שני אולי גדליה נ. רשות מקרקעי ישראל

26 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4059/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ כבוד השופטת ר' רונן המערערות: 1. שני אולי גדליה 2. זהבה גדליה גרופר נ ג ד המשיבים: 1. רשות מקרקעי ישראל 2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה 3. נס הרים מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ 4. אלינור נחמיה 5. ברוך ארגוב 6. אופירה סולימני 7. דניאל מזרחי 8. דביר מאיר 9. תקווה שמואל 10. אפרת משה 11. שמואל יעקב 12. שלמה ארג'ואני 13. עמוס ניסים 14. צבי רפאל 15. אבי רפאל 16. סימן טוב ארג'ואני 17. שמעון סיידוף 18. איתן רפאל 19. אופיר אליהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.4.2021 (כבוד השופט א' רובין) ב-ת"א 8355-07-14 תאריך הישיבה: ט' בחשון התשפ"ג (3.11.2022) בשם המערערות: עו"ד סרור מארון בשם המשיבות 2-1: עו"ד קרן וול בשם המשיבה 3: עו"ד שלמה תוסייה-כהן בשם המשיבים 4, 6, 9, 10 ו-15-12: עו"ד איתן להמן בשם המשיבים 5, 8-7, 11 ו-19-16: אין התייצבות פסק-דין השופטת ע' ברון: יזם התקשר בהסכם פיתוח עם רשות מקרקעי ישראל שלפיו הוקצו לו זכויות פיתוח במגרש מקרקעין מסוים המיועד לבנייה למגורים. לאחר ההתקשרות התגלו במגרש עתיקות שאינן מאפשרות לבנות על גביו. האם בנסיבות אלה קיימת אפשרות "להעתיק" את מיקומו של המגרש? שאלה זו ניצבת במרכז ההליך שלפנינו, שעניינו בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.4.2021 (השופט א' רובין) ב-ת"א 8355-07-14. במסגרת פסק הדין נדחתה תביעה שהגישו המערערות, שבה עתרו להכרה בזכויותיהן בשני מגרשי מקרקעין השוכנים במושב נס הרים שאליהם, כטענתן, "הועתקו" זכויותיהן במגרשים שבהם נתגלו העתיקות. הרקע הדרוש לעניין בשנת 1995 ובשנת 2000, בהתאמה, אושרו וקיבלו תוקף שתי תוכניות הרחבה (תוכנית מי/במ/845 ולאחריה תוכנית מי/במ/845א) במושב נס הרים שבאזור הרי ירושלים (להלן: המושב ו-ההרחבה, בהתאמה). במסגרת התוכניות נוספו לתחומי המושב עשרות מגרשים חדשים, שהקצאתם נעשתה בהתאם לנהלים שנקבעו בהחלטות הרלוונטיות של מועצת מקרקעי ישראל, כפי שהיו בתוקף אז. האגודה השיתופית של המושב (להלן: האגודה), העבירה למשיבה 2, רשות מקרקעי ישראל (אז מינהל מקרקעי ישראל, ולהלן: רמ"י), המלצה בדבר מי שמומלץ להקצות לו מגרש בהרחבה, ובכפוף לאישור ההמלצה הקצתה רמ"י את המגרש לאותו אדם. הקצאת המגרש נעשתה בתמורה לתשלום דמי היוון מופחתים לרמ"י; ולצידם שולמו למשקם של האגודה, שכמו אגודות שיתופיות רבות באותן השנים הייתה מצויה בקשיים כלכליים, כספים שנועדו להסדר החובות שלה. לאחר הסדרת התשלומים הוקצה המגרש לאותו אדם בכפוף להתקשרות בהסכם פיתוח עם רמ"י, שהקנה למי שהמגרש הוקצה לו מעמד של יזם שעליו לפתח את הקרקע לצורך מימוש הייעוד של בנייה למגורים תוך תקופה מוגדרת; ובהמשך ובכפוף לעמידה בתנאי הפיתוח של המגרש, הקרקע תוחכר לו לדורות. שתי המערערות, שני אולי גדליה וזהבה גדליה גרופר (להלן: שני ו-זהבה, בהתאמה; וביחד: המערערות), הן קרובות משפחה שמשפחתן הגרעינית מתגוררת במושב. שני היא בתו של נוריאל גדליה, ששימש עד לשנת 2013 כיו"ר ועד האגודה (להלן: ועד האגודה ו-נוריאל, בהתאמה); וזהבה היא אחותו של נוריאל ודודתה של שני. ביום 10.11.2005 העבירה האגודה המלצה לרמ"י שלפיה יוקצה מגרש בהרחבת המושב לכל אחת מן המערערות – מגרש השוכן בגוש 29783 חלקה 2 והידוע כמגרש מס' 228 לפי תוכנית מפורטת מי/במ/845 יוקצה לשני, ומגרש סמוך לו השוכן באותו גוש ובאותה חלקה והידוע כמגרש מס' 229 לפי תוכנית מפורטת מי/במ/845 יוקצה לזהבה (להלן: המגרשים המקוריים). המערערות התקשרו עם האגודה בהסכם הקצאה; ולאחר שהמלצת האגודה התקבלה על ידי רמ"י, התקשרו המערערות ורמ"י ביום 8.3.2006 בהסכם פיתוח שלפיו המגרשים המקוריים הוקצו למערערות (להלן: הסכם הפיתוח). בהסכם הפיתוח נקבעו גם תנאי ההקצאה. בין היתר, נקבעה תקופת פיתוח של שלוש שנים, שבמהלכה מתחייבות המערערות לסיים את כלל פעולות התכנון, הבנייה והרישום הדרושות למימוש ייעוד הבנייה למגורים של המגרשים (להלן: תקופת הפיתוח). במהלך שנת 2008, לאחר שהמגרשים המקוריים הוקצו למערערות זה מכבר, התגלו עתיקות מן התקופה הביזנטית בשטחים של שניהם. בדיקה שנערכה במקום על ידי רשות העתיקות העלתה כי העתיקות מתפרשות על פני השטח כולו, באופן שמחייב לכסות את המגרשים בעפר ואינו מאפשר לבנות על גביהם דבר. בעקבות זאת החלו ניסיונות מצד גורמים שונים באגודה ובמושב לתור אחר פתרון עבור המערערות – שלא יכלו לבנות על המגרשים שהוקצו להן לצורך בנייה למגורים. הפתרון שעליו הוחלט היה קידום של תוכנית (מי/845/ז) שתאפשר את "העתקת" המגרש שהוקצה לכל אחת מן המערערות למיקום אחר בתוך המושב (להלן: התוכנית להעתקת המגרשים או התוכנית). על פי מסמכי התוכנית, במסגרת "העתקת" מיקום המגרשים המקוריים ישונה הייעוד של כל אחד מהם מייעוד למגורים לייעוד לחקלאות; כאשר בד בבד ישונה הייעוד של שני מגרשים אחרים במושב – שגם הם מצויים בבעלות המדינה ובניהולה של רמ"י – מייעוד חקלאי לייעוד למגורים, כך שמגרשים אלה "יחליפו" את המגרשים המקוריים ויבואו במקומם (להלן: המגרשים החלופיים). עוד נקבע כי המגרשים החלופיים ימוספרו באופן זהה למגרשים המקוריים שנוצרו במסגרת תוכנית ההרחבה (מי/במ/845), כך שמספריהם יהיו 228 ו-229. ועד האגודה, בהחלטה מיום 10.5.2009, החליט לקדם את התוכנית להעתקת המגרשים; והיא הוגשה לרשויות התכנון על ידי נוריאל, שנרשם במסמכי התוכנית כמגיש וכיוזם שלה. לצד חתימתו האישית, חתם נוריאל על מסמכי התוכנית גם באמצעות חותמת האגודה. רמ"י, שהקרקעות נושא התוכנית נמצאות תחת ניהולה, העניקה לתוכנית אישור בעלים; בחותמתה שהוטבעה על מסמכי התוכנית צוין כי מדובר באישור לצרכים תכנוניים בלבד. התוכנית להעתקת המגרשים פורסמה להפקדה, ולאחר שקוימו הליכי התכנון הדרושים על פי דין אושרה על ידי ועדת התכנון המחוזית ביום 21.5.2012. היות שבמועד אישור התוכנית להעתקת המגרשים כבר חלפה תקופת הפיתוח שנקבעה בהסכם הפיתוח, פנו המערערות לרמ"י בחודש נובמבר 2013 בבקשת ארכה. בבקשה, שהוגשה בכתב ידן של המערערות, צוין כי במהלך עבודות הפיתוח התגלו במגרשים המקוריים עתיקות, וכי "מאז ועד לפני כשנה נעשו מאמצים וחיפושים עד לאיתור שטח חלופי. לאחרונה המגרש אותר והתקבלו האישורים המתאימים כולל אישור הוועדה המחוזית". על יסוד האמור ביקשו המערערות כי תקופת הפיתוח תוארך בשלוש שנים (להלן: בקשת הארכה). רמ"י נעתרה לבקשת הארכה, כך שתקופת הפיתוח, וכפועל יוצא מכך גם תוקפו של הסכם הפיתוח כולו, הוארכו. לאחר הדברים האלה פנו המערערות למשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מטה יהודה (להלן: הוועדה המקומית), ועל בסיס הוראות התוכנית להעתקת המגרשים ביקשו לקבל היתר בנייה במגרשים החלופיים. ברם, באותו הזמן חזרה בה האגודה מעצם המלצתה להקצות את המגרשים החלופיים למערערות (להלן: משיכת ההמלצה של האגודה). מהלך זה של האגודה הוביל לכך שגם רמ"י הודיעה למערערות על כוונתה לבטל את הסכם הפיתוח; תוך שהיא מורה לוועדה המקומית שלא להנפיק למערערות היתרי בנייה על גבי המגרשים החלופיים כפי שהמערערות ביקשו. השתלשלות העניינים הרלוונטית לעניין משיכת ההמלצה של האגודה מתחילה בחילופי גברי בוועד האגודה שקדמו למשיכת ההמלצה, שבמסגרתם סיים נוריאל את תפקידו כיו"ר הוועד. לאחר מכן, ביום 10.12.2013 התקיימה אסיפה כללית של האגודה בראשות ועד האגודה החדש, שבה התקבלה ההחלטה בדבר הותרת המגרשים החלופיים ברשות האגודה. הנימוק הרשמי להחלטה היה חשד לאי-סדרים ולביצוע מעשים בלתי תקינים מצידו של נוריאל בעת שכיהן כיו"ר הוועד. האגודה טענה כי נוריאל קידם את התוכנית להעתקת המגרשים על מנת להעניק עדיפות למערערות, שהן קרובות משפחתו (בתו