה גרסתו הכבושה של סיף לפיה הוא חשד כי בתיק של נוסעיו מוכמנים סמים. בית המשפט המחוזי דחה גרסה זו (עמ' 12, 14-15 ו-26 להכרעת הדין). בניגוד לסיף וכפיר, אבו מוך טען כבר בחקירותיו הראשונות כי חשדותיו במהלך הנסיעה היו מכוונים לפלילים, ולא לחשש מפיגוע. גרסה זו של אבו מוך מסתברת גם לאור אופי היכרותם של עסאף ואבו מוך – מדובר בהיכרות שראשיתה על רקע פלילי, ולא ביטחוני. באחת מחקירותיו במשטרה אמר אבו מוך: "היינו גונבים רכבים ומוכרים לעסאף וזה מוכר אותם בשטחים ומביא לנו את הכסף. וכך הכרנו." (ת/28, הודעה מס' 2, עמ' 4, שורה 12 ואילך). בחקירה אחרת אמר אבו מוך: "ת: פעם גנבתי להם רכב והסעתי אותו לעסאף... ש: אז כלומר אתה הכרת את עסאף בגלל גניבות הרכבים? ת: כן." (ת/21, עמ' 3) ראשית היכרותם של עסאף ואבו מוך הייתה אפוא על רקע גניבת מכונית. עם זאת, היכרותם של עסאף ואבו מוך לא התמצתה במישור הפלילי. מחקירתו במשטרה של עסאף (ת/8) עולה כי היכרותו עם אבו מוך כללה: ביקורים אצל עסאף בכפרו; מודעות לכך שאחיו של עסאף נעצר על רקע ביטחוני; ופגישה עם גורם אחר בעל קשרים לפעילות חבלנית, ממנו ביקש אבו מוך לרכוש אקדח. בנוסף, מחקירתו של עסאף עולה כי מספר ימים לפני הפיגוע בנתניה נפגש אבו מוך עם עסאף בכפרו של האחרון, וגם בהזדמנות זו התעניין אבו מוך ברכישת האקדח. יש לציין כי בביקור זה אבו מוך לא שמע דבר על תוכניות הכניסה לישראל של עסאף. אם כן, היכרותם של עסאף ואבו מוך הייתה נטועה בשדה הפלילי, אולם גם הצדדים במערכת היחסים שלהם אשר גלשו אל המישור הביטחוני – הפגישה עם גורם המבוקש על רקע ביטחוני – לא היו על רקע חבלני. משכך, אופייה של מערכת היחסים בין עסאף לאבו מוך מחזקת את הסברה כי אבו מוך לא חשד שעסאף יגרום לו להוביל מחבל. לעניין זה, באחת מחקירותיו במשטרה אמר אבו מוך: "עסאף הוא גנב מכוניות, איש סמים, נשקים אבל בחיים לא חשבתי עליו בכיוון הזה ויכול היות בשביל העייפות שלי אחרי יום עבודה לא קלטתי נכון את הדברים" (ת/28, הודעה מס' 2, עמ' 7, שורה 27). ובחקירה אחרת: "חשדתי אני מכיר שהוא מתעסק בפשע. אני חשדתי מקסימום הוא עשה עסקה הוא רוצה להסיע את הבחור וללכת הביתה ככה יעני בכוון הזה של בטחוני זה האיש האחרון שהייתי חושד..." (ת/21) גם בהקשר זה יש שוני בין אבו מוך לבין סיף וכפיר: לאבו מוך הייתה מערכת יחסים חברית עם עסאף עוד קודם ליום הפיגוע, מה שיכול ומנע ממנו לחשוד כי עסאף והמחבל המתאבד מתכוונים לבצע פיגוע. מאידך גיסא, סיף וכפיר פגשו את עסאף ואת המחבל המתאבד רק ביום הפיגוע, בנסיבות עליהן עמדתי לעיל. נקודה חשובה נוספת אשר תומכת בגרסתו של אבו מוך לפיה חשדותיו לא היו בכיוון חבלני עד שלב מאוחר מאוד בנסיעה הינה נסיבות ההיכרות שלו עם המחבל המתאבד. כאמור, בפגישתם הראשונה, המחבל המתאבד הוצג לאבו מוך כבדווי בעל אזרחות ישראלית, תושב רמלה או לוד, שבכוונתו לבקר קרובים בנתניה ממשפחת אבו קישק. בעקבות 'סיפור כיסוי' זה, לאבו מוך לא הייתה סיבה לחשוד כי המחבל המתאבד אינו תושב ישראל. לכן, אם, כפי שטוענת המשיבה, אדם שהוא שוהה בלתי-חוקי אמור לעורר חשד בקרב אחרים כי ייתכן שאותו אדם הינו מחבל, במקרה זה לא היה לאבו מוך סיבה לחשוד במחבל המתאבד, שכן הוא לא ידע כי הוא שוהה בלתי-חוקי. ישנן התבטאויות רבות של אבו מוך בהקשר זה. באחת מחקירותיו במשטרה נאמרו הדברים הבאים: "ש: אז ידעת שתעודת הזהות של עסאף מזויפת ולמה לא חשדת או לא שאלת אם גם תעודת הזהות של הבחור 'המתאבד' מזויפת? ת: כי לא חשדתי בכלל שהוא מהשטחים וגם לא שאלתי אותו על תעודת הזהות שלו" (ת/28, הודעה מס' 2, עמ' 5, שורה 16) בחקירה אחרת אמר אבו מוך: "... הבן אדם רואים עליו ממש בדואי ממש בדואי אני לרגע אחד לא חשבתי שהוא מהשטחים לרגע אחד. אני לא מסיע אותו." (ת/21, עמ' 1) בחקירה נוספת אמר אבו מוך: "... שאלתי את עסאף מאיפה הוא [הכוונה למחבל המתאבד – מ.נ.] וענה לי שהוא ישראלי אני האמנתי לו לא ידעתי מה הם מכינים לי..." (ת/28, עמ' 1) בשלב מאוחר יותר בחקירה זו נאמרו הדברים הבאים: "ש: ולגבי הבחור השני [הכוונה למחבל המתאבד – מ.נ.] בדקת אם יש לו תעודה? ת: אני שאלתי את עסאף והוא הראה לי תעודת זהות כחולה הייתה חדשה לגמרי ולגבי הבחור השני הוא אמר לי שהוא ישראלי ואיך שהוא הסביר לי שהוא הולך מרמלה או לוד אז לא חשדתי גם ככה רואים עליו שהוא בדואי. ש: למה לגביו דווקא לא ביקשת תעודה ולגבי עסאף כן חיפשת תעודה ת: קודם כל אני האמנתי לעסאף שהבן אדם הזה הוא ישראלי בשביל זה לא שאלתי אותו (ת/28 עמ' 10, שורה 20 ואילך) ויש לזכור: אבו מוך פגש בעסאף ובמחבל בתוך שטח ישראל, ולא בנקודת מעבר בין הגדה המערבית וישראל. 23. לדעתי על סמך המקובץ לעיל היה מקום לקבל, מחמת הספק, את גרסתו של אבו מוך לפיה החשדות שהתעוררו בו במהלך הנסיעה כוונו למעשה פלילי, דוגמת עסקת סמים, ולא לפעילות חבלנית; וכי חשדות אלה עברו קונקרטיזציה לכיוון חבלני רק ברגעי הפיצוץ ממש. נותר אפוא לברר את המועד המדויק בו חשדותיו הכלליים של אבו מוך התחדדו לחשד קונקרטי בכיוון חבלני. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של אבו מוך לפיה החשד הספציפי לעניין אירוע חבלני החל לקנן בליבו רק עם הישמע הפיצוץ, וקבע כי אבו מוך החל לחשוד בכוונותיהם החבלניות של נוסעיו עוד קודם: "פיצוץ מטען החבלה גיבש מייד אצל אבו מוך תחושה ברורה מאד, קרובה לוודאי, שמקור הפיצוץ הוא במחבל מתאבד שזה עתה ירד ממכוניתו. אין מקום לקשור את וודאות החשד בתגובתו האדישה של עסאף דווקא. לשון אחר, לא מן הנמנע שתגובתו של עסאף הגבירה את תחושת הוודאות של הנאשם, אולם עיון באמרותיו מראה כי הפיצוץ כשלעצמו הוליך לפנייה מבועתת אל עסאף שכללה הטחת אשמה על כך שסיבך את הנאשם בפיגוע. כך או אחרת, אין בסיס לטענת הסנגורית שעד לרגע הפיצוץ לא היה לנאשם כל מושג על קשר בין הנוסעים ברכבו לבין מזימת פיגוע. העיון בפרטי ההתרחשות בשלבים שקדמו לפיצוץ הראה סימני שאלה שהתעוררו אצל הנאשם שהלכו וגברו לכדי חשד של ממש. אלמלא החשד המוקדם כלל לא ברור שהפיצוץ לעצמו היה בו כדי לעורר חשד." (עמ' 24 להכרעת הדין) לדעתי, אין אפשרות, כאמור, לקבוע מעבר לספק סביר שאבו מוך חשד דווקא בפיגוע חבלני במהלך רוב הנסיעה, וייתכן כי חשדותיו היו מכוונים לפעילות פלילית אחרת. תיתכן גם גרסתו של אבו מוך לפיה החשדות שקיננו בליבו לאורך הנסיעה התגבשו לחשד קונקרטי וממשי בדבר פעילות חבלנית רק עם הישמע הפיצוץ. אבהיר את דבריי. אבו מוך גורס כי מיד עם הישמע הפיצוץ הוא הביט בעסאף ובעקבות התנהגותו האדישה של עסאף התגבשו לראשונה חשדות בליבו כי הנוסע השני שהיה ברכב הוא-הוא המחבל המתאבד. באחת מחקירותיו במשטרה תיאר אבו מוך את שאירע עם הישמע הפיצוץ: "אז אני צועק עליו [הכוונה לעסאף – מ.