מוחמד טהה נ. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4050/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: מוחמד טהה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. ועדת המשנה לפיקוח עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותר: עו"ד שגיא תירוש; עו"ד כפיר לוי בשם המשיבים: עו"ד שרון הואש איגר פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: עניינה של העתירה שלפנינו בהוראה לסילוק מבנה חדש מס' 10151 מיום 18.6.2020 (להלן: "הוראה לסילוק מבנה" או "ההוראה") מכוח הצו בדבר סילוק מבנים חדשים (הוראת שעה) (יהודה והשומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: "צו סילוק מבנים חדשים" או "הצו"), ביחס לחלק ממבנה המצוי במתחם אחסון חומרי בניין בגוש 30606 חלקה 179, בבית חנינא. רקע והשתלשלות העניינים העותר מפעיל עסק של אחסון והובלת חומרי בניין במתחם בבית חנינא סמוך לירושלים. על-פי הנטען בעתירה עסקו של העותר פועל במקום מזה 10 שנים. הבינוי שבמוקד העתירה הוא משטח בטון עליו מצויה תחילתה של בנייה קלה - קירות וסככה (ובלשון ההוראה: "משטח בטון + מחסן מבנה קירות + גג הרחבה במתחם חומרי בנין"). חלקים מהבנוי היו קיימים קודם לכן, כאשר ההוראה מושא העתירה שלפנינו מתייחסת רק לבנייה חדשה (להלן: "המבנה" או "הבנייה החדשה"). מהתגובה המקדמית שהגישו המשיבים בתיק עולה כי המתחם בו מצויה הבנייה החדשה (להלן: "המתחם") ממוקם בסמוך, אך מחוץ, לתחום השיפוט של עירית ירושלים, באזור יהודה ושומרון. העותר, לעומת זאת, טוען כי המתחם, ולמצער חלק נכבד ממנו, נמצא בתחום השיפוט של עיריית ירושלים, וכי "ביחס לשטח החלקה שנמצא באזור יהודה ושומרון העותר טוען כי הוא נמצא בעיצומו של הליך לצורך קבלת אישור להסדרת מפעל כלכלי מהגורמים המוסמכים במינהל האזרחי". מהתגובה המקדמית שהגישו המשיבים עולה כי מסיור שנערך במקום ביום 5.4.2020 עולה כי המבנה לא היה קיים באותה עת, וכי הוא אותר בשלבי בנייה במהלך סיור שנערך בחלוף כשבועיים ומחצה, ביום 22.4.2020. בעקבות איתור הבניה החדשה, הוצאה ביום 22.4.2020 בקשה לסילוק המבנה על פי צו סילוק מבנים חדשים. ביום 18.6.2020 נחתמה ונמסרה לעותר ההוראה לסילוק המבנה, על ידי פקח מיחידת הפיקוח. זאת, לאחר שנמצא כי הוצאת ההוראה עומדת בתנאים המצטברים הקבועים בצו, ונוכח העובדה כי המבנה ממוקם בתחום צו איסור בנייה צבאי אב/6/11, בקרבה לדרך ראשית (ציר תנועה 50), ולצד תשתית אסטרטגית, ועל כן נופל לגדר הקטגוריות (תבחינים) שנקבעו בתוכנית ההרצה הנוגעת למדיניות יישום הצו (קטגוריות ב' ו-ד'). ביום 21.6.2020 הגיש העותר , באמצעות בא כוחו, בקשה לביטול ההוראה. עוד באותו היום, בטרם ניתנה החלטת המשיבים בבקשה לביטול ההוראה, הוגשה העתירה שלפנינו. בעקבות הגשת העתירה ניתן ביום ההגשה צו ארעי לעיכוב הוראת הסילוק המבנה שעליה נסבה העתירה. הצו הארעי הותנה בהקפאת כל בנייה חדשה במבנה הנדון. בעתירתו, טוען העותר כי יש לבטל את ההוראה לסילוק המבנה ממספר טעמים עיקריים: ההוראה ניתנה בחוסר סמכות