ואחותו), ולהביא למצב שבו הן מקבלות לידיהן מגרשים חלף אלה שהוקצו להן. עם קבלת ההחלטה בדבר משיכת ההמלצה של האגודה, במכתבים מיום 21.1.2014 ו-19.2.2014, הודיע בא-כוח האגודה לרמ"י את דבר ההחלטה והנימוקים שביסודה. במכתב מיום 19.2.2014 שבו התייחס בהרחבה לרקע שהוביל להחלטה, ציין בא-כוח האגודה כדלקמן: "הסתבר למושב כי לאחר קבלת המגרשים המקוריים לידם של גדליה שני וגדליה זהבה התגלה למר נוריאל שבמגרשים אלה קיימות עתיקות. כידוע לכם הסדרת נושא העתיקות כרוכה בעלויות כספיות משמעותיות ובמקרים כאלה יש להסדיר הנושא בהתאם להוראות הסכם הפיתוח (או ביטולו). במקום שמר נוריאל יפעל בהתאם להוראות ההסכם (תשלום והסדרה מול רשות העתיקות או ביטול ההסכם) החל מר נוריאל לקדם תב"ע חדשה (על חשבון המושב, מבלי לקבל את אישור המושב, בעלויות עצומות). מטרתה של התב"ע החדשה הייתה ביטול המגרשים המקוריים בהם נחתם הסכם הפיתוח והקצאת 2 מגרשים חדשים במקומם מתוך מטרה מוצהרת שהמגרשים החדשים יקבלו בדיוק את אותו מספר מגרש. מטרת החלפת מספרי המגרשים המקוריים לחדשים הייתה, כך הסתבר בדיעבד, ניסיונו ליצור סיטואציה משפטית לפיה הסכמי החכירה שבידו בגין המגרשים המקוריים יחולו על המגרשים החדשים ולא תידרש הקצאה חדשה." (ההדגשה במקור-ע'ב'). בעקבות הודעת האגודה, פנתה רמ"י למערערות ביום 23.2.2014 והודיעה להן על כוונתה לבטל את הסכם הפיתוח. בהודעה שנשלחה צוין כי משהשתנה ייעוד המגרשים המקוריים שהוקצו למערערות מייעוד למגורים לייעוד חקלאי, לא ניתן עוד לקיים את הסכם הפיתוח – שבו נקבע כי יש לפתח את המגרשים לבנייה למגורים. עוד צוין כי האגודה הביאה לידיעת רמ"י שהמערערות מתכוונות לעשות שימוש במגרשים החלופיים, שאינם המגרשים שהוקצו למערערות, והובהר כי רמ"י אינה מכירה בזכויות של המערערות במגרשים אלה. רמ"י ציינה כי על מנת שלמערערות יוקנו זכויות כלשהן במגרשים החלופיים יש צורך בהתקשרות בהסכם פיתוח חדש ביחס אליהם, שניתן יהיה להתקשר בו רק לאחר שתועבר המלצה חדשה ומתאימה ביחס למגרשים אלה מצד האגודה. במקביל פנתה רמ"י לוועדה המקומית, והורתה לה שלא להנפיק למערערות היתרי בנייה במגרשים החלופיים. עם קבלת הודעתה של רמ"י ולאחר דין ודברים בין הצדדים שלא הבשיל לכדי הסכמות, הגישו המערערות תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד רמ"י ונגד הוועדה המקומית, שבה העלו טענות בנוגע להתנהלותה של רמ"י וביחס לזכויותיהן במגרשים החלופיים. בעיקרו של דבר, נטען בתביעה כי רמ"י כבר הביעה הסכמה לכך שהמגרשים החלופיים יוקצו למערערות במקום המגרשים המקוריים, אך שינתה מעמדתה בעקבות הודעת האגודה שלפיה היא חוזרת בה מן ההמלצה כי המגרשים יוקצו להן. לגישת המערערות, עמדת האגודה יסודה בטעמים לא ענייניים, והיא גובשה מתוך רצון של הוועד החדש לנקום בהן כבנות משפחה של נוריאל שעימו הוועד החדש מסוכסך. בתוך כך נטען כי בהינתן שרמ"י כבר הביעה הסכמה לכך שהמגרשים החלופיים יוקצו למערערות, ובהינתן שהסכם הפיתוח שהתקשרו בו עודנו מחייב ורמ"י אינה יכולה להתנער מהתחייבויותיה לפיו – רמ"י מחויבת להכיר בזכויותיהן של המערערות במגרשים החלופיים. עוד נטען כי התנהלותה של רמ"י היא התנהלות חסרת תום לב שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיה כרשות מנהלית. רמ"י מצידה עמדה על כך שהמגרשים החלופיים הם מגרשים חדשים ואין מדובר במגרשים שהוקצו למערערות על פי הסכם הפיתוח; כאשר ההסכם ממילא פקע בעת שייעוד המגרשים המקוריים השתנה מייעוד לבנייה למגורים לייעוד חקלאי – באופן שאינו מאפשר לממש את הוראות ההסכם, שקבע כי יש לפתח את המגרשים באמצעות בנייה למגורים. רמ"י ציינה כי אין בעצם אישורה של תוכנית כלשהי, כמו התוכנית להעתקת המגרשים, כדי להקנות למערערות זכויות במגרשים שונים מאלה שהוקצו להן. לגישתה, תוכניות אמנם יכולות לקבוע היבטים תכנוניים של השימוש בקרקע, אך הן אינן יכולות לקבוע את הזכויות המהותיות בה; והקניית זכויות במגרשים החלופיים יכולה להתבצע רק באמצעות הקצאה כדין והתקשרות בהסכם פיתוח מתאים. כן עמדה רמ"י על כך שהחלטות מינהל מקרקעי ישראל שאפשרו להקצות למערערות את המגרשים על פי המלצת האגודה חדלו להיות בתוקף, ולא ניתן עוד להקצות את המגרשים מבלי לקיים מכרז. עם זאת, רמ"י ציינה כי "בנסיבות העניין, ובכפוף לצירוף האגודה כצד להליך זה, תסכים הרשות לבחון את בקשתן של התובעות להקצאת 'המגרשים החדשים', אך זאת בתנאי שתתקבל המלצה עדכנית מהאגודה ביחס למגרשים ה'חדשים' שנוצרו בתוכנית החדשה". בהמשך, לבקשתה של רמ"י, צורפה גם האגודה כמשיבה לתביעה, היא המשיבה 3 בערעור שלפנינו. זאת על מנת שתוכל לספק מענה ביחס לשאלת ההמלצה על המערערות. האגודה עמדה על סירובה להמליץ על הקצאת המגרשים החלופיים למערערות; תוך שהיא שבה על טענותיה כלפי נוריאל ועל כך שפעל בשם האגודה שלא כדין על מנת להיטיב עם קרובות משפחתו. כן צורפו כמשיבים לתביעה גם תושבים מהמושב, שהם המשיבים 19-4 בערעור דנן, שטענו כי זכותן של המערערות לקבלת המגרשים החלופיים אינה גוברת על זו שלהם. מכל מקום, במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי הגיעו הצדדים להסדר דיוני שלפיו התביעה תתמקד בשאלת זכויותיהן של המערערות במגרשים החלופיים מכוח הסכם הפיתוח שבו התקשרו בעבר; וכלשון בית המשפט, "האם הסכם הפיתוח שנחתם לגבי המגרשים [המקוריים] תקף גם לגבי המגרשים [החלופיים]", כך שאין צורך בהמלצה מצד האגודה או בהקצאה חדשה של המגרשים החלופיים למערערות. על כן, ומשמוקדה המחלוקת בשאלה משפטית בעיקרה, במידה רבה התייתר מקומם של האגודה ושל התושבים בהליך, כפי שציין בית המשפט. למען שלמות התמונה יצוין עוד כי ביום 29.5.2019, בעיצומו של ההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי, שלחה רמ"י הודעה לכל אחת מן המערערות בדבר ביטול הסכם הפיתוח. בהודעה צוין כי הסכם הפיתוח בוטל על ידי רמ"י בחודש מרץ 2019, וכי הסיבה לכך היא "ביטול עסקה" (להלן: הודעת הביטול מ-2019). פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי דחה את תביעתן של המערערות. כנקודת מוצא עמד בית המשפט על ההבחנה בין דיני תכנון ובנייה לבין דיני הקניין והחוזים. בדבריו ציין כי על דרך הכלל דיני התכנון והבנייה אינם קובעים מהן הזכויות במקרקעין אלא אך מסדירים את השימושים המותרים בהם; כאשר חריג לכך מצוי בתוכניות איחוד וחלוקה, שעשויות לשנות את הקצאת הזכויות בקרקע. היות שבענייננו צוין במפורש בהוראות התוכנית להעתקת המגרשים שהיא אינה כוללת הוראות בדבר איחוד וחלוקה, אין בה כדי להשליך על זכויותיהן של המערערות במגרשים המקוריים והחלופיים, וזכויות אלה נקבעות רק על פי המערכת ההסכמית שבין המערערות ובין רמ"י והאגודה. על רקע זה בחן בית המשפט את המערכת ההסכמית האמורה, שעיקרה בהסכם הפיתוח בין רמ"י והמערערות, והגיע למספר מסקנות. המסקנה הראשונה הייתה כי הסכם הפיתוח פקע או בוטל בעקבות גילוי העתיקות. בית המשפט עמד על כך שבמסגרת המערכת ההסכמית בין הצדדים הוטל על המערערות מלוא הסיכון ביחס למצב שבו יימצאו עתיקות במגרשים, ובהקשר זה התייחס לסעיפים 15(א)(1) ו-15(ב) להסכם הפיתוח: "15. אוצרות טבע, עתיקות, חומרים ועצים (א) (1) היוזם מצהיר בזה שכל אוצרות טבע כגון: נפט, גז, מעיינות מים, מחצבי פחם ומתכת, מחצבות שיש ואבן, חול וכורכר וכל מחצבים אחרים למיניהם וכן עתיקות, חומרים ועצים שימצאו בקרקע של המגרש אינם נכללים בהקצאה לפי חוזה זה וכי תנאי הרשות לפי חוזה זה אינם חלים עליהם. על היוזם לאפשר למינהל להוציא או לנצל בצורה אחרת את אוצרות הטבע, העתיקות, החומרים והעצים האמורים לעיל בהתאם לחוקים המחייבים ועל סמך חוזה זה. [...] (ב) היוזם מתחייב לבצע את כל הפעולות הנדרשות על פי כל דין בנוגע לטיפול בעתיקות ולשאת על חשבונו בכל עלות הכרוכה בכך, לרבות עלות פיקוח, סקר ארכיאולוגי, חפירות בדיקה וחפירות הצלה, שימור