יהודה אלחנטי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4077/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4077/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערערים: 1. יהודה אלחנטי 2. אלי נעים נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' בן עמי) מיום 6.5.2007 שלא לפסול עצמו מלדון בת.פ. 2077/06 תאריך הישיבה: כ' בסיון התשס"ז (06.06.2007) בשם המערער 1: עו"ד דניאל וייס בשם המערער 2: עו"ד דוד דרעי בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות פסק-דין לפניי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' בן-עמי) מיום 6.5.2007 שלא לפסול עצמו מלדון בת.פ. 2077/06. 1. נגד המערערים הוגש לבית המשפט קמא כתב אישום בו הואשמו, יחד עם אחרים, במעורבות בפרשיית סחר בנשק. בכתב האישום נטען כי המערער 2, אלי נעים (להלן: אלי), ניסה להסתייע לשם השגת נשק במספר אנשים, וביניהם המערער 1, יהודה אלחנטי (להלן: יהודה). על פי הנטען בערעור שלפניי, הראיות עליהן מבקשת המשיבה לבסס את האישום הינן, בין היתר, תמלילי שיחות טלפון שהתקיימו בין אלי ליהודה. במשפט טוענת המשיבה כי באחת מן השיחות ביקש אלי מיהודה להשיג לו דבר מה, כאשר משיחה זו מבקשת המשיבה להראות כי השניים תכננו עסקת נשק. מנגד, המערערים טוענים כי שיחה זו עסקה ברהיטים, ותו לא, והראו כי בשלב מסוים אכן סופקו לאלי רהיטים. אלא שעל מנת לשלול את האפשרות שהשיחה עסקה ברהיטים ביקשה המשיבה להוכיח כי שיחת הטלפון התקיימה לאחר שהרהיטים סופקו, כאשר מנגד, מבקשים המערערים להוכיח שהשיחה התקיימה לפני מועד זה. הנה-כי-כן, נקודת המחלוקת העיקרית בהקשר זה נוגעת לנקודת הזמן בה קיבל אלי את הרהיטים: לפני שיחת הטלפון, או לאחריה. לטענת באי-כוח המערערים, בעת חקירתו הנגדית של אחד מעדי התביעה, נקטעה לפתע החקירה על ידי באת-כוח המשיבה בבית המשפט קמא (להלן: התובעת), כאשר זו טענה כי מדברי אשתו של אלי (להלן: בת הזוג) בתחנת המשטרה עולה כי שיחת הטלפון בין השניים התקיימה לאחר שהרהיטים הגיעו לידיו של אלי (ראו עמ' 1896 לפרוטוקול). לטענת באי-כוח המערערים, דבריה של התובעת הביאו לידיעת בית המשפט ראיה לא קבילה, בהיותה ראיה מסוג עדות של בת זוג, הנוגעת באופן ישיר לנקודת המחלוקת המרכזית בין התביעה להגנה במשפט. על-כן, בו במקום ביקשו את פסילת בית המשפט קמא מלהמשיך לדון בתיק, בטענה כי על אף ההנחה בדבר מקצועיותו של בית המשפט ויכולתו להתעלם מראיות שאינן קבילות שהובאו לפניו, לא יוכל הוא להתעלם מראיה לא קבילה החולשת על מרבית מנקודות המחלוקת בין בעלי הדין, ושחשיבותה רבה לצורך הוכחת אשמת המערערים. 2. בית המשפט קמא דחה את בקשת הפסלות בזו הלשון: "אף שאומנם ראוי היה שעניין דברים שנאמרו או לא נאמרו על ידי אשת נאשם 3 [בת הזוג, ד' ב'] לא יובאו בפני בית המשפט כפי שהובאו על ידי באת כוח התביעה, אינני סבורה שמדובר בפגם קרדינאלי שאינו בר תיקון. אינני רואה שום בעיה שאשת נאשם 3 תובא לעדות בבית המשפט מטעם ההגנה והדברים יובהרו כפי שצריכים להיות מובהרים. מכל מקום בעניין זה אינני רואה כי יש מקום לפסול בית משפט מקצועי שאמון לעבור התבן מן הקש ולהתייחס לראיות קבילות בלבד". 