ר.] שואל אותו זה הבחור שהורדנו אמר לי לא, לא אני בטוח שזה לא הוא אמרתי לו רק הוא. אתה בגדת בי הובלת אותי להסיע מחבל..." (ת/28, הודעה 1, עמ' 5, שורה 20) במקום אחר באותה חקירה אמר אבו מוך: "נכנסתי להלם והתחלתי לשאול את עסאף זה הבחור שהורדנו? והוא עסאף הכי רגוע שבעולם היה בן אדם שיודע שיש פיגוע כאילו היה מחכה לו..." (ת/28, הודעה 1, עמ' 5, שורה 17) דברים דומים אמר אבו מוך גם בעדותו בבית המשפט: "יצאנו משם אמר לי תזמין אותי לקפה, אמרתי לו לא קפה לא בית ולא כלום. אתה הרסת את כל החיים שלי" (פרוטוקול עמ' 35 מתאריך 27.9.06). בתשובה לשאלה מתי בדיוק החל לחשוד כי הוא הסיע את המחבל אמר אבו מוך באחת מחקירותיו במשטרה: "בדיוק כששמעתי את הפיצוץ, וראיתי את העשן, והסתכלתי מיד לעסאף, וראיתי אותו רגוע לחלוטין. אז חשדתי שהבחור שהסעתי מטייבה לנתניה הוא שעשה פיגוע" (ת/28, עמ' 5, ש' 18-28) דברים דומים אמר אבו מוך בבית המשפט: "[החשד התעורר – מ.נ.] שעסאף הסתכל על הפיגוע נהיה אדיש מכל הקטע שהוא עשה" (פרוטוקול עמ' 35, 27.9.06 והשווה: פ/64, 70- 2.11.06) מן הציטוטים לעיל עולות שתי נקודות חשובות. ראשית, גרסתו של אבו מוך לפיה הפיצוץ והתנהגותו המוזרה של עסאף הם שגרמו לו לחשוד כי הוא הסיע את המחבל היא גרסה עליה חזר אבו מוך פעמים רבות הן בחקירותיו במשטרה ובשב"כ והן בבית המשפט. חשוב להדגיש כי גרסה זו הינה הגרסה הראשונה שסיפר אבו מוך, שעות ספורות לאחר מעצרו. המכונה בנצי, חוקר השב"כ הראשון שחקר את אבו מוך, אישר כי מראשית החקירה טען אבו מוך כי הוא "ידע אודות הפיגוע רק לאחר ששמע את הפיצוץ ולא קודם לכן" (פרוטוקול עמ' 3 ש' 28 6.4.2006). נקודה שנייה העולה מן הציטוטים, ועליה עמד גם בית המשפט המחוזי, הינה כי עצם הפיצוץ הביא לפנייה של אבו מוך אל עסאף. לכאורה, אילו אבו מוך לא היה חושד כלל כי נוסעיו עסוקים בפעילות לא חוקית, לא נראה שהפיצוץ לכשעצמו היה צריך להצדיק האשמה של עסאף כי הוא "הרס את חייו" של אבו מוך. ואולם, כפי שציינתי לעיל, בליבו של אבו מוך התעוררו חשדות בנוגע לנוסעיו עוד טרם הפיצוץ. אולם, לא ניתן לדעתי לשלול כי חשדות אלה לא היו מכוונים לפעילות חבלנית. ייתכן כי רק הפיצוץ הוא שגרם לאבו מוך לחשוב שוב על סימני השאלה שהתעוררו במוחו במהלך הנסיעה, ולהבין כי ייתכן שנוסעיו הם שביצעו את הפיגוע, ולא 'רק' עסקת סמים או פעילות פלילית אחרת. לשון אחר, פנייתו של אבו מוך לעסאף נבעה מתובנה שלאחר מעשה (השוו קביעת בית המשפט המחוזי כפי שהובאה ב-ע"פ 9826/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק הדין (טרם פורסם, 9.7.2008) (להלן: פרשת מחאג'נה)). אפשרות זו מתיישבת עם גרסתו של אבו מוך ועם אמרותיו בחקירות ובבתי המשפט. אם כן, לטעמי לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי החשד הקונקרטי בכיוון חבלני החל לקנן בראשו של אבו מוך לפני הישמע הפיצוץ. 24. ראוי, בהקשר זה, להשוות את המקרה של אבו מוך למקרים דומים שנדונו בפסיקה, כמו למשל מסכת האירועים ב-ע"פ 7580/02 ג'אבר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.9.2005) (להלן: פרשת ג'אבר). בדומה לעניינו של אבו מוך, גם פרשת ג'אבר עסקה באדם אשר הסיע מחבל למקום פיגוע. לעניין מודעותו של הנהג לכוונותיו החבלניות של נוסעו, קבע בית המשפט כי אינדיקציות שונות מאפשרות לו להסיק ברמה שמעבר לספק סביר כי מסיע המחבל חשד שנוסעו מתכוון לבצע פיגוע. סימנים מחשידים אלה כללו, בין היתר, את העובדה כי האדם שליווה את המחבל המתאבד לא עלה למכוניתו של המסיע; וכן את העובדה כי הנהג גבה מחיר מופרז עבור הסעת המחבל, ביחס לשאר הנוסעים. במקרה ג'אבר, על סמך האינדיקציות האמורות, הורשע הנהג בהריגה. בענייננו, להבדיל מפרשת ג'אבר, גם עסאף – המלווה – וגם המחבל המתאבד עלו למכוניתו של אבו מוך, והאחרון ביצע את ההסעה כטובה לחבר ולא בתמורה כספית. מקרה אשר קרוב יותר לענייננו הינו פרשת מחאג'נה אשר הוזכרה לעיל. גם במקרה זה נדון עניינו של אדם אשר הסיע מחבלת לביצוע פיגוע. בפרשת מחאג'נה נקבע כי ניתן היה לפרש את התנהגותה של המחבלת בצורות שונות, ולאו דווקא התחייבה מסקנה כי פניה לביצוע פיגוע. בנוסף, אותה מחבלת סיפרה לנהג סיפור כיסוי הגיוני, אם כי לא מושלם, בדבר הסיבה לנסיעתה. על כן, נקבע כי הנהג לא חשד בכוונות המחבלת, והוא הורשע בעבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות. גם במקרה של אבו מוך, התנהגותו של עסאף נתונה הייתה לפירושים שונים. כפי שקבעתי לעיל, בהתחשב בין השאר בהיכרותם של עסאף ואבו מוך – שהחלה כאמור במישור הפלילי – טענתו של אבו מוך כי הפירוש שהוא נתן לסימנים המחשידים התמקד במישור הפלילי הינה הגיונית. יתרה מכך, גם בענייננו, בדומה למקרה מחאג'נה, סיפק עסאף סיפור כיסוי סביר למחבל המתאבד (ביקור הקרובים בנתניה). 25. לא נעלמו מעיני האינדיקציות השונות אשר לטענת המשיבה מעידות על כך שאבו מוך חשד כי נוסעיו מתכוונים לבצע פיגוע דווקא – ולא פעולה פלילית אחרת – עוד לפני התרחשות הפיצוץ: התנהגותו המוזרה של המחבל המתאבד (שתיקה; ישיבה בבדידות; הימנעות מלהציג את עצמו או להביע תודה); השיחות, שהוזכרו למעלה מכאן, בין אבו מוך לבין עסאף ("הציפייה" ל"מלאך המוות"; מקרה אשרף קייסי; השימוש בפתגם "לשונך-סוסך וכו'"); וההנחיות המוזרות להורדת המחבל המתאבד בנתניה. למרות קיומן של האינדיקציות הללו, לדעתי, לא הייתה אפשרות לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי כי אבו מוך חשד שנוסעיו מתכוונים לבצע פיגוע לפני התרחשות הפיצוץ. הסיבה לכך הינה שהאינדיקציות לעיל סובלות פרשנויות שונות, ולכן אינן מצביעות באופן וודאי על כך שאבו מוך חשד בכיוון חבלני, ולא רק באופן פלילי כללי. אפילו שיחותיו של אבו מוך עם עסאף אודות המקרה של אשרף קייסי – לטעמי האינדיקציה החזקה ביותר לכך שייתכן ובמוחו של אבו מוך עלו חשדות בנוגע לפיגוע – אינה מכריעה את הכף לביטול הספק הסביר. בית המשפט המחוזי אמר לעניין השיחה אודות בוגדנותם של ערביי ישראל ומקרה קייסי כי: "זה אבסורד לחשוב שכאשר עסאף השמיע באוזני הנאשם את השקפתו על בוגדנותם של ערביי ישראל, אבו מוך סבר שמדובר ב'בוגדנות' המוליכה להסגרת שב"ח. זו עובדה שהמענה שאבו מוך נתן מתבסס על 'מקרה קייסי' שרקעו החבלני דומה מאד לענייננו. אין כל הגיון בכך שאבו מוך נשאל בחטים והשיב בשעורים. תשובתו היא ממין השאלה" (עמ' 23 להכרעת הדין) אכן, צודק בית המשפט המחוזי באומרו כי הטענה לפיה השיחה על מקרה קייסי קשורה לשהות הבלתי-חוקית של עסאף בישראל אינה סבירה. אולם, לא כך לגבי הטענה כי אבו מוך חשב שהשיחה נסובה סביב העיסוק הפלילי בו הוא חשד שעסאף והנוסע השני מעורבים (כאמור, למשל, עסקת סמים). במקרה כזה ניתן לתת משמעות לשיחה מבלי לחבר אותה דווקא לפעילות חבלנית: ייתכן כי במסגרת השיחה על קייסי אבו מוך חשב שעסאף מתייחס לפעילות הפלילית בה