עתיקות והעתקתן, הכל כפי שיידרש על פי רשות העתיקות." נוסף על כך שהסיכון בעניין זה הוטל על המערערות, ציין בית המשפט כי מאחר שהעתיקות שנתגלו משתרעות על פני מלוא שטח המגרשים המקוריים באופן שאינו מאפשר לבנות על גביהם, נמנעה למעשה מן המערערות האפשרות לקיים את הוראות ההסכם, והוא הפך להסכם שאינו בר-ביצוע. כן צוין כי בפועל, לאחר גילוי העתיקות, כל הצדדים להסכם סברו שהוא אינו בתוקף ונהגו בהתאם. ועוד הוטעם כי מכיוון שהתוכנית להעתקת המגרשים הובילה לשינוי בייעוד המגרשים המקוריים לייעוד חקלאי, עמדה לרמ"י עילה לביטול הסכם הפיתוח על יסוד סעיף 12(ב)(1) שבו, הקובע בין היתר כי "אם היוזם ישנה או יגרום לשינוי מטרת ההקצאה או הייעוד" אזי קמה לרמ"י עילה לביטול ההסכם. במצב דברים זה, נקבע כי במגרשים המקוריים איבדו המערערות את זכויותיהן לאחר גילוי העתיקות, כך שלא היו בידיהן זכויות שיכלו להיות "מועתקות" למגרשים החלופיים. בית המשפט הוסיף כי רמ"י ממילא לא התחייבה להקצות למערערות מגרשים חלופיים בנסיבות כאלה. המסקנה השנייה הייתה כי לא קיימת אפשרות "להעתיק" מגרשי מקרקעין באופן שמעביר את הזכויות בהם למגרשים שונים מאלה שבהם הזכויות הוענקו; כך שגם אם הסכם הפיתוח לא היה פוקע או מתבטל, ממילא לא הייתה אפשרות שהזכויות במגרשים המקוריים יועברו או "יועתקו" למגרשים החלופיים. אשר למגרשים שביחס אליהם בוצעה ההתקשרות בהסכם הפיתוח, הבהיר בית המשפט כי מדובר אך ורק במגרשים המקוריים. הודגש כי מגרשים אלה הם למעשה שתי חלקות קרקע פיזיות מסוימות, שלמען הנוחות מתוארות בהסכם הפיתוח במונחים תכנוניים של מגרשים, אך ההסכמים "לא חלים על חלקות קרקע אחרות, שנמצאות במקום אחר, גם אם ניתנו להן מספרי מגרשים זהים". בהתייחס לטענה שמגרשים אלה "הועתקו" למיקום אחר, הובהר כי מגרש הוא בעל מיקום פיזי קבוע ובלתי ניתן לשינוי, כך שלא קיימת כל אפשרות להעתיק מגרשי מקרקעין. על כן, נקבע כי הדרך היחידה שבה יכלו המערערות לזכות בזכויות במגרשים החלופיים היא במקרה שבו רמ"י הייתה מקצה להן מגרשים אלה. המסקנה השלישית הייתה כי רמ"י לא הקצתה למערערות את המגרשים החלופיים, וגם לא הבטיחה להן שמגרשים אלה יוקצו להן – ומשמע שאין יסוד לטענתן לזכויות במגרשים כאמור. במישור העובדתי, בית המשפט קבע כי המערערות לא הציגו כל ראייה לכך שרמ"י התחייבה להקצות להן את המגרשים החלופיים. הוטעם כי אין בעובדה שרמ"י העניקה אישור בעלים לתוכנית להעתקת המגרשים כדי ללמד על הסכמתה להקצאת המגרשים החלופיים למערערות, היות שהסכמה לקידום הליכי תכנון אינה מהווה הסכמה להענקת זכויות במישור הקנייני. כן נקבע כי גם מן העובדה שרמ"י נעתרה לבקשת הארכה שהגישו המערערות, לא ניתן ללמוד על כך שהסכימה להקצות להן את המגרשים החלופיים. בעניין זה צוין כי "אכן, [המערערות] ציינו בבקשתן להארכת חוזי הפיתוח (נספח 11 לתצהיר רמ"י), כי אותר שטח חלופי עבור [המערערות], ברם אין בכך כדי לשנות מהעובדה ש[המערערות] לא בקשו שיחתם עמן הסכם פיתוח חדש לגבי המגרשים החלופיים, כפי שהיה עליהן לבקש, אלא הן בקשו להאריך את הסכמי הפיתוח שעסקו במגרשים המקוריים, ולבקשה זו, ואך לבקשה זו, נעתרה [רמ"י]". כן קבע בית המשפט ממצא עובדתי שלפיו אישורי זכויות שנשלחו למערערות לאחר שרמ"י נעתרה לבקשת הארכה התייחסו גם הם למגרשים המקוריים, וזאת בניגוד לטענת המערערות שלפיה אישורים אלה התייחסו למגרשים החלופיים. במישור המשפטי הוטעם כי ספק אם למערערות בכלל הייתה זכות שיוקצו להן מגרשים חלופיים, ואם לרמ"י הייתה הסמכות להקצות להן מגרשים אלה. בית המשפט ציין כי כמו כל מגרש חדש, גם המגרשים החלופיים צריכים לעבור הליך הקצאה על פי הוראות החוק ובהתאם לנהליה העדכניים של רמ"י. בתוך כך הובהר כי הכינוי "מגרשים חלופיים" שבו נעשה שימוש ביחס למגרשים שנטען כי המגרשים המקוריים הועתקו אליהם הוא מעט מטעה, שכן "למעשה מדובר במגרשים חדשים לגמרי", שלמערערות אין עדיפות לקבלת זכויות בהם ביחס לכל אדם אחר. על כן, ספק אם רמ"י רשאית להקצות אותם למערערות, שלא על פי הנהלים. לבסוף נדחתה טענה של המערערות שנשענה על סעיף 14 להסכם הפיתוח, שכותרתו "שינויים בגבולות ובשטח המגרש". הובהר כי סעיף זה עוסק בשינוי בשטח או בגבולות של המגרש נושא ההסכם, ולא באפשרות שיועתק למיקום אחר. משכך, נקבע כי סעיף זה כלל אינו רלוונטי לענייננו. טענות הצדדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו המערערות את הערעור שלפנינו. בערעור הן חוזרות על הטענה שנדחתה בפסק הדין, והיא שהתוכנית להעתקת המגרשים הובילה להעתקת זכויותיהן מהמגרשים המקוריים למגרשים החלופיים. לגישתן, אף שעל דרך הכלל דיני התכנון והבנייה אינם יכולים לקבוע את הקצאת הזכויות במקרקעין, ישנם חריגים לכך כמו במקרה של תוכניות איחוד וחלוקה. במקרה הנדון אמנם אין מדובר בתוכנית איחוד וחלוקה, אך לדבריהן לא היה צורך בתוכנית איחוד וחלוקה בהינתן מאפייני התוכנית ומטרותיה. פרטי התוכנית להעתקת המגרשים מלמדים כי מטרתה היחידה הייתה יצירת שינוי נקודתי בדמות שמירה על זכויותיהן של המערערות במקרקעין, כך שיוכלו לבנות את בתיהן על גבי המגרשים החלופיים. המערערות מוסיפות בהקשר זה כי זכותו בקרקע של יזם שרמ"י התקשרה עימו בהסכם פיתוח היא שוות ערך לזכות חכירה לדורות, ובהקשר זה הן מפנות לפסק הדין בעניין ע"א 7084/13 בר יהודה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון (10.5.2016) (להלן: עניין בר יהודה) וטוענות כי כך נקבע בו. לדבריהן, בהיות הזכויות שלהן במגרשים המקוריים קנייניות חלה עליהן זכות עקיבה; והן רשאיות לעקוב אחריהן למגרשים שבאו חלף המגרשים שבהן הזכויות הוקנו להן במקור. אשר להסכם הפיתוח, המערערות מפנות לסעיף 14 שבו הקובע כי גבולות המגרש ניתנים לשינוי. לדבריהן יש לפרש סעיף זה באופן שמאפשר לשנות גם את מיקום המגרש ולקבוע שההסכם חל על המגרשים החלופיים. הן מוסיפות כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הסכם הפיתוח לא פקע מעצמו ולרמ"י לא עמדה גם זכות לבטלו; והראיה לכך היא שרמ"י נעתרה לבקשת הארכה שהוגשה על ידן לאחר גילוי העתיקות במגרשים המקוריים. לגישתן, גם לו הייתה לרמ"י עילה לביטול הסכם הפיתוח – היא ממילא לא מומשה בפועל, מכיוון שרמ"י לא הודיעה להן על ביטול ההסכם עד לשליחת הודעת הביטול מ-2019; ולא זו אף זו, אלא שנעתרה לבקשת הארכה שדבר גילוי העתיקות צוין בה במפורש. לטענת המערערות, התנהלותה של רמ"י לכל אורך הדרך מוכיחה כי הסכימה לתוכנית להעתקת המגרשים והייתה מוכנה לכך שהמגרשים החלופיים יוקצו להן, אך שינתה את עמדתה. הן מציינות כי גם בבית המשפט המחוזי הביעה רמ"י עמדה שלפיה תשקול בחיוב להקצות להן את המגרשים החלופיים אם תתקבל המלצה חדשה ועדכנית מטעם האגודה, ואולם לטענתן אין יסוד להתניית ההקצאה בדרישה מעין זו. זאת משום שכיום אין עיגון בדין להקצאת מגרשים במושבים במרכז הארץ על פי המלצת האגודה, כפי שטוענת גם רמ"י עצמה; וזאת גם משום שההמלצה המקורית שניתנה למערערות עודנה תקפה כפי שהטעימה האגודה עצמה בבית המשפט המחוזי, כך שאין כל יסוד לדרישה בדבר קבלת המלצה חדשה ועדכנית. לגישת המערערות, שינוי זה בעמדתה של רמ"י שבא לידי ביטוי בדרישתה להמלצה חדשה מטעם האגודה נובע אך ורק מן השינוי שחל בעמדת האגודה עצמה, שלאחר שרמ"י גילתה על אודותיו היא פנתה למערערות והודיעה להן על כוונתה לבטל את הסכם הפיתוח. לדברי המערערות אין מקום להכיר בעמדה ששונתה בדיעבד; ומכל מקום השינוי בעמדת האגודה אינו ענייני, אלא נובע מנקמנות ו"סגירת חשבונות" של ועד האגודה החדש עם נוריאל ובני משפחתו, ואל לה לרמ"י לתת יד למהלך כזה. בתוך כך נטען כי אין להכיר גם בהודעת הביטול מ-2019, מאחר שהיא הודעה סתמית ולקונית שנמסרה לבית המשפט המחוזי על ידי רמ"י רק בעת ניהול הליך ההוכחות; היא אינה עולה בקנה אחד עם מדיניותה של רמ"י ביחס לביטול הסכמי