זאפי זאידו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4057/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4057/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערער: זאפי זאידו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז, מיום 30.3.09, בת"פ 3722-05-08, שניתן על ידי סגן הנשיא השופט זכריה כספי תאריך הישיבה: ט' בתמוז התשע"א (11.07.11) בשם המערער: עו"ד כהן ניסים בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד זיו אריאלי גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום 1. המערער הוא חברם של אבי דסלין (להלן: אבי) ויוסי טקלה (להלן: יוסי). פיני דסלין (להלן: פיני) הוא אחיו הגדול של אבי. בשנת 2007 התקיים אירוע באולם בראשון לציון, ובמהלכו נתגלע ויכוח בין פיני ליעקב גטה ז"ל (להלן: המנוח). במהלך אותו ויכוח דקר המנוח את פיני עם בקבוק בגבו, ובמועד מאוחר יותר השלימו השניים. בתאריך 26.4.08 יצא המנוח לבלות עם חבריו באזור מועדונים בראשון לציון, שם שהו אותה שעה גם המערער, אבי ויוסי. בסמוך לשעה 05:00 הבחין המערער במנוח יושב על מדרכה, והוא הפנה את תשומת לבו של אבי לכך שזהו הבחור שדקר את אחיו פיני. או אז ביקש אבי מהמערער את הסכין המתקפלת שנשא עמו, וביקש מיוסי להוביל את המנוח באמתלה כלשהי למקום מבודד, שם ימתינו להם הוא עצמו והמערער. בעקבות כך הוביל יוסי את המנוח לסמטה חשוכה, ומשניסה חברו של המנוח, ישראל זלקה, ללכת בעקבותיהם, איים עליו אבי עם בקבוק. בשלב זה החלו יוסי ואבי להכות את המנוח, ובהמשך הוציא אבי את הסכין שקיבל מהמערער ודקר את המנוח באפרכסת אוזן שמאל, דקירה שחדרה לרקמות הרכות של הצוואר, פגעה בעורק התרדמה וגרמה לדימום מסיבי. בעקבות כך נמלט אבי מהמקום, בעוד שיוסי הוסיף להכות את המנוח עד שהתמוטט ונפל. המערער, שעמד כל אותה עת בקרבת מקום ברח עם אבי לבנין סמוך, ומשם המשיכו לבנין בו מתגורר המערער לשם הגיע גם יוסי. באותו מעמד מסרו אבי ויוסי את חולצותיהם למערער שבהמשך השליכן לפח האשפה. בעקבות פציעתו הובהל המנוח לבית חולים, שם נקבע מותו. בגין חלקו בפרשה יוחסו למערער עבירות הריגה והשמדת ראיה, לפי סעיפים 298 ו-242 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 2. במהלך הדיון בעניינו בפני בית המשפט המחוזי, לא הכחיש המערער את העובדות שיוחסו לו, ועל כן ההגנה לא התנגדה להגשתן של הראיות שעמדו בבסיס כתב האישום. עם זאת, חלק המערער על השקפת המשיבה לפיה יש לראות בו מבצע בצוותא של עבירת הריגה, ולטעמו ניתן לייחס לו, לכל היותר, עבירות של מתן אמצעים לביצוע פשע, סיוע להריגה או גרם מוות ברשלנות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי הכריע את הכף לחובת המערער, ונימוקיו היו אלה: ראשית, המערער היה מודע לטיב המעשה ולתוכניתו של אבי (המבצע העיקרי) לפגוע במנוח פגיעה ממשית, ואפשר אף קטלנית, ולשם כך העביר לו את הסכין (ראו הכרעת הדין בעמ' 14). שנית, משהוכח כי המערער "היה ער לתוצאה האפשרית, קרי, כי יכול ואבי ידקור את המנוח ובכל זאת מסר לו את הסכין, הראה [המערער] שהוא קל דעת לתוצאה הצפויה מדקירה זו, ובכך מתבטאת פזיזותו בנסיבות המקרה, דהיינו, קלות דעת, שיסודה בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען" (הכרעת הדין, עמ' 10). נוכח