הואיל והמתחם מצוי בחלקו בתחום השיפוט של עיריית ירושלים, והבנייה החדשה מושא ההוראה בוצעה במלואה על החלק השייך לתחום שיפוט זה; בנוסף, ביחס לחלק של המתחם שנמצא באזור יהודה ושומרון טוען העותר כי הוא נמצא בעיצומו של הליך קבלת אישור הסדרת מפעל כלכלי מהגורמים המוסמכים במינהל האזרחי; עוד טוען עותר כי אין המדובר במבנה חדש, אלא במבנה הקיים במקום 6 שנים, ויש לאפשר לו להביא עדים על מנת לבסס טענה זו; לטענת העותר היה על המשיבים לזמנו לשימוע, ולבחון את הראיות שהומצאו להם בטרם הכרעה בבקשה לביטול ההוראה, ולנמק בהתאם את הכרעתם. משלא עשו כן נפל פגם היורד לשורשו של עניין המצדיק את ביטול ההוראה. עוד טוען העותר, כי ההוראה מפלה אותו ביחס לבעלי זכויות אחרים שהקימו מבנים בסמוך למבנה, ולא הוצאו בעניינם הוראות סילוק; כי המשיבים לא קבעו מדיניות אכיפה ברורה, וכי המקרה דנן אינו נופל בגדר הקטגוריות עליהן הצהירו המשיבים בעניין אגודת סנט-איב; לא נמסרה לעותר התראה מוקדמת; ההוראה פוגעת בזכות הקניין של העותר ובזכותו לחופש עיסוק; ההוראה איננה מידתית ואיננה סבירה. ביום 19.7.2020 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים, בה נטען כי אין עילה להתערבות בית משפט זה בעניינים המועלים במסגרת העתירה. המשיבים מדגישים כי ההוראה לסילוק מבנה שבמוקד העתירה הוצאה לאחר שנמצא כי סילוק הבנייה החדשה עומד בכל התנאים המצטברים שנקבעו בצו, וכי הכשרת המבנה נעדרת היתכנות תכנונית בהיותו מצוי בקרבה לציר תנועה ראשי, בתחום צו איסור בנייה צבאי, ולצד תשתית אסטרטגית, ולכן נכנס בגדר הקטגוריות שנקבעו לפעולה מכוח הצו במסגרת תקופת תכנית ההרצה. כן מציינים המשיבים כי מדובר בבנייה חדשה, שזוהתה בעיצומה במהלך חודש אפריל 2020, וכי ישנו אינטרס ציבורי מובהק באכיפת הוראת הסילוק טרם השלמת הבנייה. מטעמים אלו, סבורים המשיבים, יש לדחות את העתירה מחמת עשיית דין עצמי וחוסר ניקיון כפיים. עוד מציינים המשיבים כי טענות העותר בדבר הימצאות המבנה בתחום השיפוט של עיריית ירושלים משוללת בסיס עובדתי; כי בקשת העותר לקבלת אישור להקמת מפעל כלכלי בכל הנוגע לחלקים שבשטחי יהודה ושומרון הוגשה ביום 18.6.2020, הוא המועד שבו קיבל העותר את ההוראה מושא העתירה. ממילא, מדגישים המשיבים, אישור פתיחת תיק להקמת מפעל כלכלי איננו מהווה היתר בנייה כדין; המשיבים מוסיפים וטוענים כי טענת העותר לפיה אין המדובר במבנה חדש נטענה ללא תימוכין, ואינה עולה בקנה אחד עם ראיות המצויות בידי המשיבים - המעידות על אי השלמת הבנייה; זכות הקניין אינה מקימה לעותר זכות לבנות בניגוד לדיני התכנון והבנייה; טענת העותר בדבר הפליה אסורה נטענה גם היא ללא תימוכין, ובדיקה שנערכה ביחס למבנים הנמצאים בקרבת מקום העלתה שאינה נכונה עובדתית; טענת העותר בדבר פגיעת הצו בזכותו לשימוע נדחתה לאחרונה על ידי בית משפט זה בעניין אגודת סנט-איב; לבסוף, מציינים המשיבים כי טענות העותר ביחס לחובת המשיבים לתת התראה או צו נוסף אינן רלוונטיות לעניינו, אינן עולות מהוראות הדין הרלוונטיות, ומקורן ככל הנראה בבלבול עם הוראות