פיתוח; ושליחתה למערערות כחמש שנים לאחר שהוגשה התביעה לוקה בחוסר תום לב, בעיקר לנוכח העובדה שבכתב התביעה שהגישו המערערות התבקש סעד בדמות מניעת ביטול הסכם הפיתוח עד להכרעה בתביעה. המערערות מוסיפות ומתייחסות לבקשת הארכה שרמ"י נעתרה לה, ועומדות על כך שבמהותה מדובר בבקשה להחלפת המגרשים המקוריים במגרשים החלופיים. לדבריהן, אמנם בבקשה לא צוין באופן מפורש כי מתבקשת החלפת המגרשים, אך גם אם הבקשה לא נוסחה באופן מיטבי – מדובר בבקשה שהוגשה לאחר אישורה של התוכנית להעתקת המגרשים, והייתה בה התייחסות ברורה לגילוי העתיקות ולניסיון למציאת מגרשים חלופיים. עוד הן טוענות כי מכל מקום באישור זכויות שרמ"י שלחה להן לאחר שנעתרה לבקשת הארכה, צוינו פרטי המגרשים החלופיים ולא פרטי המגרשים המקוריים (אף כי הן מכירות בכך שקיימת מחלוקת עובדתית ביחס לעניין זה), ולגישתן יש בכך כדי להעיד שרמ"י הכירה בתחולת הסכם הפיתוח על המגרשים החלופיים. לחלופין, ככל שיידחה הסעד העיקרי שלו הן עותרות בדמות הזכויות במגרשים החלופיים, מבקשות המערערות "לקבל חזרה מרמ"י את השווי הנוכחי של המגרש החלופי וזאת מכוח אינטרס ההסתמכות" (סעיף 67 לערעור). בהמשך טוענות המערערות לאותו הסעד עצמו כ"פיצויי קיום", עקב הפרת החובה של רמ"י להקטין את הנזק שנגרם להן, משידעה או היה עליה לדעת כי האזור שבו מצויים המגרשים המקוריים הוכרז זה מכבר כאתר עתיקות ולא גילתה להן על כך, בעוד אם הייתה מגלה להן "היו מזדרזות ורוכשות מגרשים אחרים לפני שכל המגרשים ישווקו למשתכנים מחוץ למושב". כן הן מציינות כי רמ"י מתנה את הקצאת המגרשים החלופיים כיום בקבלת המלצה עדכנית מאת האגודה, וכי אף התנהלות זו מנוגדת להסכם הפיתוח ועולה כדי הפרתו, כך שיש בה כדי לזכות אותן בסעד האמור (סעיף 73 לערעור). בשולי הערעור עותרות המערערות גם לסעד כספי נוסף בדמות השבת התמורה המלאה שהמערערות שילמו לרמ"י, מבלי לקזז ממנה דמי שימוש. על פי הנטען, רמ"י מבקשת לקזז מהתשלום שעליה להשיב למערערות שיעור של 6% מערך המגרשים לשנה, וזאת בהתאם לאמור בהסכם הפיתוח. כיום מדובר בשיעור של כ-90% מערך המגרש, כך שלמעשה עליהן לשלם לרמ"י תמורה כמעט מלאה בגין המגרשים המקוריים מבלי שעשו בהם שימוש. נטען כי הבקשה לסעד חלופי זה הועלתה גם בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי, אך זה התעלם ממנה. רמ"י מצידה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וסבורה כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו. בתשובתה היא טוענת כי למערערות היו זכויות חוזיות בלבד מכוח הסכם הפיתוח, ולא זכויות קנייניות. לדבריה, רק השלמת תנאי ההסכם הייתה מובילה להתקשרות בהסכם חכירה, שהיה מקנה למערערות זכויות קנייניות. בהיעדר זכויות קנייניות, לא הייתה אפשרות שהמערערות יעקבו אחר זכויותיהן למגרשים החלופיים כטענתן, ואין בעובדה שלמגרשים כאמור ניתנו מספרים זהים לאלה של המגרשים המקוריים כדי לשנות מכך. על כן, בפסק הדין בעניין בר יהודה שאליו מפנות המערערות אין כדי להשליך על עניינן. רמ"י מוסיפה כי גם בתוכנית להעתקת המגרשים כשלעצמה לא היה כדי להקנות למערערות זכויות כלשהן במגרשים החלופיים, שכן אין בדיני התכנון והבנייה כדי לקבוע לעניין הקצאת הזכויות המהותית בקרקע. אשר לביטול הסכמי הפיתוח, טוענת רמ"י כי כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ההסכמים בוטלו לנוכח גילוי העתיקות במגרשים המקוריים – כך משעה שהוראות ההסכם קובעות בבירור כי במצב שבו לא ניתן לממש את הייעוד שלשמו הוענקו הזכויות במגרש, קמה עילת ביטול. רמ"י מוסיפה כי ביטול הסכמי הפיתוח נעשה כדין בהודעות שנשלחו למערערות כבר בשנים 2014 ו-2015, וכי הודעת הביטול מ-2019 היא הודעה פורמלית בלבד לצורך פנימי של הרשות, על מנת שתוכל להשיב כספים למערערות. לגבי תחולת הסכם הפיתוח על המגרשים החלופיים, רמ"י עומדת על כך שהסכם הפיתוח לא חל עליהם בהינתן שההתקשרות בו נעשתה ביחס למגרשים המקוריים בלבד. כמו כן נטען בהקשר זה כי סעיף 14 להסכם הפיתוח הקובע שגבולות המגרשים ניתנים לשינוי, ושעל פרשנותו מבקשות המערערות להסתמך – אינו יכול לסייע בידיהן. לטענת רמ"י מדובר בסעיף הקובע כי ניתן לשנות את גבולות המגרשים שביחס אליהם ההסכם נחתם, כלומר המגרשים המקוריים, ואין הוא רלוונטי ביחס למגרשים אחרים. עוד מדגישה רמ"י כי בכך שנעתרה לבקשת הארכה לא היה משום הכרה בכך שהסכם הפיתוח חל על המגרשים החלופיים, שכן הסכמה זו ניתנה ביחס למגרשים המקוריים בלבד. רמ"י מוסיפה על האמור כי לפי הדין החל כיום ממילא לא קיימת אפשרות להקצות את המגרשים החלופיים למערערות דווקא, כפי שהן מבקשות כי ייעשה. זאת בעקבות תיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות, התשע"א-2011, שלפיו במושבים השוכנים במרכז הארץ לא ניתן עוד להקצות מגרשים על פי המלצה, אלא בנגב ובגליל בלבד (להלן: תיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות). כך שבמושבים במרכז, כמו נס הרים, יש לקיים מכרז לגבי כל קרקע שאותה מקצים, וכך גם בנוגע למגרשים החלופיים. עוד דוחה רמ"י את הדרישה לתשלום פיצויי קיום, ומציינת כי אין לה בסיס מאחר שלא התחייבה להקצות למערערות מגרשים חלופיים. דרישה זו אינה עולה אפוא בקנה אחד עם האמור בהסכם הפיתוח, ומכל מקום הדרישה לפיצויים נזנחה על ידי המערערות עוד בבית המשפט המחוזי. לגבי דמי ההיוון מציינת רמ"י כי הם אמנם לא הוחזרו, אך זאת מכיוון שהמערערות לא מילאו את הטפסים שהיה עליהן למלא לצורך מתן ההחזר; ובעניין קיזוז דמי השימוש השנתיים נאמר כי נעשה כדין, בהתאם לתנאי הסכם הפיתוח. האגודה חוזרת בעיקרו של דבר על טענות דומות לאלה של רמ"י. בתשובתה לערעור היא מדגישה כי חלק מטענותיהן של המערערות חורגות מהשאלה המתוחמת שהוגדרה בהסדר הדיוני שאליו הגיעו הצדדים בבית המשפט המחוזי, ועולות כדי הרחבת חזית. מבין התושבים רק חלק הגישו תשובה לערעור, באמצעות בא-כוחם (המשיבים 4, 6, 9, 10 ו-15-12 בערעור דנן). תושבים אלה חוזרים בתשובתם גם הם על טענות רמ"י והאגודה, אך מתמקדים בהתנהלות האישית של המערערות ושל נוריאל. הם מציינים כי המגרשים החלופיים הם מגרשים חדשים לחלוטין, כאשר יסודה של הטענה בדבר "העתקת" המגרשים המקוריים הוא במעשה הונאה ותרמית שיזם נוריאל במטרה להיטיב עם המערערות, בידיעתן, על חשבון האגודה. התושבים מציינים כי אין זו הפעם היחידה שנוריאל התנהל באופן כזה, ומעלים כלפיו טענות קשות בהקשר למעשים אחרים שנטען כי ביצע בעבר. בדיון לפנינו העלה בא-כוח המערערות לראשונה בקשה לסעד שונה מזה שנתבקש בתביעה, וציין כי המערערות מעוניינות שרמ"י תשיב להן את המגרשים המקוריים. פרט לכך חזר על הטענות בדבר זכויותיהן הקנייניות של המערערות במגרשים המקוריים. באת-כוחה של רמ"י מצידה התייחסה בהרחבה לסוגיית הקצאת המגרשים על ידי האגודה, והסבירה שבעבר הקצאה כזו התבצעה על פי המלצה שהתקבלה מאת האגודה ביחס למגרש ספציפי; אך כיום יש לקיים מכרז ביחס לקרקעות במושב כמו נס הרים, השוכן במרכז הארץ. עוד הפנתה, בעקבות הערותינו, להוראת אגף חקלאי 101 "החכרת מגרשים למטרת מגורים בישוב חקלאי שהוא מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית" (2.5.2010); הוראה זו קובעת, לדבריה, כי המלצה על הקצאת מגרש צריך שתהיה המלצה שמתייחסת להקצאת מגרש ספציפי, ולא המלצה כללית להקצאה (להלן: הוראה 101). בהמשך לכך עמדה באת-כוח רמ"י על כי ההתקשרות בהסכם הפיתוח הייתה רק ביחס למגרשים המקוריים, ועל כן ההסכם בוטל כדין עם גילוי העתיקות. לשאלתנו הכיצד זה מתיישב עם העובדה שרמ"י האריכה את הסכם הפיתוח לאחר גילוי העתיקות, השיבה כי בקשת הארכה אושרה על ידי גורם פקידותי ברמ"י שלא היה מודע לכך, וכי ממילא לא היה בהארכת ההסכם משום תימוכין לכך שהוא חל על המגרשים החלופיים. דיון והכרעה בהינתן האופן שבו גידרו הצדדים את המחלוקת ביניהם בבית המשפט