פסק-דין בתיק ע"פ 405/03
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט לערעורים פליליים
ע"פ 405/03
בפני:
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת א' חיות
המערער:
פלוני
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין
שניתנו בבית-המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 4069/01 מיום 11.12.2002 שניתן על
ידי כבוד השופטים יפה הכט, משה רביד ויעקב צבן
תאריך הישיבה: י"ט בטבת
התשס"ד (13.1.04)
בשם המערער: עו"ד
ראובן בר חיים
עו"ד
רוזט בר חיים
בשם המשיבה: עו"ד
רבקה לוי גולדברג
עו"ד
דודי זכריה
פסק-דין
השופט מ' חשין:
המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בירושלים
בביצוע מעשי אינוס ומעשי סדום באישתו ובהתעללות בבתו. משהורשע כך בדינו גזר עליו
בית-המשפט ארבעים ושמונה חודשי מאסר, מתוכם שלושים חודשים לריצוי בפועל והיתרה
על-תנאי. הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה, כולה או מיקצתה, ולחלופין - כנגד העונש.
2. ואלה היו עיקרי הדברים כפי שקבעם בית-משפט
קמא לעניינן של עבירות האינוס ומעשי הסדום: המערער והאשה (המתלוננת)
נישאו בשנת 1991 ונולדו להם שלוש בנות, בשנים 1992, 1995 ו-1997. המערער היה הדמות
הדומיננטית בבית, ובמהלך השנים נתפתחה בין בני הזוג מערכת יחסי-מין אינטנסיבית
ומגוונת מאוד אותה יזם והכתיב המערער. בקיץ שלשנת 2001 היה למתלוננת קשר רומנטי עם
גבר זר. דבר אותו קשר נתגלה למערער, ויום אחד, בחודש נובמבר 2001, הציג לפני
המתלוננת ראיות שאסף להוכחת חשדו בה. המתלוננת הודתה בקיומו של הקשר. אותו יום
החלה מסכת קשה שנמשכה ארבעה ימים ולילות, ובהם אנס המערער את המתלוננת והוסיף
וביצע בה מעשי סדום למיניהם. מעשים אלה עשה המערער תוך שהוא משפיל ומבזה את
המתלוננת ובהתעלמו מתחנוניה כי יחדל ממעשיו. לגבי מיקצת מן המעשים שעשה המערער
במתלוננת אותם ימים החליט בית המשפט לזכותו, ולגבי מעשים אחרים - מעשי אינוס ומעשי
סדום - החליט להרשיעו. כך הורשע המערער בשני מעשי אינוס, בארבעה מעשי סדום
ובאיומים.
3. אשר לאישום ההתעללות: בתם הבכורה של
בני-הזוג סובלת מליקוי שביטויו העיקרי קושי בקריאה ובהתארגנות, ונמצא לו לבית המשפט
- ברוב דעות - כי התנהגותו של המערער כלפי ביתו עלתה כדי התעללות בה. כך, למשל,
נהג המערער לקלל את הילדה ולכנותה בכינויי גנאי; איים על בתו כי יזרוק אותה מהבית
לפנימיה; פעם אחת הצליף בחגורה לידה וקצה החגורה פגע בה; באירוע אחר, משנתקשתה
לבחור בגדים בבוקר, היכה אותה פעמים אחדות; פעם אחרת, משנתקשתה בקריאה, איים
המערער על הילדה כי ישים ספרים על ראשה ואש תחת צווארה כדי שתתרכז בקריאה, והוסיף
והניח מחדד גדול על ראשה. בעניינו של אישום זה נחלקו דעותיהם של שופטי בית-משפט
קמא. שופטי הרוב סברו כי יש לראות את התנהגותו של המערער כמיכלול מתמשך של הטלת
אֵימה על הילדה והשפלתה - קרא: התעללות בה - בעוד אשר שופט המיעוט סבר כי מעשי
המערער כלפי בתו לא נעשו באופן שיטתי ולא כללו יסוד של אכזריות או רשעות כנדרש
בעבירת התעללות. לסוף הורשע המערער בעבירת התעללות בקטין בידי האחראי לו, עבירה
כהגדרתה בסעיף 368ג סיפה לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
4. טיעוני המערער נגד הרשעתו בדין פורשים עצמם
על-פני ארבעים וחמישה עמודים צפופי-שורות, ונוספו להם טיעוני השלמה ארוכים על-פה.
