אורית יהודאין גוברין נ. ירון לבנשטיין

פסק-דין בתיק ע"א 4050/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4050/15 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערערת והמשיבה 1 בערעור שכנגד: אורית יהודאין גוברין נ ג ד המשיב 1 והמערער בערעור שכנגד: 1. ירון לבנשטיין 2. אלי זרבי 3. צבי גל 4. שמואל קונפורטי 5. דוד נווה 6. הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה מיום 12.04.2015 בת"א 524/02 שניתן על ידי כבוד השופט ע' גרשון בשם המערערת והמשיבה 1 בערעור שכנגד: עו"ד איילה סגל גבסי בשם המשיב 1 והמערער שכנגד: עו"ד עפר אטיאס; עו"ד שרון חכים בשם המשיב 2: עו"ד ארדת וורבר קורן; עו"ד איל דוידי בשם המשיב 3: עו"ד אהוד שלוש בשם המשיב 4: עו"ד חיים הבר בשם המשיב 5: עו"ד מאיר עליאש; עו"ד יונה שרקי בשם המשיבה 6: עו"ד זיו כהן; עו"ד דוד פייג פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 524-02, כבוד השופט ע' גרשון), בגדרו נדחתה ברובה תביעתה של המערערת. המערערת (להלן: הרוכשת) ובן זוגה התקשרו בהסכם לרכישת בית ממשיב 1 (להלן: המוכר), אשר נבנה ביוזמת המוכר על מגרש בבעלותו בקיסריה. ההסכם נחתם ביום 18.8.1997, ובו נקבע מחיר של 1,480,000 דולר עבור הבית (להלן: הסכם המכר). במועד חתימת ההסכם נחתם גם נספח אשר כלל רשימת ליקויים אליהם הפנתה הרוכשת את תשומת ליבו של המוכר, והוא התחייב לתקנם על חשבונו (להלן: הנספח). עוד טרם מסירת החזקה בבית פנתה הרוכשת ביום 11.5.1998 למוכר בדרישה לתקן מגוון ליקויים שנמצאו בבית. הסכסוך בנוגע לחלק מהליקויים הוסדר במסגרת הליך בוררות, כאשר לפי פסק הבוררות הוטל על המוכר לשלם לרוכשת 220,000 ש"ח. ההליך בבית משפט קמא 2. באמצע שנת 2002 הגישה הרוכשת תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה על סך כ-3,626,000 ש"ח בגין ליקויים וחסרים שונים בבית אשר לא נדונו במסגרת הליך הבוררות. תביעה זו הוגשה מכוח ההסכם בין הצדדים וכן לפי חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות או החוק). חלק מהסכום נתבע בגין הוצאות שהוציאה הרוכשת לתיקון הליקויים בעצמה, וחלק עבור ליקויים שעדיין לא תוקנו. יובהר כי למעשה תבעה הרוכשת סכום של כ-1,878,00 ש"ח בגין הליקויים והוצאותיה. מתוך הסכום שנתבע בגין הליקויים, המרכיב המשמעותי ביותר היה מערכת מיזוג האוויר, אשר הסכום שנתבע בגינה עמד על 700,935 ש"ח. את הפיצוי המוסכם על סך של 1,747,900 ש"ח תובעת הרוכשת כסעד חלופי למקרה שהוא עולה על הפיצוי שייפסק בגין הנזקים הישירים (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון בערעור מיום 29.11.2017). הרוכש שלח הודעות לצדדים שלישיים, וביניהם משיב 2 (להלן: מהנדס המיזוג), משיב 3 (להלן: הקבלן), ומשיב 4 (להלן: האדריכל). מהנדס המיזוג שלח בתורו הודעות לצדדים רביעיים וביניהם משיב 5 (להלן: מתכנן מערכת המיזוג), ומשיבה 6 (להלן: חברת הביטוח). 3. בית משפט קמא דחה את מרבית תביעתה של הרוכשת, וקבע שמתוך הסכום הנתבע ישלם המוכר לרוכשת סך של 170,000 ש"ח, המהווה ממוצע בין הסכומים שבחוות דעת מטעם הרוכשת והמוכר. מנגד נקבע כי הרוכשת תשלם למוכר שכר טרחת עורך דין בסך 130,000 ש"ח. פסק דינו של בית משפט קמא התבסס על הקביעה לפיה חוק המכר דירות אינו חל על העסקה, שכן נקבע כי המוכר לא בנה את הדירה על מנת למכרה כלשון סעיף 1 לחוק. בעקבות קביעתו זו, בחן בית משפט קמא את היחסים בין הצדדים בייחס לליקויים מכוח הסכם המכר והנספח שנחתמו ביניהם, לפיה תקופת האחריות תוגבל לשנה אחת, בכפוף לפניה מוקדמת של הרוכשת למוכר לתיקון ליקויים שיתגלו. נקבע שתקופת האחריות החוזית הסתיימה ביום 18.8.1998. לפי סעיף 4(א) להסכם המכר, הבית נמכר לרוכשת "באותו מצב כפי