עסאף לוקח חלק, וכי השיחה נועדה לרמוז לאבו מוך כי עסאף מצפה מאבו מוך שלא יסגיר אותו בגין פעילות זו. יתרה מכך, סבירה גם טענת אבו מוך כי השיחה עצמה לא הייתה קשורה כלל לפיגועים (ראו למשל ת/21) ונועדה להרגיע אותו ולהרדים את ערנותו. פרשנות דומה לשיחה אודות פיגועים אומצה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, בו נהג מונית הסיע מחבל לביצוע פיגוע, ובמהלך הנסיעה התנהלה שיחה שעסקה בפוליטיקה של פיגועים (ב"ש (ת"א) 90133/04 מדינת ישראל נ' שוורצבוים, פסקה 8 להחלטה (טרם פורסם, 3.2.2004)). על כן, לא ניתן לדעתי לקבוע ברמה של מעבר לספק סביר כי אבו מוך חשד במהלך השיחה אודות אשרף קייסי כי בכוונות נוסעיו לבצע פיגוע. יצוין בהקשר זה כי שיחתם של עסאף ואבו מוך אודות אשרף קייסי, כמו גם ההנחיות בעניין ההורדה של המחבל המתאבד, התרחשו בסמוך מאוד לפיגוע: השיחה אודות קייסי התרחשה באזור צומת בית ליד (ת/35, סעיף 34(י)), דקות ספורות לפני שהורד המחבל המתאבד בנתניה; והדיון בין עסאף לאבו מוך אודות מקום הורדת המחבל התרחש מיד לפני הורדתו של המחבל. מכאן שגם אם התעורר חשד, חשד זה התעורר רגעים ספורים לפני הפיגוע. 26. מסקנתי מן האמור הינה כי חשדותיו של אבו מוך לאורך הנסיעה לנתניה התרכזו בכיוון פלילי כללי, ועברו קונקרטיזציה רק עם הישמע הפיצוץ. מחמת הספק, אין בידי לקבל את הטענה כי אבו מוך חשד כי פני נוסעיו לביצוע פיגוע לפני הישמע הפיצוץ. סיכום ביניים 27. ממכלול הראיות שנסקרו לעיל עולה כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שיש להרשיע את סיף וכפיר בעבירה של הסעת שוהים בלתי-חוקיים; וכי בדין קבע בית המשפט שיש להרשיע את אבו מוך בעבירה של החזקת נשק שלא כדין. בנוסף, בכל הנוגע לעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה, צדק בית המשפט המחוזי בקביעותיו הנוגעות למצבם הנפשי של סיף וכפיר ביחס להסעת המחבלים. אכן, הן בליבו של סיף והן בליבו של כפיר התעורר חשד כי בכוונת נוסעיהם לבצע פיגוע. חשד זה לא נעלם מליבם של השניים למרות פעולות בירור שנקטו. לעומת זאת, לאחר בחינת הראיות, הגעתי למסקנה כי קביעת בית המשפט המחוזי בנוגע למצבו הנפשי של אבו מוך ביחס להסעת המחבלים אינה נקייה מספק. יש לקבוע, לדעתי, מחמת הספק, כי אבו מוך אכן חשד במהלך הנסיעה כי שני נוסעיו מעורבים בפעילות פלילית כלשהי, אולם, רק כאשר אירע הפיצוץ התגבש במוחו של אבו מוך חשד קונקרטי וממשי כי הוא זה שהסיע את המחבל המתאבד לנתניה. נבחן אפוא האם העובדות הללו מגבשות עבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה. המסגרת הנורמטיבית 28. הפעולה של הסעת מחבל ליעדו יכולה להוביל להגשת אישום נגד המסיע בגין שורה של עבירות, החל מרצח, דרך הריגה וגרימת מוות ברשלנות, ועד לעבירות של סיוע וניסיון. במקרה שלפנינו, בגין הסעת המחבל הואשמו שלושת המערערים בהריגה (בדומה לפרשת ג'אבר שהוזכרה לעיל) ובגרימת חבלה חמורה. לעבירת ההריגה ולעבירת גרימת החבלה החמורה מאפיינים דומים: שתיהן עבירות אשר דורשות במישור העובדתי תוצאה ובמישור הנפשי מחשבה פלילית. לעניין המישור העובדתי, יאמר בקצרה כי שתי העבירות כוללות יסוד עובדתי ובו שני רכיבים. הרכיב הראשון הינו התנהגותי: מעשה המסכן חיי אדם במקרה של הריגה, או מעשה אשר מסכן את שלמותו הגופנית של אדם, במקרה של גרימת חבלה חמורה. בענייננו המעשה שסיכן את שלמות גופו וחייו של הזולת היה הסעת המחבל. הרכיב השני של היסוד העובדתי של העבירות הינו תוצאתי: גרימת חבלה חמורה או מוות. בנוסף לכך, על התוצאה שנגרמה להיות קשורה סיבתית למעשה אשר יצר את הסיכון לקרות התוצאה. זוהי דרישת הקשר הסיבתי העובדתי. בענייננו אין מחלוקת כי המערערים – כל אחד בתורו – הסיעו את המחבל חלק מהדרך, ובכך גרמו למותם של 5 אנשים ולכך ש-30 אנשים נוספים נחבלו באופן חמור. היסוד הנפשי בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה 29. כפי שצוין לעיל, המחלוקת העיקרית בתיק זה נוגעת לקיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה – קרי, מודעות ליסודות העובדתיים של העבירה – אצל המערערים. יסוד נפשי זה – מחשבה פלילית – כולל שלושה רכיבים המפורטים בסעיף 20(א) לחוק העונשין. הרכיב הראשון הינו מודעות לטיב המעשה, ובמקרה זה, להסעת הנוסעים. בענייננו אין מחלוקת על כך שהמערערים היו מודעים לכך שהם מסיעים ברכבם שני נוסעים – עסאף והמחבל המתאבד. הרכיב השני הינו מודעות לנסיבות. בענייננו הכוונה למודעות לכך שהנוסעים הינם מחבלים אשר בכוונתם לבצע פיגוע חבלני. כפי שמצוין בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, אין התביעה צריכה להוכיח מודעות ממש. די לה אם תוכיח עצימת עיניים, קרי, התעוררות חשד בדבר טיב ההתנהגות או קיום נסיבה, והימנעות מבירור אותו חשד. בענייננו, די להראות כי המערערים חשדו שהנוסעים ברכבם הינם מחבלים אשר מתכוונים לבצע פיגוע, ולמרות זאת נמנעו מבירור חשדותיהם. על תחליף מודעות זה נרחיב להלן. הרכיב השלישי ביסוד הנפשי של העבירות הינו מודעות לאפשרות שהמעשה האמור – כאן, הסעת המחבל – יגרום לתוצאה שהתרחשה. נדרשת מודעות בפועל לתוצאות הקטלניות ואין די בפגיעה אפשרית, גם אם מדובר בפגיעה חמורה, בגופו של אדם (ראו, למשל, ע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 145, 150ב-ו (1999)). בנוסף, המודעות לתוצאה צריכה להיות מלווה ביחס חפצי כלשהו של האדם כלפי התוצאה. כפי שקובע סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין, במידה ואין כוונה להביא לתוצאה, היחס החפצי כלפי התוצאה יכול להתבטא באחד משני מצבי הפזיזות: אדישות כלפי אפשרות גרימתה של התוצאה; או קלות דעת – נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות שהתוצאה האמורה תיגרם, מתוך תקווה להצליח למנוע את התוצאה. לעניין הוכחת מודעותו של אדם לאפשרות שתוצאה מסוימת תתרחש, נקבע כי "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה, רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו-אלהווא, פ"ד נה(3) 327, 334ג (2001) (להלן: פרשת אבו-אלהווא)). יתרה מכך, כפי שציין בית המשפט המחוזי בצדק, כאשר עסקינן בהסעת מחבלים לפיגוע, בישראל דהיום יהיה זה כמעט מתבקש לקבוע כי מודעות (או חשד) להסעת מחבל משמעה גם מודעות לאפשרות גרימתה של תוצאה קטלנית ויחס של פזיזות, ולו מדרגה פחותה, כלפי תוצאה זו. יש להניח כי כל אדם בר דעת אשר התגורר בישראל בשנים האחרונות, במהלכן חוותה הארץ גלים של טרור רצחני, מודע לאפשרות שהסעתו של מחבל משטחי הרשות הפלסטינית לשטחי מדינת ישראל עלולה להוביל לתוצאות הרות אסון. הסעת מחבל – או אדם החשוד כמחבל – הינה כמעט מניה וביה נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות שהתוצאה תיגרם. משכך, מודעות להסעת מחבל תגרור, דרך כלל, גם