אחרות הקשורות בדיני תכנון ובנייה. נוכח האמור בתגובה המקדמית, התבקש העותר להודיע האם הוא מסכים למחיקת העתירה ללא צו להוצאות. ביום 16.8.2020 הודיע העותר כי הוא עומד על עתירתו, וביקש רשות להגיש תשובה לתגובה המקדמית מטעם המשיבים. הרשות ניתנה, וביום 4.9.2020 הגיש העותר תשובה לתגובה המקדמית. בתשובתו, מיקד העותר את חיציו בטענה לפיה הבנייה החדשה שלגביה ניתנה ההוראה מצויה בחלקה בשטח השיפוט של עיריית ירושלים ובחלקה האחר באזור יהודה ושומרון. לתמיכה בטענה זו הציג העותר מפה, בשפה הערבית, שמקורה לא צוין (נספח א' לתשובה לתגובה). עוד נטען בתשובה כי לאורך השנים לא ידע העותר מיהי הרשות הרלוונטית אליה הוא צריך לפנות – עיריית ירושלים או שמא הרשות הפלסטינית, ועם זאת טען כי עד שקיבל את הוראת סילוק המבנה סבר כי הבינוי מצוי בחלקו הישראלי של השטח ולא בזה הפלסטיני. עוד הדגיש העותר בתשובתו כי אין הוא מנסה ל"עקוף" את דיני התכנון והבנייה, וכי קיימת בנסיבות העניין היתכנות תכנונית ממשית, בשים לב לכך שהעותר מצוי בהליך להסדרת הנכס. לבסוף, טען העותר כי "אף אם ייהרס המבנה, אין בכך כדי לגרוע מזכויות של העותר בשטח עליו בנוי המבנה. כיוון שכך ממילא יהא רשאי העותר לגדר את שטחו ואין לפיכך כל משמעות לעובדה האם גדר שטחו של העותר סמוכה אל מתקן בטחוני או שמא המבנה שנבנה בשטח" (סעיף 15 לתשובה לתגובה). דיון והכרעה דין העתירה להידחות מחמת העדר עילת התערבות בהחלטת המשיבים להוציא את ההוראה לסילוק המבנה. צו סילוק מבנים חדשים נחתם על ידי המשיב 1 ביום 17.4.2018, ותוקן ביום 12.5.2019 בעקבות גיבוש תגובת המשיבים לעתירות שהוגשו לבית משפט זה בשעתו (בג"ץ 4588/18; בג"ץ 4590/18; בג"ץ 4593/18, להלן: "העתירות העקרוניות"). תכליתו של הצו היא לספק כלי אכיפה להתמודדות מהירה מול תופעה נרחבת של בנייה בלתי חוקית באזור יהודה ושומרון, נוכח מגבלות הכלים המשפטיים שעמדו לרשות רשויות האכיפה באזור עובר להתקנתו. ביום 30.4.2019 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעתירות העקרוניות, ובו נפסק כי הצו מצוי בסמכות מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ועולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט המנהלי. כן נדחתה באותו עניין הטענה לפיה הוראות הצו מפרות את כללי הצדק הטבעי ומונעות ממי שמחזיק במבנה שנגדו הוצאה הוראת סילוק את זכות הטיעון (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקאות 32-16 (30.4.2019) (לעיל ולהלן: "עניין אגודת סנט-איב")). השימוש בסמכות האכיפה מכוח הצו כפופה להתקיימותם של מספר תנאים מצטברים, כדלקמן: (א) המבנה שלגביו ניתנה ההוראה הוא מבנה שאינו יביל (סעיף 1 לצו מפנה להגדרת המונח בתקנות בדבר העברת טובין (הובלת מבנים יבילים) (יהודה והשומרון), התשנ"ג-1993); (ב) הפקח בדק, תוך השקעת מאמץ ושקידה ראויה וסבירה, כי אין לבינוי היתר בנייה כדין; (ג) עבודות הבינוי לא הושלמו, או שלא חלפו יותר משישה חודשים ממועד סיום העבודות להקמת המבנה החדש, ולעניין בית מגורים – לא חלפו 30 ימים מהמועד בו