שהוא ביום חתימת הסכם זה", ובהקשר זה קבע בית משפט קמא כי הרוכשת ובן זוגה "בחנו את הבית ואת מערכותיו היטב ובדקדקנות" ואף ביקרו בבית פעמים רבות טרם החתימה על הסכם המכר (עמ' 70 לפסק דינו של בית משפט קמא). עוד קבע בית משפט קמא כי הראיות הצביעו על כך שהמוכר פעל לתיקון הליקויים שפורטו בנספח, ואשר נמצאו טרם מסירת החזקה בבית לרוכשת (עמ' 71 לפסק דינו של בית משפט קמא). לענייננו חשובה במיוחד קביעתו של בית משפט קמא, לפיה הרוכשת לא פנתה למוכר או לבעלי המקצוע מטעמו לתיקון הליקויים על פי הקבוע בהסכם, אלא עשתה דין לעצמה ופעלה באופן עצמאי לתיקון הפגמים: "הלכה למעשה הסתבר שהתובעת לא רצתה תיקון של הליקויים על ידי אנשי המקצוע מטעם הנתבע. היא רצתה החלפה ורכישה של מתקנים וחלקים שונים לחלוטין על פי העדפותיה וטעמה האישי, תהיינה העלויות אשר תהיינה. אלא שאין כל בסיס בדין "לגלגל" את העלויות שהיו כרוכות במילוי רצונותיה של התובעת לפתחו של הנתבע. שכן, כאמור לעיל, הוכח שהנתבע טיפל במרבית הליקויים שפורטו בנספח ונתן מענה הולם וסביר לכל פניות התובעת, במסגרת אחריותו החוזית בהסכם המכר ובנספח." (עמ' 71 לפסק דינו של בית משפט קמא). 4. לאחר שקבע זאת, התייחס בית משפט קמא לכך שלמרות שהרוכשת לא פעלה כשורה, לא ניתן להתעלם מכך שאכן נפלו ליקויים בבית. על כן פסק פיצויים לטובתה בסך 170,000 ש"ח המהווים ממוצע בין חוות דעת מומחה מטעם הרוכשת מיום 18.8.1998 (להלן: חוות דעת בם), לבין חוות דעת מטעם המוכר (להלן: חוות דעת ארידור). טענותיה של הרוכשת בנוגע למצג השווא לגבי נוף הבית נדחו לגופן, לאחר שבית המשפט אימץ את חוות הדעת השמאי מטעם המוכר בנושא (להלן: חוות דעת שפירא), וכן את חוות דעת ארידור, תוך דחיית חוות דעת מומחה מטעם הרוכשת מיום 20.5.2002 (להלן: חוות דעת זייד) בנושא זה. כמו כן נדחו טענות הרוכשת לגבי סכומים ששולמו על ידה ביתר, לאור כך שמדובר בחישובים מורכבים ולא הוגשה חוות דעת חשבונאית. ההודעות שנשלחו על ידי המוכר לצדדים שלישיים נדחו על ידי בית משפט קמא, לאור כך שהפיצויים שנפסקו לחובתו היו בגין התחייבויות שהמוכר נטל על עצמו לתיקון הליקויים, אשר לא הושלמו. מתוך כך נדחו גם הודעות לצדדים רביעיים שהוציא מהנדס המיזוג. טענות הצדדים 5. טענות הרוכשת בערעורה מתחלקות לשני מישורים. במישור הראשון נטען כי חוק המכר דירות חל על העסקה, זאת מאחר שהחזקה לבניית הדירה על מנת למכרה הקבועה בסעיף 9 לחוק לא נסתרה על ידי המוכר. במישור השני נטען כי טעה בית משפט קמא בקביעתו לפיה הרוכשת לא פנתה למוכר ולבעלי מקצוע מטעמו, וכי תקופת האחריות החוזית לא הוגבלה בזמן – זאת לפי סעיפים 2 ו-4ג להסכם המכר, וכן לפי סעיף 2 לנספח. על כן טוענת הרוכשת כי יש לפסוק פיצויים לטובתה בגין שורת ליקויים אשר התגלו לאחר שהתקבלה החזקה בבית – המהווים אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר דירות, ואי עמידה בהתחייבויות החוזיות של המוכר. טענות נוספות העלתה הרוכשת כלפי עדויות המומחים מטעם המוכר; בנוגע לתשלום סכומים ביתר על ידה למוכר; וכן באשר לחיובה בשכר טרחת עורך דין המוכר בסך 130,000 ש"ח. 6. המוכר טוען בערעור שכנגד כי לאור קביעתו של בית משפט קמא כי חוק המכר דירות אינו חל, לא היה מקום לחייבו בפיצוי הרוכשת בסך 170,000 ש"ח, שכן פיצוי זה נסמך על חוות דעת שהניחה את אחריות המוכר לפי חוק המכר דירות. עוד נטען כי משנקבע שאחריות המוכר הינה רק במסגרת רשימת הליקויים שבנספח, מאחר שהרוכשת לא טענה לאי-תיקונם של ליקויים אלו, דין התביעה היה להידחות. את טענותיו מבסס המוכר על קביעות בית משפט קמא, וביניהן הקביעה לפיה הרוכשת לא פנתה אליו או אל בעלי מקצוע מטעמו לתיקון הליקויים, אלא עשתה דין לעצמה. דיון והכרעה 7. השאלה המרכזית