המחוזי, בהליך שלפנינו מוטל עלינו לברר שאלה אחת בלבד, היא השאלה אם ניתן לראות במגרשים החלופיים ככאלה שהוקצו למערערות על פי הסכם הפיתוח, אם לאו. לאחר עיון בערעור ובתשובות לו על נספחיהם, ולאחר שנשמעו טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל דעה כי אין לשנות מהתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – שלפיה לא ניתן להכיר בכך שהמגרשים החלופיים אכן הוקצו למערערות על ידי רמ"י; ועל כן אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור. לצד זאת, לנוכח מסקנה זו ובשונה מבית המשפט המחוזי, אני סבורה כי במסגרת הדיון כפי שתוּחַם על ידי הצדדים ובית המשפט בתיק זה, אין מקום להידרש לשאלת תוקפם של הסכמי הפיתוח ביחס למגרשים המקוריים. ואבאר. (א) התוכנית להעתקת המגרשים כרקע לדיון בתוכנית להעתקת המגרשים יבואר כי על פי מסמכיה מדובר בתוכנית מתאר מקומית. ההוראות הנוגעות לתוכנית כזו מעוגנות בסימן ג' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). מטרתה של תוכנית מתאר מקומית, כמו של כל תוכנית מתאר או תוכנית מפורטת, היא מטרה תכנונית. זו מוגשמת, בין היתר, על ידי קביעת אופן השימוש המותר בקרקע וגבולות השימוש האפשריים בה, לרבות באמצעות חלוקתה למגרשים (שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה 1112-1111 (2015) (להלן: דנה וזינגר)). בדברי ההסבר של התוכנית להעתקת המגרשים צוין כי התוכנית נועדה לשנות את מיקומם של מגרשים 228 ו-229 לנוכח גילוי העתיקות בהם, וכך נכתב שם: "תכנית זו משנה את מיקום מגרשים 228-229 שאושרו בתכנית ההרחבה של מושב נס הרים (מי/במ/845), מאחר ובשטח המגרשים המאושרים נתגלו עתיקות. מיקומם החדש של המגרשים המוצעים בתכנית זו נבדק ע"י רשות העתיקות ונמצא תקין." כמו כן, בתוכן ההוראות של התוכנית להעתקת המגרשים, בחלק שמתייחס למטרת התוכנית, צוין כדלקמן: "שינוי מיקום מגרשי מגורים א' 228-229 במושב נס הרים, העתקת מיקום שני מגרשי מגורים והשפ"פ לשם שמירת עתיקות קיימות במקום ומימוש הבינוי למגורים." יוזכר כי לטענת המערערות, הוראות התוכנית להעתקת המגרשים הורו על העתקת המגרשים המקוריים אל עבר מיקום חדש, הוא המיקום שבו שוכנים המגרשים החלופיים. לעמדתן, מכיוון שמדובר בהעתקה, הזכויות שלהן במגרשים המקוריים הועברו גם הן אל המגרשים החלופיים יחד עם המגרשים עצמם. חרף ניסיונן העיקש של המערערות להיתלות בתוכנית זו, לא מצאתי ממש בטענותיהן. ואפרט. תחילה יש להעמיד דברים על דיוקם, ולומר בבירור כי הדין והשכל הישר אינם מאפשרים להכיר ב"העתקה" של מגרשי מקרקעין – שכן קרקע, מעצם טיבה ומהותה, היא בעלת מיקום של קבע שאינו ניתן להזזה. בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה מוגדר מגרש כדלקמן: "יחידת קרקע שנקבעה בתכנית כתוצאה מפעולת חלוקה או איחוד או איחוד וחלוקה, או בתשריט חלוקה או איחוד, אף אם טרם נרשמה כחלקה בפנקסי רישום המקרקעין, בין אם מותרת בה בניה ובין אם לאו, לרבות מגרש תלת-ממדי". כלומר, מגרש הוא יחידת קרקע, בעלת גבולות מוגדרים, שנוצר במסגרת תוכנית ספציפית שהורתה על דבר יצירתו. משכך, אך מובן כי מגרש השוכן ביחידת קרקע שונה מזו של המגרש המקורי, ושנוצר במסגרת תוכנית נפרדת מזו שבה המגרש המקורי בא לעולם – מהווה מגרש חדש, לפי תוכנית חדשה, ואין באופן המספור שלו או בכינוי שמעניקים לו כדי לשנות מכך. בענייננו, חרף השימוש במונח "העתקה" בהוראות התוכנית, כל שקבעה התוכנית להעתקת המגרשים הוא שייעוד המגרשים המקוריים ישונה מייעוד למגורים לייעוד לחקלאות; ובד בבד יוחלף הייעוד של שני מגרשים אחרים לייעוד למגורים, ומספריהם ישונו כך שיהיו זהים למספרי המגרשים המקוריים. מדובר במגרשים שונים לחלוטין מהמגרשים המקוריים, וגם אם בהוראות התוכנית נעשה שימוש במונח "העתקה", ואף אם ניתן למגרשים החלופיים מספר זהה לזה של המגרשים המקוריים – אין מדובר אלא בטרמינולוגיה שאינה משקפת את המציאות העובדתית. משהובהר כי במישור התכנוני כלל אין מדובר ב"העתקה" של מגרשים, יש לבאר גם מדוע אין בתוכנית זו כשלעצמה כדי להקנות למערערות זכויות במגרשים החלופיים. בפסיקה הובהר שהתפקיד המוטל על מוסדות התכנון הוא תכנוני בלבד, גם אם במובן הרחב של המישור התכנוני, וכי לא נתונה להם המומחיות בנושאים החורגים מכך (עע"מ 8840/09 באואר נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (11.09.2014); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 30 (20.10.2010)). בהתאם לכך, הלכה היא שלא עומדת למוסדות התכנון הסמכות להכריע בשאלות הנוגעות לזכויות המהותיות במקרקעין (בג"ץ 1578/90 אייזן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב, פסקה 1 (24.10.1990); עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, פסקה יב (9.1.2011)). המשמעות היא שהזכויות במקרקעין הנכללים בתוכנית נותרות בידי מי שהן היו בידיו גם לפני שהתוכנית אושרה ונכנסה לתוקף, וכך גם מגרשים חדשים שתוכנית מורה על יצירתם נותרים בידי מי שהיה בעל הקרקע טרם חלוקתה למגרשים. יוער כי חריג לעניין זה מצוי בתוכניות איחוד וחלוקה, שבהן יכולות להיכלל הוראות המשנות את אופן הקצאת הזכויות במגרשים שהתוכנית מורה על יצירתם (דנה וזינגר, עמ' 1113. ראו גם: סעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה; ע"א 5161/12 כרמלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה כב (8.2.2016)). בענייננו, במסמכי התוכנית להעתקת המגרשים צוין במפורש כי התוכנית אינה כוללת הוראות בדבר איחוד וחלוקה, וגם המערערות מכירות בנתון זה. על כן, מבחינה מהותית, לא מדובר בתוכנית שיכולה "להחליף" או "לעקוף" את אופן הקניית הזכויות בקרקע ולהורות בעצמה על הקצאת מגרשים שלא הוקצו למערערות לכתחילה. ההפרדה הברורה בין דיני התכנון לבין דיני הקניין ודיני החוזים שמכוחם נקבעת הבעלות תקפה גם ביחס לתוכנית זו, ובכך יש גם כדי להסביר את אישור הבעלים שהעניקה רמ"י לתוכנית להעתקת המגרשים. כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, בחותמתה של רמ"י שהוטבעה על מסמכי התוכנית צוין במפורש כי האישור ניתן לצרכים תכנוניים בלבד וכי אין באישור האמור כדי להשליך על שאלת הזכויות במקרקעין נושא התוכנית. אם כן, מבחינה נורמטיבית, לא היה בכוחה של התוכנית להעתקת המגרשים כדי להוביל לשינוי במערך הזכויות במקרקעין. תוכנית זו מהווה מאורע חיצוני, שאין בו כשלעצמו כדי להשפיע על המערך החוזי והקנייני הנוגע לזכויות בקרקע. בענייננו הזכויות הוענקו למערערות מכוח המערכת ההסכמית שביניהן ובין רמ"י, ומשכך יש לבחון את ההסכמות בין הצדדים, על מנת להבין מה בדיוק הוקנה למערערות; ואעשה כן בסמוך. (ב) המערכת ההסכמית בין המערערות ובין רמ"י הקצאת המגרשים המקוריים למערערות התבצעה על פי הסכם הפיתוח, ומשכך יש לבחון אם הוראות ההסכם קבעו כי יכול שיחול גם על מגרשים שונים מאלה שלגביהם בוצעה ההתקשרות בו במקור, כפי שהמערערות טוענות. ככל שהוראות ההסכם אינן מאפשרות זאת, ועל רקע טענותיהן של המערערות ביחס להתנהלותה של רמ"י, יש לבחון אם הובטח להן שהמגרשים החלופיים יוקצו להן או שהוסכם על כך בדרך אחרת. (ב)(1) תוכן הסכם הפיתוח נקודת המוצא בבואנו לבחון את הסכם הפיתוח, שבמידה רבה מהווה גם את נקודת הסיום של בחינה זו, מצויה בפרק המבוא של ההסכם. בפרק זה מופיעה הגדרה שבה כלולים פרטיו המדויקים של המגרש שהוקצה לכל אחת מן המערערות. זו, למשל, ההגדרה שמופיעה בהסכם הפיתוח שבו התקשרה רמ"י עם שני (להלן: הגדרת המגרש בהסכם): "הואיל ומשמעות המונחים שבחוזה זה תהיה בהתאם לאמור להלן במבוא זה, אלא אם מהקשר הדברים מתחייבת משמעות אחרת על פי החוזה: 'המגרש': המגרש המתואר בתרשים המצורף והמהווה חלק בלתי נפרד מחוזה זה, ואשר פרטיו הם: המקום: נס הרים השטח: 550 ממ"ר בערך גוש רשום: 29783 חלקות: 2 (בחלק) מגרש(ים) מס' 228 לפי תכנית