קראנו את הטיעונים שבכתב, שמענו את הטיעונים על-פה, ואולם לא נמצא לנו כי עלה בידי
עו"ד בר-חיים לערער מימצאי-עובדה שקבע בית-משפט קמא. ההרשעה בעבירות האינוס
ומעשי הסדום מייסדת עצמה, בעיקרה, על אמון שנתן בית-משפט קמא בעדותה של המתלוננת
ובראיות חיזוק שנמצאו לאותה עדות, ואנו לא ראינו הצדק להתערב במימצאי עובדה שנקבעו
ואשר על-פיהם עשה המערער בגופה של המתלוננת מעשים שלא בהסכמתה החופשית ובניגוד
ברור לרצונה. בית-משפט קמא פירט בפירוט יֶתֶר את הראיות שבאו לפניו ואת המסקנות
הנדרשות מאותן ראיות, ואנו לא נמצא לנו טעם טוב להתערב במימצאים שקבע. נוסיף ונזכור
כי מעשיו של המערער נעשו לאחר השינוי שנתחולל – בשנת תשס"א-2001 -בהגדרתה של
עבירת האינוס. אכן, מאז תיקון מס' 61 לחוק העונשין, אוֹנֵס הוא -כהגדרת סעיף
345(א)(1) לחוק העונשין - "הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית", ואין ספק
כי המערער חִייב עצמו הן במעשי האינוס הן במעשי הסדום שבהם הורשע. אשר לעבירת
ההתעללות, גם כאן לא נמצא לנו טעם ראוי שלא לאשר מימצאים שקבע בית-משפט קמא באשר להתנהגותו
של המערער כלפי בתו הבכורה ובאשר למעשים שעשה בה.
5. משראינו לאשר את מימצאי בית-משפט קמא
בעבירות האינוס ובמעשי הסדום, נדרשת מאליה הרשעתו של המערער בעבירות אלו. אנו לא
נותר לנו אפוא אלא לדחות את ערעורו של המערער בעניינן של אותן עבירות. אשר לעבירת
ההתעללות בקטין, ומתוך שבית-משפט קמא נחלק בדעתו, נוסיף ונאמר בה דברים אחדים.
מעט על עבירת ההתעללות
6. עבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע הוגדרה בסעיף
368ג לחוק העונשין, וכך מורה אותנו החוק:
התעללות בקטין או בחסר ישע
368ג. העושה בקטין או בחסר ישע
מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על
קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים.
עבירת ההתעללות עבירה של התנהגות היא, והיסוד הנפשי
המלווה אותה עניינו במודעות העושה לטיב המעשה ולקיום הנסיבות הנמנות עם פרטי
העבירה, הכל כאמור בהוראת סעיף 20(א) לחוק העונשין.
החוק אינו מורנו "התעללות"
מהי, וניתנת אמת להיאמר שמושג ההתעללות יש בו יותר מן התיאור מאשר מן ההגדרה. ניתן
לתת בו סימנים אך לא נדע להגדיר במדוייק את גבולותיו. נוכל למצוא בו מאפיינים אך
נתקשה להציב את גבולותיו סביב-סביב. וכפי שנאמר ברע"א 1684/96 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מפעלי נופש חמת גדר, פ"ד נא(3) 832, 846: "'התעללות'
פירושה התנהגות קשה ואכזרית כלפי הזולת, השפלתו של הזולת, עשיית רע לזולת."
אמרה השופטת ביניש על עבירת ההתעללות (ע"פ
4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 168, 169):
ככלל, נראה כי התעללות, והתעללות גופנית בגדרה, מתייחסת למקרים שמחמת
אופיים וטיבם - המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד.
היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה . . . מקנה
לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך
בהפעלת כוח..
. . .
נקודת המבט המכריעה לצורך קביעת התקיימותה של העבירה - היא של המתבונן
מן הצד, קרי נקודת המבט האובייקטיבית הבוחנת את התנהגותו של המתעלל כלפי הקורבן.
וכפי שסיכם השופט אנגלרד את דבריה של השופטת ביניש
(שם, 190):
... ראשית, סדרה מתמשכת של מעשים או מחדלים, כאשר ייתכן שכל מעשה (או
מחדל) בשרשרת ההתעללות, לא יישא אופי אכזרי או משפיל. עם זאת הצטברות המעשים או
המחדלים והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה, לאכזריות, להשפלה ולביזוי
או להטלת אימה, שיקימו התעללות. שנית, תכונות אלה של אכזריות, הטלת פחד ואימה,
השפלה או ביזוי יכולות להתקיים גם במעשה חד פעמי. שלישית, מעשים שנועדו להטלת
מרות, להפחדה, לענישה או לסחיטה. רביעית, הימצאותו של המתעלל בעמדת כוח או מרות
כלפי קורבנו, באופן שהקורבן מצוי בעמדת נחיתות וחוסר אונים ללא יכולת להגן על
עצמו, כלומר מאפיין של פער כוחות."