הדרושה הכרעה הינה האם חוק המכר דירות אכן חל על העסקה כטענת הרוכשת, או שמא חלים דיני החוזים הרגילים כקביעת בית משפט קמא. אם חוק המכר דירות חל – השאלה המשנית הינה מהי נפקות קביעה זו על הערעורים שבפנינו. בנוסף עלינו להכריע בטענת הסכומים ששולמו ביתר, שאינה קשורה לשאלת תחולת החוק. אומר כבר כעת כי לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא בעניין מצג השווא לגבי נוף הבית, וכי העדפת חוות דעת אחת על פני השנייה אינה מצדיקה התערבות במקרה זה. זאת מכוח הכלל של אי התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. הגם שיש חריגים לכלל זה, לא מצאתי כי מקרה זה נמנה ביניהם. בדומה, לא עולה כי המוכר הפר את ההסכם הפרה יסודית כפי שהוגדרה בהסכם, ועל כן גם הדרישה לתשלום הפיצוי המוסכם לפי סעיף 12 להסכם המכר בסך 350,000 דולר – נדחית. תחולת חוק המכר דירות 8. חוק המכר דירות מסדיר את התנהלות השוק הפרטי בתחום מכר הדירות באמצעות קביעת הסדר קוגנטי, זאת מתוך הכרה בכשלי שוק אפשריים שמקורם בפערי המידע שבין מוכרי דירות לקונים. ההסדר שנקבע בחוק מחולק לשני מישורים מרכזיים: הראשון מתייחס לחובת גילוי המידע מצד המוכר, והשני נוגע לאחריות המוכר להתאמת הדירה (להרחבה על הבסיס התיאורטי של החוק ראו: אייל זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 – פירוש לחוקי החוזים 48 (א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים (תשס"ב-2002) (להלן: זמיר)). סעיף 1 לחוק מגדיר מיהו מוכר כמי שמכר דירה אשר נבנתה על ידו על מנת למכרה. הסעיף מרחיב את ההגדרה גם לבנייה באמצעות אחר ולמוכר-משנה: "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה" תוך הכרה בקשיים האינהרנטיים להוכיח שהמוכר אכן בנה את הדירה במטרה למכרה, סעיף 9 לחוק קובע את החזקה הבאה המעבירה את הנטל לכתפי המוכר: "לענין חוק זה, המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר" 9. כפי שמציין זמיר, תכליתו המרכזית של החוק הינה להסדיר את אחריותן של חברות בניה שעיסוקן בשיווק דירות – כלפי קונים. ההגדרה הקבועה בסעיף 1 כוללת גם את מוכר-משנה אשר קנה דירה ממוכר כהגדרתו, על מנת למכרה – זאת על מנת למנוע תופעה של מכירת דירות על ידי חברות הבניה לאנשי קש, כדי לחמוק מתחולת החוק (זמיר, עמ' 166). ברם, תחולתו של החוק אינה מוגבלת רק לחברות בניה, והוא עשוי לחול גם על אנשים פרטיים במקרים מסוימים. יזם פרטי, אשר בונה דירה באמצעות קבלן משנה, במטרה למכרה ולהפיק רווח יזמי מהמכירה – עשוי בהחלט להיכנס לגדר תחולתו של חוק המכר דירות. אף אם ניתן להרהר עיונית במצב משפטי זה, הרי החוק אינו עורך הבחנה כזו בין חברות בנייה ליזמים פרטיים. על רקע זה ניתן לציין כי ההצדקות להחלת החוק על חברות בניה מתקיימות במידה רבה גם בנוגע ליזמים פרטיים. ליזם הפרטי יש יכולת לוודא שהבנייה תיעשה כראוי, ואף לערוך הסכמים מול הקבלן המבצע, המסדירים את אחריות הקבלן כלפי היזם. כמו כן כאשר מדובר ביזם הבונה דירה במטרה למכרה ישנו חשש לשימוש בחומרי גלם זולים, ובנייה בסטנדרט נמוך על מנת לחסוך בהוצאות (זמיר, עמ' 176). כך או כך, וכאמור, לשונו של החוק אף היא רחבה דיה וכוללת גם אדם פרטי שאינו עוסק בבנייה ומכירה של דירות, אלא ייתכן שביצע עסקה כזו באופן חד פעמי. זאת כל עוד הוא בנה את הדירה במטרה למכרה. 