מפורטת מס' מי/במ/845" הנה כי כן, בהגדרת המגרש בהסכם מופיעים פרטיו המדויקים של המגרש המקורי שהוקצה לכל אחת מן המערערות, לרבות הגוש והחלקה שבהם הוא שוכן ומספרה של התוכנית שבה הוא נוצר (מי/במ/845). יבואר כי מדובר בתוכנית ההרחבה המקורית של מושב נס הרים, בשונה מן התוכנית להעתקת המגרשים (מי/845/ז). למותר לציין כי בתוכנית להעתקת המגרשים לא שונו פרטים אלה, וגם לא ניתן לשנותם. פרטי החלקה שבה שוכנים המגרשים החלופיים שונים מאלה של המגרשים המקוריים; וגם אם הוענקו למגרשים החלופיים המספרים 228 ו-229, עדיין אין מדובר במגרשים 228 ו-229 "לפי תכנית מפורטת מס' מי/במ/845" כאמור בהגדרת המגרשים בהסכמי הפיתוח, אלא במגרשים 228 ו-229 לפי תוכנית אחרת, מי/845/ז. יש לציין כי אף שההתקשרות בהסכם הפיתוח הייתה ביחס למגרשים המקוריים, טענת המערערות היא שכבר לכתחילה נכלל בהסכם הפיתוח סעיף שקבע כי בנסיבות מסוימות ניתן להחילו על מגרשים שונים מאלה שביחס אליהם התקשרו בהסכם. המשמעות היא שאין צורך בהתקשרות בהסכם פיתוח חדש ביחס למגרשים החלופיים, וניתן לקבוע כי מגרשים אלה הוקצו להן על יסוד ההסכם המקורי. הטענה נשענת על סעיף 14 להסכם הפיתוח, שזו לשונו: "14. שינויים בגבולות ובשטח המגרש (א) היוזם מצהיר, כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים. (ב) מוסכם בין הצדדים במפורש, כי אם ישתנו שטחו ו/או גבולותיו של המגרש כתוצאה משינויים בתכנית על פי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, הסדר קרקעות, הכנת מפת מדידה לצרכי רישום וכיוצא באלה, מתחייב היוזם לראות את המגרש בשטחו ו/או בגבולותיו החדשים כמגרש נשוא חוזה זה לכל דבר, ומלבד האמור בסעיף קטן (ג) להלן מתחייב היוזם לא לבוא בתביעות או דרישות כלשהן כלפי המינהל בגין השינוי האמור וכל הנובע ממנו. (ג) אם בעקבות שינוי בגבולות המגרש ו/או בשטחו ישתנה הערך היסודי של המגרש, יתוקנו הסכומים האמורים בסעיף 4 לעיל באופן יחסי לשינוי בערך היסודי של המגרש, וההפרש ישולם לצד הזכאי לו מיד עם דרישה בתוספת ריבית ו/או הצמדה מיום אישור העיסקה ועד למועד תשלומו בפועל, בהתאם למקובל במינהל בתאריך התשלום." בטענה זו לא מצאתי ממש, בעיקר לנוכח המסקנות הברורות שאליהן הגעתי ביחס לתוכנית להעתקת המגרשים. כאמור, נקודת המוצא היא שבהגדרת המגרש בהסכם הפיתוח מופיעים פרטי המגרש המקורי שהוקצה לכל אחת מן המערערות ולא של כל מגרש אחר. סעיף 14 להסכם הפיתוח אמנם מתייחס למצב שבו יחולו שינויים בגבולות ובשטח המגרש המקורי, ואולם בפועל לא חל במגרשים המקוריים כל שינוי מסוג זה – וגבולותיהם ושטחיהם נותרו כשהיו. משכך, לסעיף 14 להסכם הפיתוח כלל אין תחולה בענייננו. (ב)(2) האם רמ"י הסכימה להקצות את המגרשים החלופיים למערערות? טענה נוספת שבפי המערערות נוגעת להתנהלותה של רמ"י, לאחר גילוי העתיקות במגרשים המקוריים. המערערות מייחסות להתנהלות זו משמעות רבה, ובפרט לעובדה שרמ"י נעתרה לבקשה להארכת הסכמי הפיתוח שהוגשה על ידן, היא בקשת הארכה כהגדרתה לעיל. אלא שאין די בהתנהלות מעין זו על מנת לבסס את זכויותיהן, ויש להראות כי הדברים עלו כדי התחייבות משפטית כלפי המערערות בעניין הקצאת המגרשים החלופיים. זאת בין אם על דרך של שינוי הסכם הפיתוח או התקשרות בהסכם חדש, בין אם על דרך של הבטחה מנהלית מחייבת מצד רמ"י להקצאת המגרשים. כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי, אינני סבורה שנוצרה התחייבות משפטית כזו. ואבאר. תחילה יש לומר כי התנהלותה של רמ"י ביחס לבקשת הארכה אכן ראויה לביקורת. מספר חודשים לאחר שנעתרה לבקשה והאריכה את הסכם הפיתוח, שלחה רמ"י למערערות הודעה שלפיה בכוונתה לבטל את ההסכם לנוכח השינוי שחל בייעוד המגרשים המקוריים. ברם, הייעוד שונה עוד לפני שהוגשה בקשת הארכה, שרמ"י כאמור נעתרה לה; והשינוי היחיד שחל מעת מתן הארכה ועד לשליחת ההודעה היה בעמדתה של האגודה, שהודיעה לרמ"י על משיכת ההמלצה שלה. כמו כן, לנוכח שליחת הודעת הביטול מ-2019, כלל לא ברור מתי ביטלה רמ"י את הסכם הפיתוח בפועל. כיום, רמ"י מסבירה את התנהלותה בכך שהארכת הסכם פיתוח היא פעולה "טכנית", המבוצעת על ידי גורמים פקידותיים, שלא היו מודעים לנסיבות המקרה; ואת הודעת הביטול מ-2019 היא מסבירה בכך שנשלחה בשל צורך פנימי של הרשות. הסבריה של רמ"י אינם מניחים את הדעת. בהיותה רשות חלים עליה עקרונות המשפט הציבורי המחייבים אותה לנהוג בהגינות ותוך הפעלת שיקול דעת (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 17-16 (2013) (להלן: ברק-ארז); ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 13 (2.1.2011); ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים, פ"ד נג(1) 743, פסקה 5 (1999)); והדברים אמורים בפרט כשמדובר בהתקשרות בהסכם מסוגו של הסכם הפיתוח, שבמסגרתו רמ"י מקצה קרקע ציבורית שבניהולה לידי גורמים פרטיים (ברק-ארז, בעמ' 20). התנהלותה של רמ"י מעוררת קושי בראי אמות המידה הללו. לא ניתן להשלים עם התנהלות שבמסגרתה הגורם ברשות שבחן את בקשת הארכה – שצוין בה במפורש כי במגרשים המקוריים התגלו עתיקות ושאותרו מגרשים חלופיים – כלל לא נדרש למשמעות האמור בבקשה בכל הנוגע לקיום ההסכם; וזו נבחנה רק לאחר מכן, כאשר המסקנה כתוצאה מבחינה זו הייתה כי דין ההסכם להתבטל. מצופה היה שרמ"י תידרש לבקשת הארכה על כלל האמור בה ולא רק כעניין "טכני", ותגבש ב"זמן אמת" עמדה ביחס למשמעויות הנובעות מגילוי העתיקות במגרשים המקוריים ובנוגע להשלכותיה של התוכנית להעתקת המגרשים. לכך מתווספת העובדה שרמ"י העניקה לתוכנית להעתקת המגרשים אישור בעלים, שאמנם אין בו כדי ללמד על הסכמתה להקצאת המגרשים החלופיים למערערות, אך דומה כי גם בנוגע לתוכנית זו לא בחנה רמ"י את כלל הנסיבות, כפי שניתן היה לצפות ממנה. עם זאת, ובניגוד לטענותיהן של המערערות בעניין זה, אין בהתנהלותה של רמ"י כדי להשליך על זכויותיהן במגרשים החלופיים. כך מכיוון שהתנהלות זו, עם כל הקושי העולה ממנה, אין בה כדי ללמד על כך שרמ"י הקצתה או התחייבה להקצות למערערות את המגרשים החלופיים. מתשובת רמ"י לבקשת הארכה ניתן ללמוד רק את מה שנאמר בה. קרי, שרמ"י הסכימה להארכת תקופת הפיתוח של המגרשים המקוריים שנקבעה בהסכם הפיתוח. הא ותו לא. אמנם בבקשת הארכה המערערות התייחסו לגילוי העתיקות ולכך שאותרו מגרשים "חלופיים" (מבלי שצוינו פרטיהם), אך אין בעובדה שעצם קיומם של מגרשים חלופיים הוזכר בבקשה כדי ללמד על הסכמתה של רמ"י לכך שיוקצו למערערות. המערערות מנסות לעקוף משוכה זו בטענה שמדובר ב"ניסוח לא מיטבי" של בקשת הארכה, אך גם בכך אין כדי לסייע בידיהן מקום שבו לא ניתן ללמוד מהבקשה על כך שהן מבקשות כי המגרשים המקוריים יוחלפו באחרים. משטענותיהן נתלות באופן כמעט בלעדי בהיעתרותה של רמ"י לבקשת הארכה, למעשה אין כל ראיה לכך שרמ"י אכן נעתרה או התחייבה לשינוי כלשהו בזהות המגרשים. המערערות טוענות גם כי באישור זכויות שנשלח אליהן מאת רמ"י צוינו פרטיהם של המגרשים החלופיים. מדובר בטענה עובדתית שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ועיון באישורים מלמד כי קביעה זו בדין יסודה. ברי כי האישורים מתייחסים למגרשים המקוריים, שכן מצוין בהם במפורש כי מדובר במגרשים שנוצרו במסגרת תוכנית ההרחבה המקורית (מי/במ/845) ולא במסגרת התוכנית להעתקת המגרשים (מי/845/ז). בכל אופן, גם במקרה שבו האישורים היו מתייחסים למגרשים החלופיים, אינני סבורה שהיה די בכך על מנת ללמד על הסכמתה של רמ"י להקצאת המגרשים למערערות, מקום שבו הדברים אינם נתמכים בעוגן נוסף. בנסיבות אלה, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי רמ"י לא התחייבה בפני המערערות כי המגרשים החלופיים יוקצו להן, ודאי לא באופן שעולה כדי הבטחה מנהלית מחייבת. ברקע הדברים יש לזכור גם כי רמ"י מחויבת להקצות את המגרשים בהליך סדור על פי דין, והמערערות