מודעות לתוצאה. עם זאת, אין המדובר בקביעה מוחלטת או חלוטה, וייתכנו מקרים בהם קשר שכזה בין מודעות להסעת מחבל למודעות לאפשרות שיגרמו תוצאות קטלניות אינו מתקיים. הרכיב האחרון הדרוש לגיבוש העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה הינו הקשר הסיבתי המשפטי. בניגוד לבחינה האמפירית-היסטורית שמתקיימת במסגרת בדיקת הקשר הסיבתי העובדתי, הקשר הסיבתי המשפטי מבטא בחינה נורמטיבית. מטרתו של מבחן הקשר הסיבתי המשפטי הינה לתחום את גבולות האחריות של האדם לפעולותיו (ראו למשל ע"פ 10023/06 טואלבו נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק הדין (טרם פורסם, 9.12.2009)). המבחן המקובל במסגרת בחינת הקשר הסיבתי המשפטי הינו מבחן הצפיות הסבירה – האם ניתן וצריך היה לצפות באורח סביר ואובייקטיבי את התוצאה שהתרחשה (ראו למשל ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, פסקה 29 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 1.9.2009)). עם זאת, בפסיקה נקבע כי כאשר מדובר בעבירות בהן נדרש יסוד נפשי סובייקטיבי – כמו העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה – אין צורך לבחון את שאלת הקשר הסיבתי המשפטי: די בקיומה של מודעות סובייקטיבית לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית (ראו למשל ע"פ 5870/01 חסיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 221, 232 (2002); (ע"פ 4230/99 אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34, 42ו-43א (2001)). יש לציין כי סיטואציה אחת במסגרתה הכירה הפסיקה בניתוק הקשר הסיבתי הינה התערבותו של גורם זר. לעיתים, כאשר גורם כלשהו מתערב בהתרחשות הנסיבתית לאחר שהגורם הראשון פעל את פעולתו, יהיה מקום לקבוע כי אין קשר סיבתי משפטי בין פעולת הגורם הראשון לתוצאה שנגרמה בסופו של דבר. עם זאת, הטענה כי גורם זר קטע את הקשר הסיבתי המשפטי לא תתקבל בקלות – גם פעולה מכוונת של גורם זר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי, וזאת כל עוד האדם הסביר היה יכול לצפות את התערבותו של הגורם הזר (דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 385, 391ב (2002)). עצימת עיניים 30. כפי שצוין לעיל, סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין קובע כי אדם יכול לשאת באחריות פלילית לעבירה הדורשת מודעות גם אם לא היה מודע בפועל לטיב התנהגותו או לנסיבה כלשהי, אם הוא חשד באפשרות קיומה של הנסיבה או בטיב ההתנהגות, ונמנע מלבררם. על מנת לבסס את הקביעה כי אדם עצם את עיניו יש להוכיח שלושה רכיבים: קיומו של חשד סובייקטיבי; היות החשד ממשי; ואי בירור החשד. כאמור, הרכיב הראשון הדרוש על מנת להראות שאדם עצם את עיניו הינו כי אותו אדם חשד באופן אישי-סובייקטיבי. אין זה מספיק להראות חשד אובייקטיבי אשר היה ראוי שיתקיים אצל האדם הסביר או אדם מן היישוב (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 895ז-896א (2001) (להלן: פרשת אזולאי); ע"פ 11328/03 מדינת ישראל נ' כיאניה, פסקה 6 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 8.9.2005); ע"פ 8641/04 ראובני-בוכניק נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק הדין (טרם פורסם, 11.1.2006)). אולם, מודעותו של אדם לנסיבה, התנהגות או אפשרות התרחשותה של תוצאה כלשהי הינה עניין פנימי, המתרחש בליבו של האדם. עניינים פנימיים שכאלה ניתן להוכיח לעיתים קרובות רק באמצעות ראיות נסיבתיות, כמו לדוגמא התנהגותו של אדם (ראו למשל ע"פ 502/73 שוורצברג נ' מדינת ישראל, פ"מ כט(1) 202, 206 (1974)). בנוסף, לצורך הוכחת מודעות ניתן לעשות שימוש בחזקות ראייתיות, הצומחות מתוך ניסיון החיים. חזקות אלה כמובן ניתנות לסתירה (ראו למשל ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר, פ"ד נט(2) 408, 416ג (2004)). בהקשר של עצימת עיניים, על אף שלא ניתן לעשות שימוש בנסיבות עובדתיות אובייקטיביות באופן מהותי לביסוס מודעות, ניתן לעשות בהן שימוש ראייתי. עמד על כך השופט לוי: "... כאשר ממערכת הנסיבות האובייקטיביות עולה כי בלבו של כל אדם בר-דעת היה מתעורר חשד, עשוי הדבר להקים חזקה עובדתית הפועלת לחובת הנאשם. כך, ניתן להניח כי מערכת נסיבות שהייתה מעוררת חשדו של כל אחד אחר, וודאי עוררה, בפועל, גם את חשדו של העושה. אולם חזקה זו (כדרכן של חזקות מסוגה) ניתנת לסתירה, וגם מעל משוכה זו יצליח הנאשם לדלג אם יעלה בידו להוכיח, כי מה שנכון לגבי אחרים – לא נכון לגביו, ועל-אף חשדם של אחרים, בליבו-שלו לא התעורר חשד כזה, בשל נתוניו האישיים או נסיבותיו המיוחדות של האירוע" (ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 23.6.2008); ההדגשה הוספה) יש לציין בהקשר זה כי המקרה של אבו מוך אינו אחד מאותם מקרים בהם החזקה העובדתית שנדונה בפרשת סרפו יכולה לסייע. לדעתי, גם אם במקרה זה אכן כל אדם סביר היה חושד כי נוסעי הרכב הם מחבלים, וכתוצאה נוצרה חזקה לרעתו של אבו מוך, האחרון הצליח לעורר ספק לגבי חזקה זו בכך שהציג גרסה סבירה ועקבית לפיה הוא עצמו לא חשד כי נוסעיו הם מחבלים עד לרגעי הפיצוץ ממש, וכי חשדותיו כוונו לפעילות פלילית אחרת. 31. על רקע הדברים הללו, ראוי להבהיר את אחת מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי שלושת המערערים חשדו באופן סובייקטיבי כי נוסעיהם הינם מחבלים שפניהם לביצוע פיגוע. יחד עם זאת, לגבי סיף וכפיר קבע בית המשפט המחוזי כי בנוסף לחשד הסובייקטיבי האמור, קינן בהם גם "חשש עקרוני לחדירת מחבל מתאבד באמצעות ההסעות שביצעו" (עמ' 33 להכרעת הדין). לפי בית המשפט המחוזי, חשש עקרוני שכזה בדבר האפשרות ששוהה בלתי-חוקי אותו הם מסיעים מהווה מחבל, מספיק על מנת לבסס את הרכיב "חשד בדבר טיב הנסיבות" אשר בעצימת עיניים. כך קבע בית המשפט המחוזי ביחס לחשד זה: "הגיון החשד נובע מן המציאות העגומה (ששררה בעת ההיא ועדיין אין לומר שהשתחררנו ממנה כליל) שבה האפשרות להסתננות מחבל מתאבד באמצעות דרכי ההסעה של שב"ח תמימים, הייתה ריאלית והסתברותה אינה מבוטלת... השקפה כהשקפתי טרם נבחנה – לפי מיטב ידיעתי – בבית המשפט העליון..." (עמ' 33-34 להכרעת הדין) כאמור, עצימת עיניים היא עניין סובייקטיבי. על מנת לייחס לאדם מחשבה פלילית באמצעות תחליף מודעות, יש להראות כי האדם הקונקרטי חשד במקרה הקונקרטי. כפי שנקבע בפרשת מחאג'נה "עצם הסעת שוהה בלתי-חוקי, כשהיא לבדה, אינה מקימה בהכרח חובה לצפות סכנה קונקרטית של ביצוע פיגוע רצחני" (פסקה 15 לפסק הדין; ההדגשה הוספה). אם כן, לדעתי אין די להראות חשד כללי או חשד עקרוני על מנת להוכיח עצימת עיניים, שכן בכך יש סכנה שנתרחק מרחק רב מדי מהרציונאל שבעצימת עיניים, היינו, כי חשד סובייקטיבי בדבר קיומה של נסיבה כמוהו כמודעות סובייקטיבית לנסיבה. חשד עקרוני בדבר