כל אלה מסקנתו של סגן הנשיא המלומד של בית משפט קמא היתה כי המערער "היה מהמבצעים העיקריים של עבירת ההריגה. בין [המערער] לבין המבצעים היתה חלוקת תפקידים ברורה. נוכחותם עודדה איש את רעהו. הם פעלו כגוף אחד שבו היה תפקיד שונה לכל אחד מהמעורבים. התפקידים האלה התגבשו לכלל תכנית ברורה, ביצועה בפועל הביא את מות הקורבן" (עמ' 16). בעקבות הרשעתו דן בית המשפט המחוזי את המערער ל-10 שנות מאסר, 18 חודשים מאסר על תנאי, והוא חויב לפצות את משפחת המנוח בסכום של 10,000 ש"ח. נימוקי הערעור 4. במרכז טיעונו של המערער עומדת השקפתו לפיה שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו להרשיעו בעבירת הריגה. נטען, כי המערער לא הגה ולא יזם את האירוע במהלכו נגרם מותו של המנוח, ועל כן אינו נמנה על "המבצעים העיקריים". עוד נטען, כי לכל היותר ניתן לראות במערער כמי שסייע למבצעים העיקריים באופן עקיף, על ידי יצירת התנאים שאפשרו להמית את המנוח, אף שבתוצאה זו הוא לא רצה והיא היתה ממנו והלאה. כן נטען, כי שעה שאבי נטל ממנו את הסכין, הוא לא ידע מה השימוש שזה יעשה בה, ומקל וחומר שלא היה מודע לכך שהדבר יסתיים בתוצאה קטלנית. לחלופין, מבקש המערער כי נקל בעונשו. המשיבה סבורה כי הרשעת המערער בדין יסודה מטעמיו של בית המשפט המחוזי, ולפיכך דינו של הערעור להדחות. הביצוע בצוותא 5. סעיף 29(ב) לחוק העונשין מגדיר את ה"מבצעים בצוותא": "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה... ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". בסעיף זה באה לידי ביטוי ההכרה בכך שייתכנו מקרים בהם יתקיים נתק מלאכותי בין מבצע המעשים הפיזיים המהווים עבירה, לכלל אלו שנוטלים בה חלק – איש איש ותפקידו. סעיף זה מתווה רק את נקודת המוצא, והמלאכה לבאר מי הם "המשתתפים בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה", נתונה בידי בית-המשפט. לא מכבר נדרשנו, בהקשר אחר, לאופן סיווגם של מבצעי העבירה וכך ציין חברי השופט י' עמית: "בקליפת אגוז, סיווגם של הצדדים לעבירה נעשה על פי תפקידם של השותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית, על פי תפקידם בתכנית העבריינית ועל פי מידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה. מבצע בצוותא הוא מי שלוקח חלק בביצוע עבירה על ידי עשיית מעשה הדרוש להגשמת התכנית הפלילית, כאשר היסוד הנפשי הנדרש זהה ליסוד הנדרש בעבירה העיקרית ומודעות לפעולה בצוותא עם האחרים" (ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל בפסקה 22 (טרם פורסם, 12.1.11)). המבצע בצוותא – בשונה משותפים אחרים לעבירה – הוא אפוא מי שלו חלק של ממש בתוכנית העבריינית, הן במישור המעשים והן בדרישות היסוד הנפשי. במטרה להתגבר על הקשיים שמעוררת הגדרה זו, נקבעו בפסיקה מספר כלי עזר לצורך זיהוי מיקומו של אדם בקשר העברייני. ראשית, ברי כי "נוכחות גרידא של אדם במקום העבירה, בעת שמתבצע שם מעשה העבירה, אין בה, כשלעצמה, כדי לעשותו שותף למעשה ואחראי בפלילים" (ע"פ 303/82 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 309, 312 (1983)). באשר לחלקו של המבצע בצוותא מבחינת תרומתו במישור המעשים, הרי שנהוג לסווגו כמי שנמצא ב"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירה: "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית – מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 403 (1997); ראו גם דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 1, 22 (1998)). וכך ציינתי בפרשה אחרת: "מעורבותו של נאשם בתכנונו של הפשע, היוזמה לביצועו, גיוסם של יתר המבצעים, הגעתו לזירת יחד עם המבצע העיקרי, או קידומו של הביצוע בכל דרך אחרת, עשויים לטמון בחובם תרומה כה רבה לביצוע, עד כי יהיה די בהם לשם סיווגו של הנאשם כמבצע-בצוותא של העבירה. מבצע-בצוותא הוא אפוא מי שניתן להגדירו כנמנה על ה"המעגל הפנימי" של מבצעי העבירה, וכזה הוא מי שמשמש כרוח החיה לקידום ביצוע העבירה אף אם הוא אינו נוכח בעת הביצוע, וגם אם הוא לא חוטא בהתנהגות האופיינית לה" (ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל בפסקה 16 (לא פורסם, 28.9.05)). כניסתו של אדם ל"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירה תכלול, על-פי רוב, תכנון מוקדם שסופו במעשים להגשמת מטרה משותפת למבצעי העבירה (עניין הוך לעיל, שם). אולם, לצד זאת הכירה הפסיקה בכך שייתכנו מקרים בהם שותפות רגעית, שלא כללה תכנון מוקדם או הסכמה מפורשת מראש לביצוע העבירה, תסווג גם היא כביצוע בצוותא (ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.4.1998); ע"פ 2247/10 ימיני הנזכר לעיל, בפסקה 22). בנוסף, אפשר שחלקו של אדם במישור המעשים לא יהיה כבד משקל, אך יחסו אל העבירה – כלומר מעורבותו במישור היסוד הנפשי – יכריע את הכף. משכך נקבע מבחן משולב לסיווגו של אדם כמבצע בצוותא, אשר "אופיין בפסיקה כמעין מקבילית כוחות: ככל שמתקיים יסוד נפשי חזק יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש יותר, ולהיפך" (ע"פ 2247/10 ימיני הנזכר לעיל, בפסקה 22). מן הכלל אל הפרט 6. א) כאמור, היה זה המערער שהפנה את תשומת לבו של אבי למנוח, כפי שעולה מהגרסה אותה מסר המערער בחקירתו ("אמרתי לאבי 'אתה יודע מי זה', הוא עושה לי 'הוא מוכר לי', אמרתי לו שזה שדקר את אחיך בגב", ראו ת/1, עמ' 1). ב) בעקבות זיהויו של המנוח על ידי המערער, ביקש ממנו אבי את הסכין שנשא עמו ("ואז ביקש אבי את הסכין והבאתי לו אותה", שם, בעמ' 1). אולם אבי לא הסתפק בכך, והחל רוקח את המזימה לפגוע במנוח ("הוא [אבי] אמר ליוסי קח את יעקב גטה לצד החולות, איפה שאני ואבי היינו צריכים לחכות לו", שם, בעמ' 1). אין ספק שלמערער היה נהיר כי עומד להתרחש עימות אלים, ועל כן כבר כאן נכון היה לתהות מדוע הסכים למסור את הסכין לאבי, שהרי זה היה עלול לעשות בו שימוש, כפי שקרה בפועל. על כך השיב המערער (שם, בעמ' 1): "שאלתי אותו [את אבי] לאן אתה הולך, והוא אמר לי לשם. אמרתי לו שלא יהיו טעויות כאילו שלא ידקור אותו, ואבי אמר לי אל תדאג". ג) מדברים אלה עולה, לכאורה, שהמערער לא היה אמור ליטול חלק בתקיפת המנוח, אך בהמשך ההודעה ת/1 נרשמו מפיו דברים שונים: "יוסי אמור למשוך את יעקב לחולות, שם אני ואבי המתנו כדי שנוכל להרביץ לו" (שם, בעמ' 4). ברם, התכנית להוביל את המנוח ל"חולות" השתבשה עקב התנגדות שהוא גילה, ואז התרחש האירוע בסמטה. לענייננו חשוב להדגיש, כי מחלק זה של ההודעה עולה כי המערער ידע גם ידע שאבי אמור לעשות שימוש בסכין שמסר לו, ואף היה ער לאפשרות כי תתרחש תוצאה קטלנית. הוא נשאל על ידי החוקר (שם, בעמ' 4): "כשנתת לאבי את הסכין הרי הבנת מה היתה מטרתו, נכון?", ועל כך השיב המערער: "קודם להרביץ לו ואחר כך אם יש מצב לדקור אותו, אבל לא להרוג אותו". החוקר לא הרפה והוסיף ושאל: "ומה חשבת לעצמך שדקירה לא יכולה לגרום מוות?", ועל כך השיב המערער: "יכול, אבל דקירה בקטנה ברגל או משהו. אם הייתי רוצה לדקור אותו אז אני הייתי דוקר אותו". ד) בתאריך 5.5.08 שיחזר המערער את האירועים בזירה, ודבריו תועדו בתמליל ת/5. הוא נשאל אם הבין את כוונתו של אבי שעה שביקש ממנו את הסכין, ועל כך השיב המערער (ראו עמ' 3): "שידקור אותו ברגל נראה לי להפחיד אותו... לא לרצוח". החוקר הוסיף ושאל: "לפי מה הבנת שהוא רוצה לפגוע ביעקב", והמערער השיב כי אבי ביקש את הסכין, והוסיף כי המעשה המתוכנן היה בתגובה לפגיעת המנוח בפיני. 7. נוכח האמור סבורני כי בית המשפט המחוזי היה רשאי לקבוע כי הוכחו בפניו שני אלה: ראשית, שהמערער ידע כי אבי מתכוון לדקור את המנוח עם הסכין שמסר לו, והוא לא עשה דבר כדי למנוע זאת, לדוגמה, על ידי השבת הסכין לחזקתו. שנית, הוא ידע כי הדקירה עלולה לגרום למותו של הקורבן, אף שהוא [המערער] לא רצה בתוצאה זו. והרי די באלה כדי לבסס את הרשעת המערער בעבירת הריגה, הואיל והם מוכיחים כי תרומתו לביצוע העבירה (מסירת הסכין לאבי) היתה מכרעת; הוא היה מודע "לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה" (בלשון סעיף 20(א) לחוק העונשין) הנמנים עם פרטיה של עבירת "הריגה"; והתקיים בו היסוד הנפשי של "פזיזות", למצער, במובן של "קלות דעת". ואם נדרשה ראיה נוספת לכך שהמערער נמנה על "המעגל הפנימי" של מבצעי העבירה, תלמד על כך העובדה שהוא נמלט מהזירה עם אבי, ובהמשך קיבל לידיו את בגדיהם של שני חבריו מתוך כוונה להשמידם, ובדרך זו לסלק ראיות מפלילות. העולה מכך הוא כי לא נפלה שגגה בהרשעת המערער בעבירת הריגה, ועל כן אנו דוחים את הערעור נגד הכרעת הדין. הערעור על העונש 8. תקופת המאסר שהושתה על המערער אינה קלה כלל ועיקר, בייחוד נוכח גילו הצעיר. אולם מנגד ניצבת עובדה קשה ונוראה ממנה, היינו, שלמערער היתה תרומה מכרעת בקיפוד פתיל חייו של צעיר אחר, בן 17 שנים בלבד במותו. למרבה הדאבה, אירועים מסוג אלה בהם עסק הערעור שבפנינו שוב אינם נדירים במקומותינו. המערער הוא אחד מני רבים, חלקם הארי צעירים ואף בני נוער, אשר נוהגים לשאת עמם סכין או כלי משחית אחר, גם כאשר מגמת פניהם לבילוי לילי בלבד. צעירים אלה חוטאים גם בשתייה לא מבוקרת של משקאות משכרים, וכתוצאה מכך מתרופפים מנגנוני השליטה העצמית, ובמצב זה גם מחלוקת של מה בכך די בה לשליפתם של כלי הנשק ועשיית שימוש בהם. כך היה גם במקרה הנוכחי, בו למערער היתה תרומה מכרעת לתוצאה הקטלנית. כאמור, הוא היה זה שהפנה את תשומת לבו של אבי למנוח ולעובדה שהוא דקר את פיני; הוא היה שותף לתכנון להתעמת עם המנוח; ולבסוף הוא לא מנע מאבי ליטול את הסכין בה הומת המנוח. אנו סבורים כי בנסיבות אלו, ובמטרה להרתיע את הרבים, היה בית המשפט המחוזי מצווה להכביד את ידו על המערער, ועל כן לא ראינו מקום לשנות מגזר דינו. התוצאה היא אפוא, שהערעור נדחה על שני חלקיו. ניתן היום, י' בתמוז התשע"א (12.07.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09040570_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il