10. נעבור לענייננו. אין חולק כי החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק חלה במקרה זה מאחר שהבית נמכר מיד לאחר סיום הבניה, ואף אדם לא גר בו למשך תקופה כקבוע בסעיף 9, לפני שנמכר לרוכשת. משמעות תחולת החזקה הינה כי על המוכר מוטל הנטל להוכיח שבנה את הבית שלא על מנת למכרו (להרחבה על החזקה הקבועה בסעיף 9 והעברת הנטל ראו: זמיר, עמ' 856). דהיינו, ברירת המחדל הינה כי הבית נבנה במטרה למכרו, ועל המוכר להצביע על ראיות המוכיחות באופן פוזיטיבי שהוא לא בנה במטרה למכור. בענייננו המוכר לא הרים נטל זה. כך דרכו של משפט, לעיתים קיימת חזקה משפטית ואי-עמידה בנטל הראייתי לסתור אותה מכריעה את גורל התובענה. בענייננו, המוכר למעשה לא הביא כלל ראיות פוזיטיביות התומכות בטענתו לפיה לא בנה את הבית על מנת למכרו, אלא כדי לגור בו עם משפחתו. הראיה המרכזית שתמכה בקביעה לפיה בנה את הבית על מנת לגור בו, היא עדותו. בעדות זו צוין למשל כי חדרי הילדים נבנו בקומה התחתונה, מה שנוגד את המקובל, וזאת על פי רצונו של המוכר לצורך מגורי משפחתו. כך גם נאמר בעדות כי החומרים בהם נעשה שימוש היו איכותיים, וסטנדרט הבניה היה ברמה גבוהה – בעוד שאם היה מדובר בבנייה למטרת מכירה, המוכר לא היה משקיע כל כך בבנייה. טענתו המרכזית של המוכר הייתה כי הבית שבנה במקביל בישוב הררית שבגליל נועד לשמש בית קיץ, אולם במהלך בניית הבית בקיסריה נושא הערעור שבפנינו – התברר כי אשתו מעדיפה לעבור לבית בישוב הררית על פני קיסריה, וכי הבית בהררית מתאים יותר עבור מגורי משפחתו. כך גם התברר כי מערכת החינוך שבישוב הררית עדיפה על זו שבקיסריה (עמ' 314 לפרוטוקול בית משפט קמא מיום 12.11.2012). בית משפט קמא ביסס את קביעתו לפיה חוק המכר דירות לא חל, על הדברים הבאים: "דברי הנתבע על כך שמלכתחילה התכוון לגור עם משפחתו בקיסריה וכי בנה את הבית בהתאם לצרכיו ולהעדפותיו (בעמ' 313-315 לפרו'), מקובלים עלי. ואולם, בלשונו, "בחיים יש שינויים". ואכן נוצרה סיטואציה שבה דווקא הישוב הררית, שבו בנה הנתבע בית קיץ באותה עת, התאים יותר למגורי משפחתו, הן מבחינת מערכת החינוך שבישוב והן מבחינת העדפותיה של רעייתו של הנתבע. על כן החליט הנתבע למכור את הבית בקיסריה ולהתגורר עם משפחתו בהררית." (עמ' 63 לפסק דינו של בית משפט קמא). 11. עולה כי שגה בית משפט קמא בקביעתו, לפיה הורם הנטל המוטל על המוכר לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק. יצוין כי ענייננו עוסק בבניית בית במקביל, בישוב הדורש אישור ועדת קבלה, אותה עברו המוכר ומשפחתו טרם סיום בניית הבית בקיסריה. לטענת המוכר, הבית בהררית נועד למגורים בימי הפנאי של המשפחה (עמ' 313 לפרוטוקול בית משפט קמא מיום 12.11.2012). דהיינו, המוכר עצמו מסכים שהבית שנבנה במקביל לא נועד למכירה, אלא למגורים, אף אם מגורים חלקיים. גישה זו מעצימה את הקושי בטענה לפיה הבית שנבנה בקיסריה במקביל לא נועד למכירה כבר בבנייתו. לכך יש להוסיף את עדויות האדריכל, ומהנדס המיזוג שלהלן – אשר עומדות בניגוד מוחלט לטענת המוכר. האדריכל, אשר אף תכנן את הבית הנוסף בישוב הררית עבור המוכר, הבהיר בעדותו כי המוכר אמר לו שהוא לא מתכוון לגור בבית בקיסריה, זאת בניגוד לבית בהררית בו להבנתו של האדריכל תכננו לגור המוכר ומשפחתו. כמו כן האדריכל הצהיר כי: "כבר אז הבהיר מר לבנשטיין כי על הבית להיות מרשים ככל האפשר על מנת שניתן יהיה למכור אותו במחיר הגבוה ביותר האפשרי, ויחד עם זאת הדגיש כי יש לתכנן את הבית באופן שעלות הבניה תהיה נמוכה ככל הניתן" (ס' 4 לתצהירו של האדריכל מיום 17.5.2011). מהנדס המיזוג הצהיר בהתייחס לשנת 1995 כי: "בהקשר זה ראוי להוסיף, כי באותה עת או בסמוך לכך ציין לבינשטיין בפני כי הוא מעוניין למכור את הבית וככל הנראה גם מסיבה זו בחר לבינשטיין בחלופה הזולה יותר בקשר למערכת מיזוג האוויר שחייבה כאמור התקנה הצללות וזכוכית מבודדת" (ס' 18 לתצהירו של מהנדס המיזוג מיום 16.4.2009). המוכר טען כי לשני עדים אלו היה אינטרס ברור להביא לתוצאה לפיה חוק המכר דירות חל עליו, על מנת להסיר מעצמם את האחריות לליקויים, וכי עדותם אינה אמת (עמ' 313 