3. בערעור שלפניי הדגישו באי-כוח המערערים כי ייחודו של התיק, בהיותו מבוסס על ראיות נסיבתיות גרידא, מצדיק את פסילת בית המשפט נוכח היחשפותו לראיה הלא קבילה. לפי הטענה, אף אם בהכרעת הדין לא יסתמך בית המשפט על הראיה הנסיבתית הלא קבילה שהובאה לידיעתו בדברי התובעת, הרי שלא ניתן יהיה להוכיח זאת נוכח היותן של יתר הראיות הנוספות בתיק נסיבתיות. כפי שנטען, עובדה זו תקשה משמעותית על האפשרות לנהל את ההגנה בערכאת הערעור, ועל-כן היא מצדיקה את פסילת בית המשפט על מנת להסיר כל חשש אשר עשוי להיווצר בשלב הכרעת הדין שמא בית המשפט הסתמך בגדרי הכרעת דינו גם על הראיה הנסיבתית הלא קבילה. 4. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, שוכנעתי כי דין הערעור להדחות. נוכח מקצועיותו של בית המשפט ויכולתו האובייקטיבית לשפוט ללא משוא פנים, ההנחה היא כי בית המשפט מסוגל לאבחן בין מידע קביל לבין מידע לא קביל שהובא בפניו, ולהתעלם מהמידע הלא קביל בשלב הכרעת דין. על גישה זו חזר בית משפט זה במספר רב של פעמים, ובכולן הודגש כי לא קמה עילה לפסילת בית המשפט אך מעצם היחשפותו למידע לא קביל (ראו לאחרונה, ע"פ 2473/07 אבוטבול נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: עניין אבוטבול); כן ראו: ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 329 (להלן: עניין פרידן); יגאל מרזל דיני פסלות שופט (תשס"ו), 298-302 (להלן: מרזל)). אכן, על דרך הכלל יוכל בית המשפט "לבנות חומה בין ראיה לא קבילה הבאה לידיעתו לבין השימוש בה במשפט" (דברי הנשיא א' ברק בעניין פרידן, בעמ' 334). עם זאת, במקרים נדירים ומיוחדים במינם לא תוכל מקצועיותו של בית המשפט לעמוד בפני מידע לא קביל. אותם מקרים חריגים יתקיימו כאשר ה"מסה" של המידע הלא קביל – מבחינת כמותו ומבחינת איכותו - היא בעלת משקל דרמטי ועוצמה כה רבה כך שגם המקצועי שבשופטים לא יוכל להתעלם מכובד מידע זה (ראו: עניין אבוטבול, בפסקה 6; ע"פ 3957/06 שיטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקה 4). בפתח הדברים יובהר כי סעיף 3 רישא לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 אמנם מסייג את קבילותה של עדות בני זוג במשפט הפלילי בקובעו כי "אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו", אולם בענייננו הדברים שנאמרו לכאורה על ידי בת הזוג, לא נמסרו לבית המשפט כעדות ישירה אלא על דרך אמירה של התובעת בהתייחסות לעדותו של עד אחר במהלך המשפט. מדובר, לכל היותר, בטענת בעל דין כי ברשותו מידע שהוא לכאורה אינו קביל, תוך הצגת תוכן הדברים לעד. אין מדובר בהצגת ראיה לא קבילה, לפי סעיף 3 הנ"ל, בפני בית המשפט. בטעם זה בלבד יש כדי לאבחן את ענייננו מאותם מקרים בהם נדרש השופט להתעלם מראיה לא קבילה שהובאה לפניו במישרין במהלך המשפט. אולם גם מיישומן, לענייננו, של ההלכות הנוגעות לחשיפת מידע לא קביל בפני בית המשפט, שוכנעתי כי לא נתקיימו התנאים לפסילת בית המשפט קמא. אמרתה של התובעת אכן נוגעת לאחת מן הפלוגתאות המרכזיות בין הצדדים. אולם אין לומר כי מחשיפת בית