קיום נסיבה יכול לבסס עבירות אשר דורשות מודעות בכוח, כגון עבירות רשלנות, אך לא עבירות הדורשות מודעות בפועל, כגון הריגה וגרימת חבלה חמורה. לכן, אין לדעתי לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החשד "העקרוני" שהתקיים אצל סיף וכפיר הספיק על מנת לבסס עצימת עיניים. קביעה זו עלולה להביא לשילובם של רכיבים אובייקטיביים בתוך עצימת העיניים. כפי שציינתי במקום אחר, זהו אינו דבר רצוי: "... אין אנו סבורים שיש הצדקה לסטות מההלכה כפי שהייתה כאמור בדין הישן וכפי שהתגבשה ונפסקה שוב בעקבות תיקון 39. התפיסה לפיה היסוד הנפשי הוא עניין סובייקטיבי טבועה עמוק בשיטת המשפט הישראלית ואין שום מקום 'לכרסם' בה כדי להגיע לתוצאה אחרת במקרה מסוים..." (ע"פ 9815/07 רון נ' מדינת ישראל, פסקה 108 לפסק הדין (טרם פורסם, 26.11.2008)) בית המשפט המחוזי ראה בהחלטה של בית משפט זה משנת 1996 "ראשית תמיכה" להשקפתו. באותה החלטה אושר מעצר עד תום ההליכים של מי שנאשם בסיוע לרצח בדרך של הסעת מחבל מתאבד משטחי הרשות הפלסטינית אל יעד פיגוע בישראל. כך קבע בית המשפט המחוזי לעניין החלטה זו: "ההחלטה מבססת עצמה על יסוד נפשי של 'עצימת עיניים' ביחס לחשד שהנסיבות המרכיבות אותו הן בעיקר הידיעה שהנוסע ברכב הוא תושב השטחים העושה דרכו לישראל ללא היתר כניסה, ידיעה זו מורכבת על ידיעת הסיכון הטמון בהסעה כזאת לנוכח נסיבות הזמן וצוק העתים (בש"פ 3237/96 סולימאני נ' מ"י)." (עמ' 34 להכרעת הדין) בפרשת סולימאני, אליה הפנה בית המשפט המחוזי, אישר השופט חשין את מעצרו של נאשם עד תום ההליכים. עם זאת, השופט חשין ביסס את החלטתו על כך שהתעורר חשד סובייקטיבי אצל הנאשם. כראיות לחשד זה ציין השופט חשין את העובדה שהנהג קיבל סכום חריג של 1100 דולר עבור ההסעה; כי הוא ניסה להסתיר את העובדה שקיבל סכום גבוהה באופן חריג; וכי במהלך הנסיעה ביקש הנוסע לשנות באופן פתאומי את יעד הנסיעה. לא נראה כי בפרשת סולימאני החשד התבסס רק, ואף לא בעיקר, על היות החשוד שוהה בלתי-חוקי. לכן, לא נראה שפרשת סולימאני יכולה לשמש בסיס לקביעת בית המשפט המחוזי לעניין האפשרות שחשש עקרוני בדבר שוהים בלתי-חוקיים יגבש את רכיב החשד בעצימת עיניים. 32. הרכיבים הנותרים הדרושים לצורך הוכחת עצימת עיניים הם קיומו של חשד ממשי; ואי ברור החשד שהתעורר. בהקשר של קיומו של חשד ממשי נדרש להראות כי אצל הנאשם התעורר חשד רציונאלי לפי אמות המידה שלו עצמו, אמות המידה הסובייקטיביות שלו. עם זאת, נקבע כי אין צורך להראות כי מדובר בחשד בהסתברות גבוהה (ראו למשל פרשת אזולאי, בעמ' 896ב). מן הכלל אל הפרט 33. כאמור, המחלוקת העיקרית בענייננו נוגעת לשאלת מודעותם של המערערים הן לנסיבת היות הנוסעים מחבלים וממילא לאפשרות שהסעת המחבל תביא לתוצאה הקטלנית. 34. סיף וכפיר – כפי שהובהר לעיל, בית המשפט המחוזי קבע בצדק כי סיף וכפיר חשדו שנוסעיהם הינם מחבלים וכי חשד זה היה ממשי. בית המשפט התייחס גם לרכיב אי ברור החשד שבעצימת עיניים. ראוי לבחון את אחת מקביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לאי ברור החשד שהתעורר אצל סיף וכפיר. בית המשפט המחוזי קבע כי סיף וכפיר אכן נקטו בפעולות בירור מסוימות, אולם פעולות אלה לא הסירו בפועל את החשד שקינן בליבם. כיוון שנותר חשד בליבם, בית המשפט קבע כי סיף וכפיר מוחזקים כמי שלא ביררו את החשד ויש לראותם כמי שעצמו את עיניהם בפני החשד שנוסעיהם הינם מחבלים. בקביעה זו אין להתערב. אם אדם נקט פעולות בירור שונות, אך פעולות בירור אלה לא הסירו מליבו את חשדותיו, יש לראות בו כמי שלא בירר את חשדותיו עד תום. עם זאת, בית המשפט המחוזי הוסיף לקביעה זו גם הערת אגב, בה הוא אמר כי גם לו הוא היה קובע כי פעולות הבירור של סיף וכפיר העלימו את חשדם של השניים באופן סובייקטיבי, עדיין היה מקום לקבוע שאין מדובר בפעולות מספיקות לבירור החשד. הסיבה לכך, לפי בית המשפט המחוזי, הינה שלא מדובר בפעולות בירור ממשיות ורציונאליות. כנגד קביעה זו של בית המשפט המחוזי מלין כאמור סיף. לפי סיף, בכך שבית המשפט המחוזי קבע כי פעולות הבירור שנקטו סיף וכפיר אינן רציונאליות, הכניס בית המשפט רכיב אובייקטיבי לתוך שאלת עצימת העיניים. אכן, מדרישת בית המשפט המחוזי כי פעולות בירור החשד יהיו רציונאליות וממשיות משתמע כי עליהן להיות אובייקטיביות. כפי שצוין לעיל, אין להתרחק מהיסודות הסובייקטיביים של היסוד הנפשי. על כן, יש לקבוע כי מה שדרוש על מנת להראות כי אדם לא עצם את עיניו הינו כי הבירור הפיג ברמה הסובייקטיבית את חשדו. אם דעתו של הנאשם הקונקרטי נחה לאחר הבדיקה אותה ביצע, הוא אינו מוחזק כמי שעצם את עיניו, אלא כמי שאינו מודע בפועל לנסיבות או לטיב ההתנהגות. עם זאת, במקרה זה, כאמור, בית המשפט קבע כי פעולות הבירור לא מחקו באמת את החשד מלבם של סיף ושל כפיר (הראיה לכך: שיחות הטלפון של סיף וכפיר אחרי הפיגוע). לכן, הדברים של בית המשפט המחוזי לעניין הדרישה לפעולות בירור רציונאליות וממשיות נאמרו, לדעתי, כהערת אגב, ואין הם מעלים או מורידים לעניין קביעותיו ביחס לחשדותיהם של סיף וכפיר. 35. אם כן, למרות פעולות בירור מסוימות שנקטו סיף וכפיר, החשד המשיך לקנן בליבם של השניים. משכך יש לקבוע כי סיף וכפיר עצמוּ את עיניהם ביחס להיות נוסעיהם מחבלים, והם מוחזקים בגדר מודעים לנסיבה זו. יתרה מכך, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי סיף וכפיר צפו את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. כפי שצוין לעיל, במרביתם של המקרים, מודעות להסעת מחבל משמעה מניה וביה הן מודעות לאפשרות כי ההסעה תוביל לתוצאות קטלניות והן יחס חפצי, למצער קלות דעת, ביחס לתוצאה. במקרה זה גם כפיר וגם סיף הוזהרו על ידי בני משפחתם ו/או השב"כ כי הסעת מחבלים עלולה להוביל לפיגוע. זו אינדיקציה לכך שהם היו מודעים לאפשרות כי הסעת מחבל תאפשר את ביצועו של פיגוע. הם התייחסו לאפשרות זו בקלות דעת – סיף וכפיר קיוו כי הפיגוע לא יתרחש, אך בכך שהסיעו נוסעים בהם חשדו שהם מחבלים, שני הנהגים לקחו סיכון בלתי סביר שמא התוצאה תתרחש. מכאן שגם הדרישות כי תתקיים מודעות לאפשרות התרחשות התוצאה ויחס חפצי של לפחות קלות דעת ביחס לתוצאה מתקיימות במקרה זה. משכך, היסוד הנפשי של העבירות הריגה וגרימת חבלה חמורה מתקיים במקרה של סיף וכפיר. 