אוכלס (סעיף 6(א) (2) לצו); (ד) ניתנה הצהרה חתומה על ידי פקח מיחידת הפיקוח, קצין צה"ל, קצין משטרה או נושא משרה ציבורית אחר, באשר לנתון אחרון זה (שם); (ה) לא חלפו 120 ימים מהמועד בו הומצאה ההוראה לסילוק המבנה החדש (סעיף 6(א) (3) לצו); (ו) ניתן אישור מאת ראש המינהל האזרחי או מי שהוסמך לכך על ידו, לאחר היוועצות ביועץ המשפטי לאזור או נציגו, לסילוק המבנה החדש (סעיף 6(א) (4) לצו); (ז) ניתנה התראה בת 96 שעות לסילוק המבנה החדש (סעיף 6(א) לצו). במסגרת תגובת המדינה לעתירות העקרוניות עדכנו הרשויות על אודות החלטתן על מדיניות אכיפה במתכונת של תכנית הרצה ("פיילוט"), על-פיה מימוש הצו ייבחן ביחס למספר מוגבל של קטגוריות, ובכללן: (א) מבנים בשטחי אש; (ב) מבנים בקרבה לצירי תנועה ראשיים, למתקנים ביטחוניים, או לתשתיות אסטרטגיות; (ג) מבנים שהוקמו בשמורות טבע או באתרים ארכיאולוגיים; (ד) מבנים שהוקמו בתחומי צווים ביטחוניים, וכן במקרים להם יש חשיבות או השפעה משמעותית על הביטחון, הסדר הציבורי והבטיחות; (ה) בנייה ישראלית חדשה על קרקע פרטית פלסטינית או בנייה פלסטינית חדשה על קרקע ישראלית פרטית וכן הלאה. המשותף לכל הקטגוריות הללו הוא היעדר היתכנות תכנונית להכשרת המבנה וכן קיומו של אינטרס ציבורי בסילוקו (עניין אגודת סנט-איב, פסקה 28). מדיניות האכיפה מפורסמת כיום לציבור באתר האינטרנט של מתאם פעולות הממשלה בשטחים במסגרת מסמך "מדיניות רשויות האזור ביישום הצו בדבר סילוק מבנים חדשים" הנושא תאריך 30.8.2020 (להלן: "מסמך מדיניות האכיפה"). יצוין כי תקופת תכנית ההרצה הסתיימה לאחרונה, ובימים אלו נבחנות תוצאותיה. על-פי האמור בתגובה המקדמית, המשיבים ממשיכים לעת הזו לאכוף את הוראות הצו בהתאם לקריטריונים שנקבע בתכנית ההרצה כמתואר לעיל. טענתו המרכזית של העותר היא כי הבנייה החדשה אינה מצויה בשטחי יהודה ושומרון, אלא בתחום השיפוט של עירית ירושלים, ועל כן אין בעניינו תחולה לצו, וההוראה שניתנה מכוחו – בחוסר סמכות ניתנה. תחילה, טען העותר כי "ככל שתקום מחלוקת בעניין מיקום החלקה, העותר יצרף חוות דעת בעניין וכי רק לאור הדחיפות ולחץ הזמן לא עלה בידי העותר להמציא חוות דעת לגבי מיקום השטח, אך ומבדיקה שערך הח"מ מתברר כי החלקה נמצאת בשטח ירושלים ולא בשטח יו"ש" (סעיף 17 לעתירה). השבועות נקפו, הצו הארעי המונע את הריסת המבנה עמד בתוקפו, אולם חוות דעת כאמור לא הוגשה. גם לתשובה לתגובה, אשר הוגשה בחלוף 11 שבועות ממועד הגשת העתירה לא צורפה חוות דעת כאמור. תחת זאת, צירף העותר לתשובה לתגובה מפה, בשפה הערבית, שלא ניתן להבין מעיון בה – האם היא תומכת בטענתו אם לאו. במצב דברים זה, מקום בו טענה נטענת ללא תשתית עובדתית-ראייתית מינימאלית, אין כל הצדקה לדון לגופה של טענה (בג"ץ 5801/15 דיבובי אהרון מאיר (ע"ר) נ' ממשלת ישראל משרד החינוך ועדת התמיכות, פסקה 31 (16.1.2018); בג"ץ 1125/20 שקיראת נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (25.6.2020) (להלן: "עניין שקיראת")). הדברים נכונים ביתר שאת, נוכח התשתית שהעמידו המשיבים – אשר