לפרוטוקול בית משפט קמא מיום 12.11.2012). ברם, מאחר שהנטל מוטל על כתפיו של המוכר, ומאחר שמלבד הסבריו בדבר השינוי בהבנתו כי הישוב הררית מתאים יותר למגורי משפחתו – לא סופקה ראיה לתמיכה בגישתו – הרי שלא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו. יושם הלב, אינני קובע נוסחה שנועדה לכמת את הנטל הראייתי המוטל על הטוען לסתירת החזקה, אלא מסתבר כי ענייננו איננו גבולי. לב ההוכחה שהציג המוכר הוא בעדותו. כאמור עדות זו אינה משתלבת עם עדויות אחרות שהובאו. מעבר לכך וכפי שצוין, המוכר לא הביא ראיות פוזיטיביות חיצוניות לבסס את עמדתו. בהינתן כל אלה אין לקבוע כי עמד בנטל שדרש ממנו המחוקק. בהתאם, מסקנתי היא שהמוכר נכנס תחת הגדרת "מוכר" לפי חוק המכר דירות, והחוק חל עליו. השלכות תחולת חוק המכר דירות 12. נפקות תחולתו של חוק המכר דירות בענייננו אינה פשוטה היא – ודורשת בחינה של הליקויים השונים בגינם תבעה הרוכשת פיצוי מהמוכר. סעיף 4(א) מפרט את המקרים בהם ייקבע כי המוכר הפר את חיוביו כלפי הקונה, במצב של אי-התאמה בתוך תקופת הבדק הקבועה בתוספת, או תקופת האחריות, לפי העניין. קביעת תחולתו של החוק משמעותה גם כי היה על המוכר לצרף להסכם המכר מפרט לפי סעיף 2(א) לחוק, ומשלא עשה זאת, חל סעיף 5 לפיו רואים את המוכר כמי שהתחייב למסור את הדירה כשכל פרט שנדרש להופיע במפרט יהיה באיכות גבוהה. אכן סעיף 5(ג) מעביר את הנטל להוכיח איכות גבוהה כאמור אל כתפי המוכר. ברם, אין הדבר אומר שהקונה יכול לתקן כל אי-התאמה ולזכות להחזר הוצאותיו מהמוכר. סעיף 4ב מסדיר סוגיה זו באופן הבא: 4ב. (א) התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר. (ב) חזרה והתגלתה אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית לאחר שהמוכר תיקן אותה פעם אחת או יותר במשך שנתיים שתחילתן במועד הודעת הקונה או קונה המשנה בדבר אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית, או שתיקונה של אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית דחוף והמוכר לא תיקן אותה בתוך זמן סביר ממועד הודעת הקונה או קונה המשנה כאמור, רשאי הקונה או קונה המשנה לתקנה והמוכר יישא בהוצאות התיקון. (ההדגשות הוספו) החוק צועד בשני מסלולים בו זמנית, המשתלבים אחד עם השני. בד בבד עם הדרישה מהמוכר לתקן פגמים בבנייה, נדרש הקונה להעניק לו הזדמנות נאותה לביצוע התיקון. שילוב החובות נועד להדגיש את ההעדפה לתיקון הפגם על ידי המוכר. חובתו לתקן אך יש להעניק לו הזדמנות ראויה לעשות כן. אומנם הנטל המרכזי מוטל על המוכר, אך על הקונה להפעיל את המנגנון בהליך הראשוני. כשם שהשעון מתקתק לגבי המוכר, בכל הקשור לביצוע התיקון – כך השעון מתקתק לגבי הקונה בייחס לגילוי הפגם. לצורך הכרעה אנו נדרשים לבחינת שתי שאלות: האחת, האם פעלה הרוכשת בהתאם לקבוע בסעיף 4ב הדורש פניה מוקדמת למוכר טרם התיקון על ידי הקונה. שתיים, האם אי-ההתאמה הנטענת לגבי כל ליקוי התגלתה בתוך התקופה הרלוונטית – בדק או אחריות לפי העניין. תשובה חיובית לשתי שאלות אלו הינה הכרחית על מנת שהרוכשת תזכה לשיפוי בגין הוצאותיה. 13. בייחס לשאלה הראשונה, בית משפט קמא קבע כי הרוכשת לא פנתה למוכר או לבעלי מקצוע מטעמו לתיקון הליקויים המאוחרים. כדבריו: "הגעתי למסקנה כי התובעת לא פעלה כפי שהוסכם במערכת החוזית שבין הצדדים ולא פנתה במועד לבעלי המקצוע" (עמ' 71 לפסק הדין). קביעה עובדתית זו אומנם נקבעה לצורך בדיקת עמידת הרוכשת בתנאי ההסכם החוזי, אך הינה רלוונטית במידה דומה לשאלת עמידתה בתנאי סעיף 4ב לחוק המכר דירות. בערעורה טוענת הרוכשת כי שגה בית משפט קמא בקביעה זו, תוך שהיא מפנה לפניותיה למוכר מיום 11.5.1998 ומיום 27.7.1998 – אולם שתי פניות אלו בוצעו טרם מסירת החזקה