36. סיף טען כזכור כי מעורבותו של אבו מוך מהווה התערבות של גורם זר המנתקת את הקשר הסיבתי בין פעולותיהם של סיף וכפיר לבין התרחשות התוצאה. כאמור לעיל, על מנת לקבוע האם התערבותו של גורם זר מסוים מנתקת את הקשר הסיבתי יש לבחון האם התערבות שכזו הייתה צפויה באופן סביר. במקרה זה, נראה כי על סמך ניסיון החיים במדינת ישראל, סיף וכפיר היו יכולים והיו צריכים לצפות את האפשרות כי במידה והם יסיעו זוג אנשים החשודים כמחבלים לתוך שטחי מדינת ישראל אזי אותם מחבלים בפוטנציה יצליחו למצוא אדם כלשהו אשר יסייע בהעברתם ממקום הורדתם בישראל ליעד הפיגוע שלהם. משכך, העובדה כי הפיגוע התרחש בנתניה בעוד סיף הוריד את המחבלים בטייבה אינה מעלה ואינה מורידה. האפשרות כי המחבלים יגיעו מטייבה לנתניה – או למקום אחר – הייתה צפויה. על כן, פעולותיו של אבו מוך אינן מנתקות את הקשר הסיבתי בין פעולותיהם של סיף וכפיר לבין התוצאה הקטלנית. במקרה של סיף וכפיר מתקיימים היסודות העובדתיים והנפשיים הדרושים לגיבוש העבירות הריגה וגרימת חבלה חמורה. 37. אבו מוך – למעלה מכאן עמדתי על הנימוקים שבבסיס עמדתי כי, מחמת הספק, יש לקבוע שאבו מוך לא חשד כי נוסעיו מתכננים לבצע פיגוע חבלני עד רגעי הפיצוץ ממש; וכי החשדות שהתעוררו בו במהלך הנסיעה ביחס לעסאף ולמחבל המתאבד היו מכוונים לפעילות פלילית אחרת של השניים, כגון עסקת סמים. האם חשדותיו של אבו מוך מגבשים את העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה? התשובה לכך הינה בשלילה. ראשית, חשדותיו של אבו מוך לעניין מעשה פלילי אחר אינם מקיימים את היסוד הנפשי של העבירות הריגה או גרימת חבלה חמורה, שכן עבירות אלה דורשות בענייננו מודעות – או לכל הפחות עצימת עיניים – לעובדה כי מתקיימת נסיבה של הסעת מחבל. אין די בחשדות לעניין פעילות פלילית כלשהי. שנית, כאמור, החשד של אבו מוך בעניין הסעת המחבל התגבש לחשד קונקרטי רק עת שהוא שמע את הדי הפיצוץ. המשמעות של כך היא שהיסוד הנפשי הדרוש בעבירות המדוברות החל להתקיים באבו מוך רק עת נשמע הפיצוץ, קרי, לאחר שהמחבל המתאבד ירד מרכבו. ואולם, מהרגע שהמחבל המתאבד ירד מרכבו של אבו מוך לא ניתן עוד לזהות 'מעשה' אותו ביצע אבו מוך אשר מקיים את היסוד העובדתי בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה. לשון אחר: עד ירידת המחבל מרכבו לא התקיים אצל אבו מוך היסוד הנפשי הדרוש בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה. לאחר ירידת המחבל מן הרכב, כבר לא התקיים היסוד העובדתי של העבירות האמורות. 38. אם כן, במקרה של אבו מוך, מכיוון שאין לשלול כי חשדותיו הקונקרטיים לעניין כוונותיהם החבלניות של נוסעיו התגבשו רק עת ששמע את הפיצוץ, לא ניתן לקבוע כי אבו מוך עצם עיניו בפני נסיבת היות נוסעיו מחבלים. כתוצאה, העבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה אינן מתגבשות בעניינו, ויש לזכותו מעבירות אלה מחמת הספק. עם זאת, יש לבחון האם ניתן להרשיעו בעבירות של גרימת מוות וחבלה ברשלנות. גרימת מוות וחבלה ברשלנות 39. על מנת לבחון האם מעשיו של אבו מוך מגבשים עבירות של גרימת מוות וחבלה ברשלנות נבחן את היסודות העובדתיים והנפשיים של העבירות הללו. עבירת גרימת מוות ברשלנות קבועה בסעיף 304 לחוק העונשין שלשונו: גרימת מוות ברשלנות 304. הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו - מאסר שלוש שנים. עבירת גרימת חבלה ברשלנות קבועה בסעיף 341 לחוק העונשין: חבלה ברשלנות 341. העושה מעשה שלא כדין, או נמנע מעשות מעשה שחובתו לעשותו, והמעשה או המחדל אינם מן המפורטים בסעיפים 338 עד 340, ונגרמה בהם חבלה לאדם, דינו - מאסר שנה. היסוד העובדתי של העבירות הללו זהה ליסוד העובדתי של העבירות הריגה וגרימת חבלה חמורה שנדונו לעיל. רכיבי היסוד העובדתי הינם, כאמור, מעשה או מחדל שגרמו לתוצאה של מוות או חבלה חמורה, וכן קשר סיבתי בין המעשה או המחדל לתוצאה. כזכור, אבו מוך אינו חולק על התקיימות היסוד העובדתי או הקשר הסיבתי העובדתי. 40. השאלה הצריכה הכרעה בענייננו הינה האם היסוד הנפשי בעבירות של גרימת מוות וחבלה ברשלנות התגבש במקרה של אבו מוך. היסוד הנפשי של העבירות הללו שונה מהיסוד הנפשי בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה: הוא אינו סובייקטיבי כי אם אובייקטיבי. במסגרת היסוד הנפשי של העבירות גרימת מוות וחבלה ברשלנות אין דרישה להוכחת מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי של העבירות, וניתן להסתפק בהוכחת מודעות בכוח לרכיבים. לשון אחר, השאלה אינה האם האדם הקונקרטי היה מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה אלא האם האדם הסביר היה יכול והיה צריך להיות מודע לאותם רכיבים (ראו למשל ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 545ד-ה (2002)). אם כן, בענייננו, יש להכריע בשאלה האם אבו מוך היה צריך לחשוד כי נוסעיו הינם מחבלים, ואם כן, האם צריך היה לצפות את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. 41. לדעתי אבו מוך היה צריך לחשוד כי נוסעיו הינם מחבלים, אף שקיים ספק אם בפועל חשד בכך. אבו מוך היה חשוף למגוון אינדיקציות אשר היו צריכות להדליק אצלו נורה אדומה: הוא ידע שעסאף הינו שוהה בלתי-חוקי, וחשד כי עסאף והמחבל המתאבד מעורבים בפעילות פלילית כלשהי, דוגמת עסקת סמים; אבו מוך שם לב לכך שהמחבל המתאבד מתנהג בצורה מוזרה; הוא ניהל עם עסאף שיחות מהן צריך היה לעלות חשד כי פני הנוסעים לביצוע פיגוע; ועוד. אכן, לא הוכח מעבר לספק סביר שאבו מוך חשד בפועל כי נוסעיו הם מחבלים עד רגעי הפיצוץ. ואולם, אבו מוך צריך היה לחשוד כי נוסעיו הינם מחבלים, ונראה כי אצל האדם הסביר היו מתעוררים חשדות בעניין זה. מאותם שיקולים, גם התשובה לשאלה האם אבו מוך היה צריך לצפות את התוצאה הינה חיובית – היה על אבו מוך לצפות כי במידה ונוסעיו הם מחבלים, הסעתם תוביל לפיגוע קטלני. 42. משכך, מתקיים בעניינו של אבו מוך היסוד הנפשי של העבירות גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות. על כן, אציע לחברי לזכות את אבו מוך מהעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה וחלף זאת להרשיעו בחמש עבירות של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין ובשלושים עבירות של גרימת חבלה חמורה ברשלנות לפי סעיף 341 לחוק העונשין. 43. סיכומו של דבר לעניין הערעורים על הכרעת הדין: לדעתי יש לזכות את אבו מוך מעבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה, ותחת זאת להרשיעו בגרימת מוות וחבלה ברשלנות. מאידך, הרשעתם של סיף וכפיר בעבירות של הריגה, גרימת חבלה חמורה, הסעת שוהים בלתי-חוקיים וקשירת קשר לביצוע עוון צריכה להיוותר בעינה, כמו גם הרשעתו של אבו מוך בעבירת החזקת נשק שלא כדין. הערעורים כנגד גזר הדין 44. ערעורם של סיף וכפיר – כזכור, סיף וכפיר ערערו גם על גזר דינם. לשיטתם, העונש שהוטל עליהם הינו כבד ביותר, ולטענת סיף אף נובע מתחושת נקמה. לטענת סיף וכפיר בית המשפט קמא לא לקח בחשבון את חלקם בפרשה לעומת התמונה כולה, וכן לא שקל את כל הנסיבות האישיות הרלוונטיות לנושא. בנוסף, מלין סיף על חילוט רכבו. נבחן תחילה את טענותיו של סיף לעניין חילוט הרכב. 45. לעניין חילוט רכבו טוען סיף שתי טענות. האחת, בנוגע לסמכות החילוט והאחרת בנוגע לזהות הרכב שחולט. לעניין טענת הסמכות. כאמור, סיף וכפיר הורשעו בעבירות הסעת שוהה בלתי-חוקי לפי חוק הכניסה לישראל. בחוק זה מצוי גם סעיף 12א(ד2)(1) הקובע כי אם אדם הורשע בתוך שלוש שנים ביותר מעבירה אחת של הסעת שוהה בלתי-חוקי, אזי בנוסף על העונש שייגזר על אדם זה, בית המשפט יורה על חילוט רכבו. לבית משפט ישנה סמכות חילוט גם מכוח סעיף 39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי). לטענת סיף, רכבו חולט דווקא מכוח חוק הכניסה לישראל, ולא מכוח פקודת סדר הדין הפלילי. מכיוון שסיף לא הורשע בעבר בהסעת שוהה בלתי-חוקי, טוען סיף כי בית המשפט שגה בכך שחילט את רכבו מכוח חוק הכניסה לישראל. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שקבע בית משפט זה ב-רע"פ 4105/06 באסל ג'אבר נ' מדינת ישראל (פסקה י' ואילך לפסק הדין (טרם פורסם, 2.1.2007)), כפל הוראות החיקוק העוסקות בחילוט אינן מוציאות זו את זו: סמכות החילוט בפקודת סדר הדין הפלילי מאפשרת לחלט רכוש בעקבות עבירה על פי שיקול דעת בית המשפט, בעוד סמכות החילוט על פי חוק הכניסה לישראל מחייבת חילוט למעט בנסיבות מיוחדות. במקרה שלפנינו הפעיל בית המשפט המחוזי את שיקול דעתו, ולאחר שבחן את הנסיבות הרלוונטיות הוא מצא כי יש להורות על חילוט הרכב. סיף מלין גם על זהות הרכב שחולט. לטענת סיף, לצורך ההסעות אותן נהג לבצע ובגינן הורשע הוא עשה שימוש, דרך כלל, ברכב מסוג יונדאי. אולם, ביום בו הוא הסיע את המחבלים, באופן חריג, הוא עשה שימוש ברכב מסוג פאסאט. רכב זה, ולא היונדאי, הוא אחד הרכבים שחולט בסופו של דבר. לטענת סיף הרכב שחולט שימש את אשתו, וכתוצאה מהחילוט נפגעה יכולתה לפרנס ולדאוג לעצמה ולילדיה. גם טענה זו אין בידי לקבל. רכב הפאסאט שימש את סיף בעת הסעת המחבלים, פעולה בגינה הורשע סיף בהריגה ובגרימת חבלה חמורה. על כן, היה מקום לחלט את הרכב – על אף הפגיעה, ככל שישנה כזו, במשפחתו של סיף. בית המשפט יכול היה לחלט גם את רכב היונדאי ששימש ברגיל את סיף לצורך ההסעות, וזאת בגין הרשעתו בעבירות של הסעת שוהים בלתי-חוקיים. אולם, העובדה שרכב היונדאי לא חולט אינה מובילה למסקנה כי לא היה מקום לחלט את הפאסאט. נעבור אם כן לטענותיהם של סיף וכפיר לעניין רכיבי העונש האחרים. 46. סיף וכפיר הורשעו בעבירות של הריגה, גרימת חבלה חמורה, הסעת שוהים בלתי-חוקיים, וקשירת קשר לביצוע עוון. למרות אזהרות של בני משפחה ואחרים בדבר הסיכון הכרוך בהסעת שוהים בלתי-חוקיים, לא פסקו השניים מביצוע ההסעות. הם הפכו את ההסעות לעיסוק יום יומי. ביום האירוע סיף וכפיר הבריחו בצוותא שני שוהים בלתי-חוקיים לשטחי מדינת ישראל תוך שהם חושדים כי מדובר במחבלים. למעשיהם היו תוצאות טרגיות – מותם בטרם עת של 5 בני אדם ופציעתם של 30 אנשים נוספים. מדובר בהתנהגות חמורה ביותר שלה תוצאות הרות אסון לנפגעים עצמם, להורים, לילדים, לאחים, לבני הזוג ולחברים. מעבר לכך, יש להביא בחשבון את הצורך בהרתעה. שומה על בית המשפט לגזור עונש אשר יבהיר לציבור כי מסיעי שוהים בלתי-חוקיים אשר תורמים במעשיהם לביצועם של פיגועים עלולים לשלם מחיר כבד על כך. באי כוח המערערים טענו כי אין להתעלם גם משיקולים המושכים לכיוון של הקלה בעונש. סיף וכפיר הורשעו באמצעות תחליף מודעות, ולא הוכחה מודעותם בפועל לכך שנוסעיהם הינם מחבלים. לכך יש לתת משקל. בנוסף, ראוי להתחשב בנסיבותיהם האישיות של השניים. סיף הינו נשוי ואב לשלושה ילדים קטנים הזקוקים לו. כפיר מגיע ממשפחה קשת יום, והוא נאלץ לעזוב את ביתו בגיל צעיר ולעבור לפנימייה. הוא נכשל בעבודות רבות בהן ניסה לעסוק, מה שהוביל אותו להסיע שוהים בלתי-חוקיים. אין גם חולק כי סיף וכפיר לא רצו לסייע בהוצאת הפיגוע לפועל, אלא נהגו ביחס לאפשרות התרחשותו בקלות דעת. בנוסף לאלה, טוענים השניים כי העונש שהוטל עליהם – 15 שנות מאסר – חורג מרף הענישה המקובל במקרים דומים. במספר מקרים בעבר עסק בית משפט זה בערעוריהם של אנשים אשר הסיעו מחבלים לקראת ביצוע פיגוע. בפרשת ג'אבר אשר הוזכרה לעיל זוכה המערער מעבירת סיוע לרצח והורשע בהריגה, וזאת בגין הסעת מחבל בשנת 2001. בית המשפט קבע כי המערער חשד שנוסעו הינו מחבל, אולם הוא לא ידע ברמה הקרובה לוודאות כי המחבל עומד לבצע פיגוע. על המערער נגזרו 10 שנות מאסר בבית המשפט המחוזי ובית משפט זה לא מצא מקום להתערב בעונש. ב-ע"פ 688/04 מחמוד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.1.2005) נדון ערעורו של אדם שהסיע מחבל מתאבד לפיגוע במתחם הדולפינריום בשנת 2001. נוכח עתירתם המשותפת של הצדדים, בית משפט זה החליט לבטל את הרשעת המערער בעבירת סיוע לרצח, ולהרשיעו בעבירות של סיוע להריגה, סיוע לחבלה חמורה וסיוע לשהייה בלתי-חוקית, ולגזור על המערער 10 שנות מאסר. במקרים אחרים של הסעת מחבלים הגיעו הצדדים לעסקת טיעון. ראוי להזכיר בהקשר זה את ע"פ 1431/04 אגבריה נ' פרקליטות המדינה (טרם פורסם, 13.1.2005), בו נידון הסדר טיעון במסגרתו הורשע המערער בניסיון לרצח ובהסעת שוהה בלתי-חוקי, בגין אירוע שהתרחש בשנת 2003. נקבע כי המערער חשד כי מדובר במחבל בעקבות מספר אינדיקציות שהתעוררו במהלך הנסיעה. בית משפט זה הפחית את עונשו של המערער והעמידו על 9 שנות מאסר בפועל, ושנת מאסר נוספת על תנאי. מקרה נוסף שראוי להזכיר הינו ע"פ 1285/03 עשור נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.9.2003), בו נידון הסדר טיעון במסגרתו הורשע המערער בסיוע לרצח, סיוע לחבלה בכוונה מחמירה ובהסעה שלא-כדין, בגין אירוע שהתרחש בשנת 2002. במקרה זה אמרו המחבלים בפירוש למערער כי בכוונתם לבצע פיגוע התאבדות ואיימו כי אם לא יסיעם למחוז חפצם יתפוצצו יחד עמו. בית משפט זה הפחית מעונש המאסר בפועל של המערער והעמיד אותו על 10 שנים. כידוע, אין דין עונשים שהוטלו במסגרת הסדר טיעון כדין עונשים שהוטלו שלא במסגרת הסדר טיעון, כמו במקרה שלפני. 47. אני מוכנה לקבל כי העונש שהוטל במקרה זה על סיף וכפיר חורג לחומרה מעונשים שהוטלו בעבר. עם זאת, קשה לומר שמדובר במסה קריטית של מקרים שמהם ניתן ללמוד על קיומה של מדיניות ברורה בדבר סטנדרט הענישה. אציע לחבריי שלא להתערב בעונש אותו הטיל בית המשפט המחוזי על סיף ועל כפיר. לדעתי הצורך בהרתעה בכגון דא אינו מאפשר להעביר מסר מקל, וצורך זה גובר על הנסיבות האישיות. גם ברגיעה היחסית בפיגועים מסוג זה לאחרונה אין, לדעתי, כדי להטות את הכף לקולא. משבחר בית המשפט המחוזי להחמיר בעניין זה, לא נבוא אנו להקל. אציע אפוא לחברי שלא להיעתר לערעוריהם של סיף וכפיר לעניין חומרת העונש. 