מודעות לכך כמי שהוקצו להן מגרשים בעבר; ויצוין כי בפעם הראשונה שרמ"י פנתה אליהן במכתב רשמי בהתייחס למגרשים החלופיים, נאמר בו במפורש כי הקצאה כזו כרוכה בהתקשרות בהסכם פיתוח חדש ובקבלת המלצה עדכנית מן האגודה. יוער כי המערערות עצמן אינן מסבירות מהו העוגן המשפטי שמכוחו יש בהתנהלותה של רמ"י כדי לבסס את זכויותיהן במגרשים החלופיים, ואם כוונתן לכך שמדובר בהבטחה מנהלית דווקא. מכל מקום, גם בחינה במישור החוזי מובילה למסקנה זהה. אין חולק על כך שהמערערות ורמ"י לא התקשרו בהסכם פיתוח חדש ביחס למגרשים החלופיים. אשר לאפשרות של שינוי הסכם הפיתוח המקורי, על דרך של שינוי הגדרת המגרש בהסכם כך שזו תתייחס למגרשים החלופיים – אמנם ככלל ניתן להכיר בשינוי של הסכם גם בהתנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, אך הטענה לשינוי צריכה להיתמך בראיות שבכוחן להוכיח כי הצדדים אכן קיבלו על עצמם את השינויים (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41-40 (1992). כן ראו: ע"א 4933/17 גרין נ' פרידמן, פסקה 51 (11.10.2020)). ראיות כאלה אינן בנמצא בענייננו, וספק רב אם זהות המגרשים שניצבת ביסוד ההסכם כולו בכלל ניתנת לשינוי, בשונה מהתקשרות בהסכם חדש שבמסגרתו יוקצו למערערות מגרשים אחרים. כאן המקום להבהיר כי למערערות עצמן ישנה תרומה מכרעת למצב שאליו נקלעו, והתנהלותן אינה חפה מקשיים גם היא. חלף פנייה ישירה לרמ"י לצורך ניהול משא ומתן ביחס לגורל הסכם הפיתוח לאחר גילוי העתיקות במגרשים המקוריים, העדיפו המערערות להמתין לאישורה של התוכנית להעתקת המגרשים. הפנייה לרמ"י התבצעה רק בדיעבד, לאחר שהתוכנית להעתקת המגרשים אושרה, וגם זאת בבקשת ארכה לקונית שלא צוין בה במפורש כי מתבקש שינוי בזהות המגרשים נושא ההסכם. התנהלות זו היא שהובילה את רמ"י, במידה רבה, להאריך את הסכם הפיתוח מבלי שהמשמעות הכרוכה בכך הייתה מובנת לחלוטין בזמן אמת. מכל מקום, "מחיר" ההתנהלות שבו בחרו המערערות הוא שאין לטענתן לזכויות במגרשים החלופיים על מה לסמוך. (ג) טיבן של הזכויות במגרשים המקוריים המערערות טוענות עוד כי הזכויות שהוקנו להן במגרשים המקוריים הן זכויות קנייניות, של חכירה לדורות, ולא זכויות חוזיות בלבד. בעניין זה הן מפנות לפסק הדין בעניין בר-יהודה, שעסק בין היתר במעמדם של יזמים שהתקשרו עם רמ"י בהסכם פיתוח. בתוך כך, טענתן היא כי ככל שהזכויות שהוקנו להן במגרשים המקוריים הן אכן קנייניות, הזכויות הועברו למגרשים החלופיים לנוכח זכות העקיבה הנלווית לזכויות קניין. כבר בפתח הדברים ייאמר, בראי השאלה הממוקדת שנדרש להכריע בה בהליך הנוכחי, כי סוגיית טיב הזכויות שהוענקו למערערות במגרשים המקוריים רלוונטית רק ככל שהמערערות יכולות "לעקוב" אחר זכויות אלה למגרשים החלופיים – שכן איננו דנים במגרשים המקוריים במסגרת ההליך הנוכחי. ברם, הטענה שלפיה ניתן לעקוב אחר הזכויות עדי המגרשים החלופיים נסמכת גם היא על התוכנית להעתקת המגרשים, שלדברי המערערות הובילה לכך שהמגרשים המקוריים "הועתקו" למיקום של המגרשים החלופיים – וכך גם זכויותיהן. אלא שכפי שכבר הוסבר, לא ניתן לייחס לתוכנית להעתקת המגרשים את המשמעות שהמערערות מבקשות לייחס לה. על כן, דין הטענה להידחות ביחס לאפשרות שהמערערות יכולות לעקוב אחר זכויותיהן למגרשים החלופיים, זאת אף בלא צורך להכריע בשאלה אם הזכויות שהוקנו למערערות במגרשים המקוריים הן קנייניות אם לאו. למעלה מן הצורך, אוסיף כי הטענה לזכויות קנייניות במגרשים המקוריים דינה להידחות גם היא. אף שעם הזמן חלו תמורות מסוימות באופן הקצאת הזכויות במקרקעי ישראל, באופן היסטורי הקצאה כזו הייתה מתבצעת במתכונת דו-שלבית שבמסגרתה הענקת הזכויות מפוצלת לשתי תקופות מובחנות. בשלב הראשון הוענקה הרשאה מוגבלת בזמן לשימוש בקרקע, שבמהלכה יש לבנות על גבי המקרקעין ולפתח אותם. לצורך כך רמ"י הייתה מתקשרת בהסכם פיתוח שלפיו הוענקה הרשאה זו, שבמסגרתו נקבע כי בעל ההרשאה הוא יזם שעליו לעמוד בתנאי ההסכם ולפתח את הקרקע כתנאי לחכירתה. בדרך כלל נחתם ההסכם לתקופה של 36 חודשים. בשלב השני, ככל שהיזם עמד בתנאי ההרשאה ופיתח את הקרקע בתקופה שנקבעה, התקשרה עימו רמ"י בהסכם חכירה רטרואקטיבי שתחילתו במועד שבו הוענקה לו החזקה במקרקעין (אמיר קמינצקי חכירה לדורות 472-470 (2011); עניין בר יהודה, פסקה 58). בעניין בר-יהודה הוטעם כי עם הזמן הלכה ודעכה ההקפדה על המודל הדו-שלבי של החכרת מקרקעי ישראל, שבו התקשרות בהסכם פיתוח קודמת לשלב החכירה; משום שעמידה בתנאיהם של הסכמי הפיתוח לא תמיד משמשת עוד כתנאי של ממש בימינו להתקשרות בהסכם חכירה. ואולם, פסק הדין עסק בהשפעות של עניין זה אך ורק על הסוגיה המתוחמת של תשלום היטל השבחה על ידי יזמים שהתקשרו בהסכם פיתוח. בשולי פסק הדין בעניין בר-יהודה אף הובהר במפורש, למען הסר ספק, כי: "יודגש, כי אין באמור לעיל כדי להכריע בשאר ההיבטים הנוגעים למערכת היחסים שבין רשות מקרקעי ישראל ליזם בתקופת פיתוח ושבעניינם כלל לא נשמעו טענות, אלא רק בשאלה של החיוב בהיטל השבחה ובהשלכות של חובה זו על תשלומי היזם לרשות זו. למותר לציין כי אף לא נדונו בפנינו סוגי התקשרויות אחרים [...]" כלומר, עניין בר-יהודה אמנם עסק בהיבטים שונים של זכויות יזמים במקרקעין מכוח הסכם פיתוח, וקבע כי לצורך תשלום היטל השבחה יש לראות בזכויותיהם כזכויות חכירה לדורות המחייבות אותם בתשלום ההיטל. אך באותו עניין לא נקבע שמן הבחינה הקניינית המהותית זכויות הפיתוח החוזיות של יזם עולות כדי זכויות חכירה לדורות. יובהר בהקשר זה כי ישנם טעמים ברורים להבחנה בין חובת תשלום היטל השבחה, שנובעת בין היתר ובאופן משמעותי גם מעיקרון הצדק החלוקתי והחשיבות שבמימון מוסדות התכנון שאפשרו את ההשבחה (ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119, 129 (2003) (להלן: עניין נוה בנין); עניין בר-יהודה, פסקאות 55-54), ובין הזכויות הקנייניות המהותיות במקרקעין שעליהן חולשים דיני הקניין (עניין נוה בנין, בעמ' 131). (ד) סוגיות נוספות כזכור, ההליך בבית המשפט המחוזי התמקד בטענת המערערות שלפיה ההקצאה המקורית חלה גם על המגרשים החלופיים. ניתן להבין את הרצון "להיתלות" בהקצאה זו לנוכח העובדה שבעבר הקצאה כזו נעשתה בתנאים כלכליים מועדפים ובלא צורך לקיים מכרז ביחס להקצאת הקרקע, כפי שאפשרו החלטותיה של רמ"י בתקופה הרלוונטית (ראו, למשל: בג"ץ 10934/02‏ קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 2 (10.5.2004); ע"א 9090/10 ‏שרעבי נ' "עזריאל" מושב עובדים להתיישבות חקלאית, פסקה 9 (9.7.2014)). תנאים אלה השתנו מאז, ובעקבות תיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות אף קבעה רמ"י כי ביישובים שאינם באזור הנגב או הגליל לא ניתן עוד להקצות מגרשים אלא באמצעות מכרז פומבי (ראו: סעיף 5.2 להחלטה 1547 של מועצת מקרקעי ישראל "בניה למגורים באגודות ישובים חקלאיים שהם מושב, כפר שיתופי, מושב שיתופי קיבוץ או אגודה שיתופית חקלאית" (7.5.2018)). כך, שספק אם על פי דין ניתן עוד להקצות את המגרשים החלופיים למערערות דווקא, מבלי לקיים מכרז. במצב דברים זה צמצמו כאמור הצדדים את המחלוקת ביניהם, והדברים עוגנו בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 7.5.2019, שבה מיקד את גדר המחלוקת כדלקמן: "מדברי ב"כ התובעות עולה כי טענתן היא שמכוח הסכמי הפיתוח שנחתמו לגבי מגרשים 228 ו-229 ופעולות המנהל שנעשו לאחר מכן הן זכאיות לקבל את מגרשים 228 ו-229 החדשים. במילים אחרות כפי שאמר ב"כ התובעות הסכם הפיתוח שנחתם לגבי המגרשים הקודמים תקף גם לגבי המגרשים המועתקים. במצב דברים זה נראה כי נושא ההמלצה של האגודה איננו רלוונטי במובן זה שאם צודקות התובעות הרי שלא נדרשת המלצה חדשה של האגודה ואם הן שוגות אזי התביעה תידחה וממילא יחול הדין הקיים שאיננו מאפשר עוד לאגודות במרכז הארץ להמליץ על מתן מגרשים וכפי