המשפט למידע נוצרה מסה קריטית של חומר לא קביל – מבחינת כמותו, ומבחינת איכותו – שיש בה כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. באשר לאיכות המידע לו נחשף בית המשפט, זו ודאי שאינה גבוהה. כאמור לעיל, כל כולו של המידע גלום בטענת התובעת כי ברשותה חומר ראיות מסוים. עדות בת הזוג לא הוצגה באופן ישיר לפני בית המשפט. שופט מקצועי יוכל להתעלם בשלב הכרעת הדין ממשקל הטענה, ואין לומר כי ענייננו נכנס לגדר המקרים הנדירים והחריגים בהם חשיפתו של המידע, מבחינת איכותו, יוצרת מעמסה כבדה שעשויה, כשלעצמה, להטות את דעתו של בית המשפט. כך גם באשר להיקף המידע. כפי שנטען בפני על ידי באי כוח המערערים, בתיק יש ראיות נסיבתיות נוספות שאף הן נוגעות במישרין לשאלת המועד בו סופקו הרהיטים לאלי. במצב זה, בו מצוי חומר ראייתי נוסף העוסק במחלוקת העיקרית שבין הצדדים, אין לומר כי מבחינה כמותית היקפו של המידע הוא כה רחב כך ששופט מקצועי לא יוכל להתעלם ממנו. 5. יצוין כי הסניגורים הלינו גם על האמור בהחלטת השופטת קמא לפיו אם ירצו באי-כוח המערערים להבהיר את הדברים שנאמרו על ידי התובעת יוכלו הם לזמן את בת הזוג כעדת הגנה. לטענתם, נוכח אמירה זו, משתמע כי אי זימונה של בת הזוג לעדות תפעל לרעת מרשיהם בשלב הכרעת הדין, על אף שלפי הדין אין הם מחוייבים בזימונה לעדות. אין בידי לקבל טענה זו. בית המשפט הבהיר בהחלטתו כי אין בכוונתו להתייחס למידע שמסרה התובעת באמירתה. כאמור לעיל, אין במידע אליו נחשף בית המשפט כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. משכך, חזקה על בית המשפט כי אם יבחרו הסניגורים שלא לזמן את בת הזוג לעדות, וזכותם אכן לעשות כן, הדבר אינו יתפרש בכל אופן לכאן או לכאן. 6. בשולי הדברים יצוין כי באי-כוח המערערים ביססו חלק נרחב מטיעוניהם בבקשת הפסלות ובערעור זה על התנהגות התובעת באולם המשפט. לטענתם, ניסתה התובעת בכוונת מכוון להביא לידיעת בית המשפט ראיה שאין הוא אמור להיחשף אליה. לפי הטענה, גם לאחר שהגישו את בקשתם לפסול את בית המשפט, חזרה היא על הדברים. ואכן, בית המשפט קמא, טרם מתן החלטתו בבקשת הפסלות, עמד על הבעייתיות בדבריה של התובעת, כאשר פנה אליה בזו הלשון: "בעצם, העד נתון בחקירה נגדית של סניגור. מה שגבירתי יכולה לעשות זה לקום ולהתנגד לשאלה. למה ההערה הזאת היתה אמורה להיכנס לתוך מסגרת כל שהיא אם לא מדובר בהתנגדות? או שתסבירי לנו מה ההתנגדות שדרשה את ההערה הזאת שתיכנס פנימה, כי אחרת, בשביל מה היה צריך להגיד את זה בכלל?" (ראו, עמ' 1899 לפרוטוקול). אכן, יתכן כי התבטאות התובעת לא היתה ראויה. אולם בקשה לפסול את בית המשפט צריכה להיות מבוססת על עילת פסלות, ואילו התנהגות של צד הטוען בהליך אינה יכולה להוות, כשלעצמה, עילה לפסילת בית המשפט. משנמצא כי אין כל עילה נוספת המצדיקה את פסילת בית המשפט קמא, הרי שאין בטענה זו כדי לסייע למערערים. אשר-על-כן, ומכל הטעמים לעיל, החלטתי לדחות את הערעור. ניתן היום, ב' בתמוז התשס"ז (18.6.2007). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07040770_N03.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il