48. עונשו של אבו מוך – כיוון שאבו מוך זוכה מהעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה, ותחתן הורשע בעבירות של גרימת מוות וחבלה ברשלנות, ראוי לבחון מחדש את עונשו. השאלה הראשונה הצריכה הכרעה הינה האם ראוי במקרה זה לגזור עונשים מצטברים בגין העבירות בהן הורשע אבו מוך. בית משפט זה פסק בעבר כי ניתן לגזור עונשים מצטברים בגין עבירת גרימת מוות ברשלנות (רע"פ 4157/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק הדין (טרם פורסם, 25.10.2007)). עם זאת, לא בכל פעם שרשלנות מביאה למותם של אנשים ראוי יהיה לגזור עונשים מצטברים. על מנת להכריע בשאלה האם במקרה מסוים ראוי לגזור עונשים מצטברים יש לעשות שימוש במבחן מהותי-מוסרי הבודק, בין השאר, את הפגיעה שנגרמה על ידי העבירה האמורה, את האינטרסים המוגנים על ידי העבירה ואת השיקולים המוסריים העומדים בבסיס ההגנה על הקורבנות (פרשת מחאג'נה, פסקה 18 לפסק הדין). אכן, היותה של עבירה מסוימת עבירת רשלנות עשוי להוות שיקול כנגד צבירת עונשים. אולם, יש לשקול מנגד גם את התוצאות של אותה עבירת רשלנות. בענייננו, התוצאות הקשות שנגרמו בעקבות פעולותיו של אבו מוך מובילות למסקנה כי יש מקום לגזור על אבו מוך עונשים מצטברים. התוצאות החמורות והטרגיות כל כך של פעולותיו של אבו מוך אינן המאפיין היחיד של הפרשה אשר יש לזקוף לחובתו של אבו מוך. ראוי לציין כי אבו מוך בחר שלא להגיע למשטרה ולדווח על שידע, גם כאשר היה משוכנע ברמה לא מעטה של שכנוע כי הוא זה שהסיע את המחבל. מאידך גיסא, יש להזכיר את הנסיבות העומדות לזכותו של אבו מוך. ראשית, בניגוד לסיף וכפיר, אבו מוך שיתף פעולה עם חוקריו מן הרגע הראשון. שנית, אבו מוך הסיע את המחבלים לא בעבור בצע כסף, אלא כיוון שביקש לעשות טובה לחבר. בפרשת מחאג'נה נדון עניינו של אדם אשר הסיע בשנת 2003 מחבלת מהכפר ברטעה עד לחיפה, שם ביצעה פיגוע במסעדת "מקסים". כתוצאה מהפיגוע נהרגו 21 אנשים ו-51 נוספים נפצעו. הנהג זוכה על ידי בית המשפט המחוזי מעבירת סיוע לרצח ומעבירה של סיוע לחבלה בכוונה מחמירה. תחת עבירות אלה הורשע הנהג בעבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות, כמו גם בהסעת שוהה בלתי-חוקי. על הנהג נגזרו 10 שנות מאסר בפועל. בית משפט זה קבע כי למרות סימנים מחשידים שונים, הנהג לא חשד בפועל בכוונותיה הרצחניות של המחבלת. עם זאת, בית המשפט קבע כי הנהג צריך היה לחשוד במחבלת. בית משפט זה אישר את הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. בנוסף, בית משפט זה קבע כי בנסיבות העניין היה מקום לגזור על הנהג עונשים מצטברים, ולכן גם גזר הדין של בית המשפט המחוזי – כאמור, מאסר של 10 שנים בפועל – הותר על כנו. 49. אציע לחבריי להטיל על אבו מוך בגין העבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות עונש של 10 שנות מאסר, מתוכן 9 שנים לריצוי בפועל ויתר המאסר על תנאי; ובגין העבירה של החזקת נשק שלא כדין עונש של שנתיים מאסר, מתוכן שנה לריצוי בפועל ויתר המאסר על תנאי. העונש בגין העבירה של החזקת נשק שלא כדין יצטבר לעונש בגין גרימת מוות וחבלה ברשלנות כך שסך כול עונשו של אבו מוך יועמד על 12 שנות מאסר, מתוכן 10 שנים לריצוי בפועל ויתר המאסר על תנאי ל-3 שנים מתום המאסר, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירה שהיא פשע או עבירה על סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה לישראל. סוף דבר 50. הגעתי למסקנה כי בעוד שיש לאשר את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה סיף וכפיר חשדו כי נוסעיהם הינם מחבלים המתכוונים לבצע פיגוע, נותר ספק לגבי אבו מוך והנחתי כי הוא לא חשד בכך עד ששמע את הדי הפיצוץ. משכך, אם תשמע דעתי, נזכה את אבו מוך מהעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה, ותחתן הוא יורשע בחמש עבירות של גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין ו-30 עבירות של גרם חבלה ברשלנות לפי סעיף 341 לחוק העונשין. בנוסף, תישאר על כנה הרשעתו של אבו מוך בעבירה של החזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין. בגין עבירות אלה יועמד עונשו של אבו מוך על 12 שנות מאסר, מתוכן 10 שנים לריצוי בפועל ויתר המאסר על תנאי ל-3 שנים מתום המאסר, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירה שהיא פשע או עבירה על סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה לישראל. הרשעתם של סיף וכפיר בעבירות של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין, הסעת שוהים בלתי-חוקיים לפי סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה לישראל וקשירת קשר לביצוע עוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין תישאר על כנה, וגם ערעורם על חומרת העונש יידחה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. לאחר העיון החלטתי, לא בלי התלבטות לעניין המערער 3 אבו מוך, להצטרף לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת נאור. ענייננו לגבי המערער 3 בפרשנות של התנהגות ודיבור, וחברתי נוטה לספק באשר לידיעתו לעניין המפגע המתאבד וחברו עסאף. כשלעצמי אוכל להבין את עמדתו של בית המשפט המחוזי, שפרשנותו לגבי דבריו של המערער 3 בחקירה, אותם פירטה חברתי, והאינדיקציות לכיוון ידיעתו בנסיבות ששררו היתה שונה - לכיוון חומרה. ואולם, השתכנעתי בסופו של יום באותו ספק שנתעורר בחברתי באשר למערער 3; זאת לאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי במוצגים - בחקירותיו בשירות הביטחון הכללי ובמשטרה אחת לאחת, בעדותו בבית המשפט וכן בחומר הראיות הנוסף שבתיק. באלה טען המערער 3 באופן עקבי שלא ידע, וגירסאות עסאף אינן משנות מכך משמעותית. אוסיף שעל פי ניסיון החיים, לא אחת משנים חשודים את גירסותיהם, יש מהם המפלילים עצמם תחילה ואחר כך נסוגים, ויש מהם המכחישים תחילה ואחר כך מפלילים עצמם. על בית המשפט לבור את גרעיני האמת. לאחר ששמע את העדות והתרשם, וכמובן על פי מכלול הראיות. במקרה דנא היתה גירסת המערער 3 עקבית ביסודה מראשיתה, ובמכלול הראיות לא נסתרה באופן מובהק. בעקבות אלה החלטתי להצטרף לספקות חברתי באשר לעניין ההריגה וגרימת חבלה חמורה – דהיינו, בשאלה אם אבו מוך חשד בהיות הנוסעים ברכבו מחבלים בטרם הפיצוץ, ושמא חשד אך בעבריינות פלילית שלהם; ספקות אמרנו - אף כי בקרבה רבה לסף הנדרש. ב. ואולם, כדברי חברתי (פסקה 41), אשר לגרימת מוות ברשלנות, המערער 3 צריך היה לחשוד, בגדרי מודעות-בכוח, שהמדובר במחבלים. על פי אינדיקציות שונות, ועל כן ראויה הרשעתו בעבירה זו של גרימת מוות. ובבואנו לגזור את הדין זכרנו כי הוא מורשע בחמש עבירות של גרימת מוות ברשלנות ובנוסף להן בשלושים עבירות של גרימת חבלה ברשלנות - הרוגים ופצועים - דבר המצדיק, כי ההפחתה בעונשו, חרף זיכויו החלקי, תהא מתונה ולא רבה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"ב באייר התש"ע (6.5.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07040890_C10.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il