שציין המנהל, המגרשים ישווקו במכרז פומבי." בהמשך לכך התקיימה ישיבת הוכחות, שלאחריה הגישו הצדדים את סיכום טיעוניהם בכתב. בסיכומים שהגישו ציינו המערערות כי "עיקרה של המחלוקת בתיק זה, לאחר צמצומה על ידי בית המשפט הנכבד, היא בשאלת תוקפם של הסכמי הפיתוח עליהם חתמו התובעות ורשות מקרקעי ישראל ביחס למגרשים אשר הוקצו לתובעות במסגרת פרויקט ההרחבה של מושב נס הרים". כך גם רמ"י ציינה בסיכומיה כי "השאלה היחידה העומדת להכרעה בתיק זה היא שאלה משפטית מובהקת וממוקדת; האם הסכמי הפיתוח שנחתמו בין הרשות לבין כל אחת מהתובעות בנוגע למגרשים 228 ו-229 לפי תוכנית מפורטת מס' מי/במ/845 [..] חלים על מגרשים אחרים ובמיקום אחר (אך בעלי אותו מספר), שנוצרו בתכנית אחרת – תכנית מי/845/ז". חשוב היה לחזור ולהדגיש את ההסכמות הברורות ביחס לגבולות ההליך ולמחלוקת בין הצדדים כפי שהם עצמם הגדירו אותה. כך משעה שבערעור מעלות המערערות טענות ועותרות לסעדים שחורגים מן השאלה – האם ניתן לראות במגרשים החלופיים ככאלה שהוקצו למערערות על פי הסכם הפיתוח. לנוכח יריעת המחלוקת כפי שהוסכם עליה במפורש, אין מקום להידרש לטענות אלה, אף לא לסעדים החלופיים. כמו כן, בדיון לפנינו העלה בא-כוח המערערות לראשונה בקשה לקבלת המגרשים המקוריים בחזרה לידיהן של המערערות. פרט לכך שהמערערות כלל לא עתרו לסעד זה במסגרת הערעור בכתב שהגישו, מדובר בסעד שאין בינו ובין ההליך הנוכחי שעניינו במגרשים החלופיים ולא כלום. במסגרת הליך שיעסוק במגרשים המקוריים אך מובן כי גם ביחס לסעד זה טענותיהן של המערערות שמורות להן; זאת חרף קביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לזכויות במגרשים המקוריים, כפי שיבואר להלן בכל הנוגע למסקנתו בעניין זה. ומכאן לסיבה הנוספת שבעטיה חשוב לעמוד על גבולות הגזרה של ההליך ועל גדר המחלוקת. זו נוגעת למסקנה הראשונה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, ולפיה הסכם הפיתוח ממילא פקע או בוטל גם ביחס למגרשים המקוריים. מסקנה זו הגיונה לכאורה בצידה, מן הטעמים שעליהם עמד בית המשפט המחוזי בפסק דינו. עיקרם בכך שגילוי העתיקות במגרשים המקוריים לא אפשר לבנות על גביהם עוד, כך שלא ניתן היה לממש את המטרה שלשמה בוצעה ההתקשרות בהסכם, היא בנייה למגורים על המגרשים המקוריים. טעמים נוספים נגעו להתנהלות הצדדים, ולכך שלרמ"י קמה זכות לביטול ההסכם עקב שינוי הייעוד של המגרשים המקוריים מייעוד לבנייה למגורים לייעוד חקלאי. עם זאת, המסקנה הראשונה של בית המשפט המחוזי כלל אינה נדרשת לצורך הכרעה בשאלה שבמוקד המחלוקת, שעניינה אך ורק במגרשים החלופיים. כפי שהובהר במסגרת הדיון לעיל, די בקביעות שלפיהן המגרשים המקוריים לא "הועתקו" ושרמ"י לא הקצתה את המגרשים החלופיים למערערות, על מנת להגיע לתוצאה שלמערערות אין זכויות במגרשים החלופיים. ניתוח זה עולה בקנה אחד עם המסקנה השנייה ועם המסקנה השלישית של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, שלפיהן לא קיימת אפשרות "להעתיק" את מיקום המגרשים שביחס אליהם בוצעה ההתקשרות בהסכם הפיתוח ושרמ"י לא התחייבה בפני המערערות שהמגרשים החלופיים יוקצו להן; וכלל אין צורך במסקנה הראשונה של בית המשפט המחוזי בכדי להגיע לתוצאה זו. אוסיף כי המסקנה הנוגעת לפקיעתם או ביטולם של הסכמי הפיתוח לאחר גילוי העתיקות גם אינה מובנת מאליה. רמ"י דווקא האריכה את תוקף ההסכם לאחר שהעתיקות התגלו, ולא ניתן להתעלם מכך שלא שלחה למערערות הודעת ביטול רשמית עד לשליחת הודעת הביטול מ-2019; כאשר לגבי נסיבות שליחתה של הודעה זו ותום הלב העומד מאחוריה מועלות בערעור טענות הראויות לבחינה. סוגיות אלה נותרו ללא מענה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וממילא טעונות בירור עובדתי שלא היה לו מקום בהליך הנוכחי. משכך, ומבלי שאביע עמדה לגופם של דברים, אני סבורה שיש לאפשר למערערות לשמור על טענותיהן ביחס לשאלת פקיעתו או ביטולו של הסכם הפיתוח. טרם חתימה ראיתי לנכון להתייחס לעמדתה של רמ"י ביחס לאפשרות שהמגרשים החלופיים יוקצו למערערות כיום, בשונה מהשאלה אם כבר הוקצו להן בעבר. לאחר משיכת ההמלצה של האגודה, רמ"י מסרה למערערות כי עליהן לקבל המלצה חדשה מאת האגודה על מנת שניתן יהיה להקצות להן את המגרשים החלופיים. ברם, רמ"י לא הבהירה מדוע היא דורשת המלצה חדשה מטעם האגודה מקום שבו המערערות כבר זכו להמלצה ואף הוקצו להן מגרשים. בהקשר זה ביקשנו מרמ"י הבהרות בדיון שהתקיים לפנינו, ורמ"י מצידה הפנתה להוראה 101, שלטענתה קובעת כי המלצה מתבצעת ביחס להקצאת מגרשים ספציפיים ואינה המלצה כללית. כמו כן, רמ"י טענה כי לנוכח תיקון מס' 8 לפקודת האגודות השיתופיות וההחלטות שהתקבלו בעקבותיו – כבר לא ניתן להקצות את המגרשים החלופיים למערערות על פי המלצת האגודה גם אם זו תינתן, בהינתן שמושב נס הרים שוכן במרכז הארץ. אלא שבבית המשפט המחוזי רמ"י טענה כי ככל שתתקבל המלצה חדשה מאת האגודה תשקול להקצות את המגרשים החלופיים למערערות. אמנם שאלת הקצאת המגרשים החלופיים כיום אינה עומדת להכרעתנו, אך לא ברור כיצד ניתן לאחוז את החבל בשני קצותיו, מחד גיסא לטעון כי הדין אינו מאפשר להקצות את המגרשים החלופיים למערערות על פי המלצה, ומאידך גיסא לטעון כי ניתן לעשות כן ככל שהמלצת האגודה תתקבל. לא ניתן להתעלם מכך שברקע הדברים ניצבים היחסים העכורים וההאשמות ההדדיות בין משפחת המערערות ובין האגודה, שבעטיים יש יסוד סביר להניח כי לא תתקבל המלצה להקצות את המגרשים למערערות, והדברים ידועים גם לרמ"י. משכך טוב היה אם רמ"י והמערערות היו עושים מאמץ להגיע להסכמות ביניהם ככל שהדין מאפשר זאת; ואוסיף כי הובהר לנו שהמגרשים החלופיים עומדים ריקים עד לעצם היום הזה, מבלי שהוקצו לאיש, מה שממחיש ביתר שאת את העובדה שכלל הצדדים יוצאים בהפסדם כתוצאה מהאופן שבו התנהלו הדברים עד כה. סוף דבר אציע אפוא לחברותיי שנדחה את הערעור; למעט לעניין הקביעה כי הסכם הפיתוח בוטל או פקע עם גילוי העתיקות גם ביחס למגרשים המקוריים, שתבוטל כך שטענות הצדדים בעניין זה יהיו שמורות להם לעתיד לבוא. עוד אציע כי בנסיבות המקרה המערערות יישאו בהוצאות מופחתות בסך 5,000 ש"ח לזכותה של רמ"י; בסך של 5,000 ש"ח לזכות האגודה ו-5,000 ש"ח לזכות התושבים המיוצגים. ש ו פ ט ת השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ר' רונן: אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, השופטת ע' ברון. אכן, אלמלא הייתה האגודה מושכת את המלצתה להקצות את המגרשים החלופיים למערערות, אין זה מן הנמנע כי מגרשים אלה היו מוקצים להן בהתאם להמלצת האגודה (שעד שנת 2011 הייתה תנאי להקצאת המגרשים), וכי הן היו מתקשרות בהסכמי פיתוח עם רמ"י ביחס אליהם. אולם כידוע, האגודה משכה בשנת 2013 את המלצתה, וזאת בטרם נחתם הסכם פיתוח בין המערערות לבין רמ"י ובטרם רכשו המערערות זכויות במגרשים החלופיים. הקצאת המגרשים החלופיים למערערות היא תנאי לכך שהן ירכשו זכויות בהם, ולכן אני סבורה כי המערערות לא רכשו זכויות במגרשים החלופיים. אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי המערערות הן בעלות זכויות במגרשים החלופיים מכוח הסכמי הפיתוח המקוריים, החלים על פי לשונם וכפי שהבהירה חברתי על המגרשים המקוריים בלבד. מאחר שמכוח הסכמת הצדדים נדרש בית משפט קמא להכריע רק בשאלה האם ניתן לקבוע כי המגרשים החלופיים הוקצו למערערות מכוח הסכמי הפיתוח – אני סבורה כמו חברתי כי דין הערעור להידחות. מקובלת עלי גם המסקנה הנוגעת לשאלת תוקפו של הסכם הפיתוח המקורי – שאלה שבית משפט קמא לא נדרש להכריע בה מכוח הסכמת הצדדים אודות היקף המחלוקת ביניהם. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏י"ב באלול התשפ"ג (‏29.8.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 21040590_G13.docx לפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1