בבית, ומתייחסות לליקויים המוקדמים. הרוכשת מפנה לחוות דעת בם מטעמה, שנשלחה גם היא למוכר מעט לאחר המסירה ועל כך אין חולק, אולם גם חוות דעת זו מתייחסת לליקויים המוקדמים. יוזכר כי בגין הליקויים המוקדמים, אשר צוינו בחוות דעת בם, ולגביהם כן פנתה הרוכשת למוכר – נפסקו לטובתה פיצויים בסך 170,000 ש"ח. דעתי היא כי מלבד בעניין מיזוג האוויר כפי שיפורט מיד, ומלבד הליקויים המוקדמים בגינם כבר קיבלה פיצוי – לא פעלה הרוכשת בהתאם להוראות חוק המכר דירות בתיקון הליקויים המאוחרים, ועל כן לא זכאית לשיפוי בגין הוצאותיה עבורם. 14. ברם, נראה כי בנוגע לסוגיית מיזוג האוויר, הרוכשת כן פנתה במועד למוכר בדבר הליקוי, והמוכר היה מודע לכך. הדבר עולה בבירור מתצהירו של מהנדס המיזוג לפיו הרוכשת פנתה אליו בנוגע לליקויים במערכת המיזוג בשנת 1998, ומכך שהמוכר עצמו פנה אל המהנדס בנושא במכתב מיום 14.2.1999. לפי תצהירו של המהנדס, כבר בתחילת ההתקשרות לגבי התקנת מערכת המיזוג הוא הבהיר למוכר שיהיה צורך בביצוע הצללות והתקנת זכוכית מבודדת, על מנת שמערכת המיזוג תעשה את מלאכתה. ההצללות והבידוד כאמור לא בוצעו על ידי המוכר. בהינתן קביעתו של בית משפט קמא שחוק המכר דירות אינו חל, ליקוי זה בכל מקרה לא נכנס תחת תקופת האחריות החוזית של שנה אחת מיום חתימת החוזה. זו ככל הנראה הסיבה לכך שבית משפט קמא לא התייחס לפנייתה זו של הרוכשת, ולא קבע ממצא עובדתי לגביה. בהקשר זה יצוין כי גם בחוות דעת בם שהוגשה יום לאחר תום תקופת האחריות החוזית לא צוינו ליקויים כלשהם במערכת המיזוג. 15. וזאת נבהיר. עסקינן בסכסוך הנמשך כבר קרוב לעשרים שנה, כאשר טובת כל הצדדים תהיה בסיום הפרשה בערכאה זו. לנוכח הנחת בית משפט קמא כי אין להחיל את חוק המכר דירות, הוא לא נדרש לבחון למשל ליקויים שהתרחשו לאחר תום תקופת האחריות החוזית. ניתן להתמודד עם חסר זה בדרכים שונות. ברם, השבת הדיון לבית משפט קמא לצורך הכרעה בנושא מערכת המיזוג, ונפקות תחולתו של חוק המכר דירות – תגרום לעיכוב משמעותי בסיום הסכסוך, ולעלויות רבות לצדדים. על כן דעתי היא כי מוטב לבחון סוגיות אלו כעת, ולהכריע בהן לגופן ככל שניתן – וניתן. 16. התקופה בה פנתה הרוכשת למהנדס המיזוג ולמוכר בעניין מיזוג האוויר נכללת בתוך תקופת האחריות לפי סעיף 4(3) לחוק המכר דירות, וסעיף (10) לתוספת. יצוין כי לא הוכח שחוסר ההתאמה במערכת המיזוג נובע מכשל בתפקוד המזגן עצמו, אלא כתוצאה מהיעדרן של רשתות הצללה ובידוד בחלונות הבית, יחד עם חוסר התאמת גודל פתח האוורור בתקרה והספק המזגנים. על פי חוות דעת מומחה מטעם הרוכשת מיום 25.4.2001 (להלן: חוות דעת שור), ההוצאות הנדרשות לצורך הליקויים והחסרים במערכת המיזוג עומדות על סכום של 123,786 דולר. בחוות דעת ארידור מטעמו של המוכר הוסכם עם חלק מקביעותיו של שור, אך צוין כי הסכומים שפורטו בחוות דעת שור הינם מוגזמים, וכי העלות הכוללת של השלמת חוסר ההתאמה במערכת המיזוג מגיעה לסכום של 130,856 ש"ח. יצוין כי לפי המומחה מטעמו של מהנדס המיזוג (להלן: חוות דעת הררי) אשר אף העיד במסגרת ההליך קמא, מערכת המיזוג שהותקנה הייתה מתאימה לסלון, ולכל היותר נדרשה הוצאה של כ-20,000 ש"ח על מנת להגיע לקירור מיטבי. לאור האמור, בהינתן שלוש חוות הדעת שצוינו לגבי מערכת המיזוג, ובהתחשב בכך שהרוכשת ובן זוגה ביצעו שינויים בבית לאחר כניסתם אליו, באופן שעשוי להשפיע במידה מסוימת על תפקודה של מערכת המיזוג – אני סבור כי במקרה זה פסיקת פיצוי בסך 100,000 ש"ח לטובתה של הרוכשת בגין אי-ההתאמה בנושא המיזוג, מהווה סכום ראוי. מסקנה זו נותנת משקל לחוות דעת מטעם המוכר תוך שילוב עם חוות דעת מטעם מהנדס המיזוג. נלקח בחשבון המשקל שבית משפט קמא העניק למומחים השונים, תוכן חוות הדעת, וכן