השופטת ביניש מדברת על מצפון, על רגש ועל
מוסר כיסודות יוצרים במושג ההתעללות, ועצם הידרשותה ל"דברים שבלב" אלה
כמורי-דרך להבנתה של "התעללות", ילמדנו לדעת כי מושג ההתעללות מסרב לתחום
עצמו בדל"ת אמות של מושגיות מדוייקת. אכן, אין בידינו אלא אמת-מידה כללית
וכוללנית לדעת ולהבחין אימתי, למשל, ייאשם אדם בסידרת תקיפות של הזולת ואימתי תהפוך אותה סידרת תקיפות והיתה להתעללות. השופט
אנגלרד, בדעת מיעוט, סירב לאמץ את מיבחן המצפון והרגש (שם, 193), שלדעתו יש לפרש
את מושג ההתעללות כמתפרש על "מעשים של אלימות קשה ואכזרית שיש בהם כדי להשפיל
את הקורבן ולבזותו" (שם, 196). על צידי שלי אומר ואודה, שנתקשיתי להבדיל ולהבחין
בין מיבחן שהציגה לפנינו השופטת ביניש לבין מיבחן שהציג לפנינו השופט אנגלרד.
ולשופט אנגלרד כך אומַר: מעשים של אלימות קשה, מַהֵם - ידעתי; אלימות
"אכזרית" ומעשים שיש בהם כדי "להשפיל" את הקורבן ו"לבזותו",
מַהֵם - נתקשיתי לומר.
ועל כך אוסיף ואקשה: האם לא המצפון, הרגש
והמוסר - אם תרצו: האיש הקטן שבליבנו פנימה, המוסר המקובל והשקפות החברה מעת לעת -
הם שיורו אותנו הדרך להבנה ולסיווגם של מעשים או מחדלים אלה ואחרים כבאים במיסגרות
של "אכזריות" של "השפלה" ושל "ביזוי"? הנה-כי-כן,
חברתי וחברי יצאו משני מקומות ולסופה של דרך מוצאים הם עצמם חונים בחצר אחת. ראו
עוד: ע"פ 5598/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 1, 7-6, בו אימצה השופטת שטרסברג-כהן את מיבחניה של השופטת ביניש בפרשת פלונית, בהוסיפה כי "בדרך כלל
התעללות מאופיינת בסדרה מתמשכת של מעשים שהצטברותם והתמשכותם לאורך זמן הם המביאים
את ההתנהגות לדרגת חומרה, אכזריות, השפלה, ביזוי והטלת אימה שיקימו התעללות".
בע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 293, 303-301, קבע בית
המשפט, מפי הנשיא ברק, כי ככל שהקורבן חסר ישע הוא וככל שיש בהתנהגות הנאשם יסוד
של השפלה כן ניטה לראות במעשים מעשי התעללות. למותר לומר כי לא כל דפוס של אלימות
יעלה להיותו התעללות. ראו והשוו: ע"פ 5224/97 מדינת ישראל נ' שדה אור פ"ד
נב(3) 374; ע"פ 6535/01 דמיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, בפיסקה 23 לפסק-הדין).
ומן הכלל אל הפרט
7. אלה הם מימצאי העובדה שקבע בית-משפט קמא
לעניינה של עבירות ההתעללות (להלן נכנה את הילדה "א"):
הנאשם איים על א' כי יעבירה לפנימיה אם לא תלמד להתלבש ולהתארגן מהר;
הנאשם שם על ראש א' מחדד או ספר ואיים כי יבעיר אש תחת צווארה על מנת שתמשיך ללמוד
לקרוא; א' ידעה מיד כי איום האש הוא רק "כאילו"; הנאשם הצליף בחגורה ליד
א' וקצה החגורה פגע בה וגרם לה לפחד ולבכי; הנאשם היכה את א' שתיים-שלוש מכות בשל
העובדה שלא התלבשה במועד בבוקר; א' פוחדת מהנאשם. מעשים אלה נעשו במשך שנה-שנתיים,
עד נובמבר 2001, עת א' נחקרה.
למימצאים אלה יש להוסיף כי המערער העליב
את א' שוב ושוב על שאינה יודעת לקרוא. שופט המיעוט סבר כי אין במעשים אלה משום התעללות,
וכך אמר, בין שאר דבריו:
הנאשם רצה אמנם להפחיד את א' באיומים שישלחה לפנימיה או שישים אש
בצווארה ואיומים אלה אינם ראויים, אך היתה בבסיסם
כוונה חינוכית. הנאשם התקשה להשלים עם מגבלותיה של א', ילדה חכמה, הסובלת מליקויי
למידה, וניסה לדרבנה בשיטות מיושנות, חרף מודעות לקשייה. על הנאשם היה לנסות
ולהבין כי עליו לנקוט בשיטות אחרות, אך מה שעשה, מבחינה אובייקטיבית, אינו אלא
שיטת דרבון פסולה לשיפור הלימודים וההתנהגות ואין בה התנהגות אכזרית ומבישה.