צירפו לתגובה המקדמית מטעמם מפה, מתוארכת ליום 7.7.2020, בקנה מידה של 1:1,250, עם שכבות מערכת המידע הגיאוגרפי הלאומית, בה מסומן תחום השיפוט של ירושלים וכן המבנה מושא העתירה. על המפה חתום מנהל מרחב ירושלים במרכז למיפוי ישראל (נספח מש/4 לתגובה המקדמית). בנוסף, צירפו המשיבים צילום אויר בקנה מידה של 1:500, שצולם בחודש אפריל 2019 והופק ביום 13.7.2020 המציג את תחומי צו איסור הבנייה הצבאי אב/6/11 (נספח מש/5 לתגובה המקדמית). עיון במפות מלמד, על פני הדברים, כי הבנייה החדשה מצויה מחוץ לתחום השיפוט של עירית ירושלים ובתוך תחומי צו איסור הבנייה הצבאי הנזכר. בדומה, גם טענתו של עותר לפיה אין המדובר במבנה חדש נטענה בעלמא ללא תשתית עובדתית-ראייתית מינימאלית, ועל כן אין כל הצדקה לדון בה לגופם של דברים (השוו לעובדות המקרה בעניין שקיראת). למעשה, התעקשות העותר להציג ראיותיו (באופן כללי וספציפית לעניין זה) במסגרת שימוע או דיון עתידיים כמו מתעלמים מהכרעת בית משפט זה בעניין אגודת סנט-איב, ומפסקי הדין שניתנו בעקבותיה, ולכך אין להסכים. בכל הנוגע לטענות העותר בדבר היתכנות תכנונית למבנה ובדבר חריגה ממדיניות האכיפה המוצהרת מכוח הצו – הרי שגם בהן אין ממש. כאמור, המבנה מצוי באזור עליו חל צו איסור בנייה צבאי, ועל כן נכנס בגדר תבחיני תכנית ההרצה המתייחסים ל"מבנים שהוקמו בתחומי צווים ביטחוניים או במקרים בהם יש למבנים השפעה משמעותית על הביטחון, הסדר הציבורי והבטיחות" (סעיף 2.ד. למסמך מדיניות האכיפה), וכן מצוי בקרבה לציר תנועה ראשי ולצד תשתית אסטרטגית, ולפיכך נכנס בגדר תבחיני תכנית ההרצה המתייחסים ל"מבנים בקרבה לצירי תנועה ראשיים, למתקנים ביטחוניים, או לתשתיות אסטרטגיות" (סעיף 2.ב. למסמך מדיניות האכיפה). העותר לא התמודד עם עניין זה (השוו: בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (17.11.2019)). במצב הדברים האמור לא מצאנו עילה להתערב בעמדת המשיבים כי מדובר במקרה המצוי בגדר התבחינים הנזכרים. סיכומו של דבר, לפנינו בנייה חדשה שלא כדין כמובנה בצו (אף העותר אינו חולק על כך שלא ניתן למבנה היתר בנייה כדין), אשר נעדרת היתכנות תכנונית, וקיים אינטרס ציבורי משמעותי בהסרתה כחלק ממדיניות האכיפה המוצהרת על-פי תכנית ההרצה. ההריסה אושרה על ידי הגורמים המוסמכים, לאחר שננקטו ההליכים הנדרשים על פי דין. בנסיבות אלו, העתירה אינה מגלה עילה להתערבות בית משפט זה, ומשכך אנו דוחים אותה. הריסת המבנה תעוכב למשך 30 ימים נוספים מיום מתן פסק דין זה לצרכי התארגנות של העותר. יובהר כי מניין 120 הימים לביצוע ההריסה בהתאם לצו בדבר סילוק מבנים חדשים (הוראת שעה) (יהודה והשומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 מתחיל בתום 30 הימים הללו, וזאת גם בשים לב צו הארעי שניתן בעתירה ביום 21.6.2020 (סע' 6(ב) לצו). העותר יישא בהוצאות בסך 4,000 ש"ח לטובת המשיבים. ניתן היום, ‏ו' בתשרי התשפ"א (‏24.9.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20040500_Y07.docx שש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1