העלות של מערכת המיזוג. תשלום הסכומים העודף 17. בנוגע לטענות הסכומים ששולמו ביתר – המוכר טוען כי הרוכשת חייבת לו סכום בסך 81,950 ש"ח, בעוד שהרוכשת טוענת כי המוכר חייב לה 26,013 דולר ששולמו ביתר. מעיון בתחשיבי הצדדים עולה כי הדין עם הרוכשת באופן חלקי (ס'127-141 לתצהיר המוכר, ס' 220-246 לתצהיר בן זוגה של הרוכשת). ראשית, נפלו טעויות בתחשיב הרוכשת בכך שהיא לא כללה את הריבית המוגדלת שהיה עליה לשלם בגין האיחור בין יום 15.7.1998 ליום 21.7.1998, בו שולמה יתרת התמורה בסך 950,000 דולר. הפרש ריבית זה עומד לגישת המוכר על 7,694 דולר. על פי תצהירי המוכר ובן זוגה של הרוכשת, הסכום שהוסכם כי המוכר צריך להשיב לרוכשת בגין זיכויים הוא 41,800 דולר. הרוכשת טענה לסכומים נוספים המביאים את סכום הזיכוי לסך של 49,324 דולר – אולם לא הגיבה להסתייגויותיו של המוכר בנוגע אליהם. מנגד, הסכום שמוסכם כי הרוכשת הייתה צריכה להחזיר למוכר בגין הפרשי ריבית הוא 25,486 דולר. לגישת המוכר מגיעים לו סכומים נוספים בסך 9,250 ש"ח בגין הפרשי שער לפי סעיף 6ה' לחוזה, ובגין תשלומי ארנונה ששולמו על ידו עד לסוף שנת 1998 – גם לסכומים אלה לא התייחסה הרוכשת. נסכם נקודה זו. אין חולק כי המוכר היה צריך להשיב לרוכשת סכום של 41,800 דולר. אין גם חולק כי הרוכשת הייתה צריכה לשלם למוכר סכום של 25,486 דולר. המוכרת התעלמה מחובתה לשלם הפרשי ריבית בגין התקופה שאחרי יום 15.7.1998, בסך 7,694 דולר, וכן לא התייחסה לטענות המוכר בנוגע לתשלומי הפרשי השער והארנונה בסך 9,250 ש"ח. לאחר קיזוז הסכומים עולה כי המוכר חייב לרוכשת סכום של כ-21,000 ש"ח. חישוב זה נעשה לפי שער דולר של 3.52 המופיע בתצהירי שני הצדדים כנכון לאותה תקופה. 18. בנוגע לשאר טענותיה של הרוכשת לגבי ליקויים נוספים ועוגמת נפש – איני סבור כי יש מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא. חובות צדדים נוספים 19. מאחר שלגישתי אכן על המוכר לשלם לרוכשת סך של 100,000 ש"ח בגין אי-ההתאמה במערכת מיזוג האוויר – יש לבחון את שאלת ההודעות שנשלחו לצדדים שלישיים בנושא. מטבע הדברים המוקד הוא במהנדס מיזוג האוויר, אשר היה אחראי על ביצוע התקנתה של מערכת המיזוג בהתאם לתכניות. בנקודה זו ציין מהנדס המיזוג בתצהירו כי אכן בוצעו שינויים מהתכנית המקורית (ראו ס' 28 ו-40 לתצהירו של המהנדס). לטענת המהנדס מרבית שינויים אלו בוצעו לנוכח דרישתו של המוכר להוזיל את עלויות התקנת מערכת המיזוג. עולה מהחומר כי אכן מרבית האחריות לאי-ההתאמה במערכת המיזוג מוטלת על כתפי המוכר, בין היתר לאור אי-התקנת מערכת ההצללה והבידוד בחלונות – אולם בכל הנוגע לשינויים במערכת המיזוג עצמה, אחריות מסוימת הייתה מוטלת על מהנדס המיזוג. כך למשל בנוגע לטענתו שגילה כי פתח האוורור לא נעשה במידות הדרושות – היה עליו לפנות למוכר לשם תיקון הליקוי, ולא להשאירו כמות שהוא תוך ידיעה שהוא אינו מתאים למיזוג הבית. כך גם לגבי רכישת מזגנים בהספק נמוך ממה שתוכנן. לאור האמור אני סבור כי על מהנדס המיזוג לשאת בסך 20,000 ש"ח מהפיצוי המגיע לרוכשת, בעוד המוכר יישא ב-80,000 ש"ח הנותרים. בנוגע לשאר ההודעות לצדדים שלישיים ששלח המוכר – איני סבור כי יש להטיל אחריות בעניינם. 