מן הצד האחר, דעת הרוב היתה, כי אין
לבחון את מעשי המערער במנותק אלה מאלה. יש ונכון לראות את התנהגותו של המערער כלפי
הילדה כמיכלול. עוד מתארת דעת הרוב את פחדיה של הילדה מן המערער כפי שהדבר בא לידי
ביטוי בקלטת חקירתה בידי חוקרת הילדים; את הבעת פניה בעת שסיפרה על מה שעולל לה
המערער; ואת בקשתה כי המערער לא ידע על דברים שסיפרה לחוקרת. ולסוף:
אין לי ספק שההצלפה בחגורה שא' נבהלה ממנה ורצה בוכייה למתלוננת, הנחת
חפץ על ראשה, איום להניח אש מתחת לראשה, העלבונות שספגה מהנאשם על כך שהיא מתקשה
בקריאה, האיום לשולחה לפנימייה והמכות שקיבלה מהנאשם - כל אלה מצביעים על התעללות
גופנית ונפשית, שיש בה הטלת אימה או השפלה.
8. דעתי כדעת הרוב. בל נשכח שהילדה לא היתה כשאר
ילדים. הילדה היתה פגועת הטבע בסובלה מליקויי למידה. בא המערער והוסיף סבל על
סיבלה, ובאותם תחומים שהטבע פגע בה. התנהגות כלפי ילד פגוע בדרך שהמערער נהג בילדה
עולה, לדעתי, כדי התעללות. ככל שהקטן קטן יותר; ככל שחסר-הישע יותר חסר ישע הוא;
ככל שהנפגע חסר אונים הוא יותר; כן ניטה לראות בהתנהגות אלימה כלפיו - אלימה באורח
פיזי ואלימה בהתנהגות - התנהגות העולה כדי התעללות. הטענה כי זו היתה דרכו של
המערער בחינוך בתו אינה טענה. אם התנהגותו של יעקב כלפי דינה עולה כדי התעללות, המניע
להתנהגותו אינו כלל מן העניין. המניע אינו יסוד יוצר בהיווצרותה של העבירה. ראו
עוד והשוו: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת
ישראל (טרם פורסם, בפיסקאות 40-37 לפסק-הדין). המיבחן למעשה של התעללות מיבחן
אובייקטיבי הוא, והיסוד הנפשי הנלווה אליו אינו אלא המודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות
הנמנות עם פרטי העבירה.
הנה הוא אותו בוקר שהילדה - בשל מיגבלותיה
- מתקשה לבחור מה תלבש אותו יום, והמערער מכה אותה אך בשל כך. אומרת הילדה כי המכות
כאבו לה מאוד ואחת מהן אף העלתה בה חשש כי נשברה לה עצם. הנה הוא אותו מקרה
שהמערער מאיים על הילדה כי יצליף בה בחגורה ואף מצליף לידה על הריצפה, הצלפה שנגעה
קלות בידה. אלה מקרים שהצטרפו אלה אל אלה, ונערמו אלה על גבי אלה, והרי הילדה לא היתה
אלא כבת שבע או שמונה או תשע. וכך בענין קשיי הקריאה. הילדה העידה כי המערער נהג "לרדת"
עליה פעמים רבות, ואף העליבה באומרו לה שאחותה הצעירה עולה עליה בקריאה. במקרים
אחרים איים המערער על הילדה כי "יעיף" אותה לפנימיה. במקרה אחר השפיל
אותה בדרך אחרת עד שהילדה פרצה בבכי ורצה אל אמה. ואם מיצבור אירועים אלה אינו
התעללות, התעללות מהי - לא ידעתי. אכן, ההלכה מלמדת אותנו על מקרי התעללות קשים
יותר ; ראו, למשל, פרשת פלוני, ע"פ 5598/99, שם, 6; ע"פ 885/92 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל (לא
פורסם); ע"פ 8538/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 774; ע"פ 1420/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא
פורסם). ואולם אין בכל אלה כדי להוציא את התנהגותו של המערער כלפי בתו מכלל
היותה התעללות. אין ולא כלום בטענת המערער כי אוהב הוא את בתו כנפשו וכי נהג לפנקה
כפנק אב את בתו הצעירה. מעשיו מעשי התעללות הם, ועל כך חייב הוא להיענש.
9. אשר לעונש: מבין העבירות שהמערער הורשע
בהן חומרה מיוחדת נודעת לעבירות האינוס ומעשי הסדום. מעשי האינוס ומעשי הסדום שעשה
המערער מעשים קשים וחמורים הם, והעונש שנגזר עליו בוודאי אינו חמור כדי כך שנתערב
בו.
10. סוף דבר: אנו מחליטים לדחות את הערעור, הן
על הכרעת הדין הן על גזר הדין.
ש
ו פ ט
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.
היום, י"ח באדר תשס"ד (11.3.2004).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03004050_G05.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il