20. מהנדס המיזוג שלח הודעה לצד רביעי, היא חברת הביטוח משיבה 6 (להלן: חברת הביטוח), אשר ביטחה אותו בביטוח אחריות מקצועית. כמו כן נשלחה הודעת צד רביעי למשיב 5 אשר תכנן את מערכת המיזוג, אולם לאור הסטיות מהתכנית שתכנן משיב 5, לא השתכנעתי כי יש מקום להטיל עליו אחריות במקרה זה. בנוגע לחברת הביטוח, לטענת המהנדס הוא זכאי לשיפוי שכן יום הגשת התביעה על פי פוליסת הביטוח הוגדר בתור "היום בו נודע למבוטח לראשונה על מקרה הביטוח אשר באופן סביר ניתן היה לצפות שיהווה עילה או בסיס לתביעה נגדו". תקופת הפוליסה חלה עד ליום 31.8.1998, כאשר לטענת המהנדס נודע לו על התקלות במערכת המיזוג במחצית הראשונה של שנת 1998. חברת הביטוח מצידה טוענת כי הפנייה למהנדס מצד הרוכשת הייתה רק אחרי חודש אוגוסט 1998, בו הסתיימה תקופת הפוליסה. בנוסף הצהיר המהנדס עבור קבלת פוליסה חדשה מחברת אליהו חברה לביטוח בע"מ שתחילתה ביום 1.9.1998 – כי לא הוגשו נגדו תביעות קודמות, וכי לא ידוע על נסיבות העלולות לעודד תביעה נגדו. כמו כן טוענת חברת הביטוח כי עד לשנת 2003 לא פנה אליה בייחס לתביעות האמורות, בניגוד לסעיף 1 לפוליסה הדורש הודעה מידית בנסיבות אלו. המהנדס לא התייחס להצהרותיו בפני חברת אליהו, העומדות בסתירה עם הצהרתו כי נודע לו על אפשרות הגשת התביעה עוד בתוך תקופת הפוליסה. כמו כן העובדה שהרוכשת קיבלה את מפתחות הבית רק ביום 3.8.1998 (ס' 53 לתצהיר בן זוגה של הרוכשת), והגעתו של המהנדס לבדיקת מערכת המיזוג בחודש אוקטובר 1998 – תומכים במסקנה זו (ס' 121 לתצהיר בן זוגה של הרוכשת). חיזוק נוסף לעמדת חברת הביטוח טמון בכך שבחוות דעת בם מיום 18.8.1998 לא צוינו ליקויים כלשהם במערכת המיזוג. נוכח האמור, עולה כי המהנדס אינו זכאי לשיפוי מחברת הביטוח בגין הפיצוי בסך 20,000 ש"ח. סיכום 21. עסקינן בפרשה ארוכה ומורכבת, הנוגעת למגוון ליקויי בנייה אשר רובם תוקנו זה מכבר. כאמור, הסכסוך נמשך כבר קרוב לעשרים שנה, והאינטרס המשותף לכל הצדדים הוא סיומה של הפרשה. סבורני כי בענייננו חוק המכר דירות חל על העסקה, מאחר שהמוכר לא הרים את הנטל לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק. עם זאת, נקבע כדין שהרוכשת לא פעלה באופן מלא לפי הוראות החוק, הדורשות פנייה מוקדמת למוכר לצורך תיקון הליקויים המאוחרים. בנוגע לליקויים המוקדמים כבר קיבלה פיצוי בסך 170,000 ש"ח על ידי בית משפט קמא, ובכך לא מצאתי מקום להתערב. ברם, בנוגע לסוגית מערכת מיזוג האוויר עולה כי הרוכשת פעלה בהתאם להוראות החוק, ותקופות האחריות הקבועות בחוק ובתוספת חלות על אי-התאמה זו. על כן דעתי היא כי לרוכשת מגיע פיצוי בסך 100,000 ש"ח בעניין זה. על המוכר לפצות את הרוכשת בסך של 80,000 ש"ח בגין ליקויים אלו, כאשר בהתאם להודעת צד שלישי ששלח המוכר למהנדס המיזוג, יישא המהנדס בסך של 20,000 ש"ח מתוך סכום הפיצוי הכולל. זאת לאור הסטיות מתכנית המיזוג ואחריותו בנושא. לא מצאתי כי צדדים רביעיים אליהם שלח הודעות מהנדס המיזוג נושאים באחריות. בנוגע לסכומים העודפים ששולמו, מצאתי כי הדין עם הרוכשת באופן חלקי במובן זה שהמוכר נדרש לשלם לה 21,000 ש"ח. יוצא אפוא, וכך אציע לחבריי, כי המוכר ישלם לרוכשת, בנוסף לסכום שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי בסך 170,000 ש"ח, סכום של 101,000 ש"ח, ומהנדס המיזוג ישלם לרוכשת סכום של 20,000 ש"ח. סכומים אלה הם מיום הגשת התביעה. לעניין הוצאות משפט, לו תישמע דעתי – בהתחשב בסכום התביעה והתוצאה אליה הגעתי, סכום שכר טרחת עורך הדין שנפסק לטובת המוכר בהליך קמא בסך 130,000 ש"ח יופחת, ויעמוד על 35,000 ש"ח. תוצאה זו מתייחסת לשני ההליכים, ונותנת ביטוי מסוים לעמדת בית המשפט בהליך קמא. כמו כן, המוכר ישלם סך של 7,000 ש"ח לכל אחד מהמשיבים 3 ו-4. מהנדס המיזוג ישלם סך של 7,000 ש"ח לכל אחד מהמשיבים 5 ו-6. סכום ההוצאות מהיום. סכום שכר הטרחה לטובת המוכר אשר נפסק על ידי בית משפט קמא, והופחת בפסק דין זה לסכום של 35,000 ש"ח, הינו מיום מתן פסק דינו של בית משפט קמא. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏י' בטבת התשע"ח (‏28.12.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15040500_Z19.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il