עוזי סגל נ. עו"ד גיורא גרינברג

פסק-דין בתיק ע"א 4042/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4042/08 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: עוזי סגל נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד גיורא גרינברג 2. איילון חברה לביטוח בע"מ 3. עמי תואר 4. יצחק חנוביץ 5. ניסים עמנואל 6. עו"ד שאול קוטלר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.3.2008 בבש"א 15409/07 (פש"ר 1506/00) שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ו' אלשיך תאריך הישיבה: כ"ו בחשון התשס"ט (24.11.08) בשם המערער: עו"ד בועז אדלשטיין; עו"ד הילה לב בשם המשיבים 1-2: עו"ד עמית פינס; עו"ד איריס אסא בשם המשיב 3: עו"ד סמדר כהן בשם המשיב 5: עו"ד יואב וקסלמן בשם המשיב 6: עו"ד יצחק אגר פסק-דין השופט י' דנציגר: האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלותו, לכאורה, של האחרון אשר בגינה מומשה ערבות שהעמיד להבטחת חובותיה של החברה? זו השאלה הניצבת לפתחנו במסגרת הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.3.08 בבש"א 15409/07 (פש"ר 1506/00) שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ו' אלשיך. השתלשלות האירועים 1. העובדות. בשנת 2000 מונה המשיב 1 (להלן – המפרק לשעבר) למפרק של החברות משתלות ע.נ.ע. לגידול דקלים וציקסים בע"מ וכל דקל חברה לשיווק דקלי נוי בע"מ (להלן יחד – החברה). במסגרת תפקידו פרסם המפרק לשעבר מכרז למכירת מלאי העצים והציוד של החברה, ובית המשפט של פירוק אישר את מכירת המלאי והציוד לזוכה במכרז, תושב ספרד (להלן – הרוכש הספרדי). המפרק לשעבר מסר לרוכש הספרדי חלק ניכר מן המלאי, מבלי שקיבל תחילה את התמורה המוסכמת והערבות הבנקאית שנתן הרוכש הספרדי להבטחת תשלום התמורה (להלן – הערבות הבנקאית) פקעה מבלי שהמפרק פעל לחלט אותה. עקב הטענות כבדות המשקל שהעלו בעלי המניות של החברה כנגד המפרק לשעבר, החליף בית המשפט המחוזי את המפרק לשעבר ובמקומו מונה המשיב 6, עו"ד קוטלר, לתפקיד מפרק החברה (להלן – המפרק החדש). זמן מה לאחר מינויו לתפקיד, פתח המפרק החדש בהליכים כנגד המפרק לשעבר בגין נזקים שגרם לכאורה לקופת הפירוק במהלך תקופת כהונתו, לרבות במסגרת התנהלותו מול הרוכש הספרדי ופקיעת תוקפה של הערבות הבנקאית. בסופו של יום, הופנו המפרק החדש, המפרק לשעבר ואיילון חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה את האחרון בביטוח אחריות מקצועית (להלן יחד – המשיבים 1-2), להליך גישור אצל המגשר, עו"ד רונן מטרי (להלן – המגשר), ובסיומו של הליך זה הסכימו הצדדים, בהמלצתו של המגשר, לפשרה לפיה ישלמו המשיבים 1-2, בלא להודות בדבר, סכום חד פעמי בסך 90,000 דולר ארה"ב (להלן – הסכם הפשרה). 2. התביעה האזרחית והבקשה להתרתה. טרם הגשתו של הסכם הפשרה לאישורו של בית המשפט של פירוק, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי תביעה אזרחית כנגד המפרק לשעבר וכנגד המשיבים 3-5, בעלי מניות בחברה (ת.א. 1833/07), מבלי שקיבל לכך היתר מבית המשפט של פירוק. יצויין כי מפסק דינו של בית המשפט של פירוק עולה כי הסכם הפשרה טרם הוגש לאישורו של בית המשפט של פירוק בעיקר משום שהמשיבים 1-2 טוענים כי מתן היתר להמשיך בתביעה אישית כנגד המפרק לשעבר הינה בבחינת תרתי-דסתרי להסכם הפשרה. במסגרת התביעה האמורה עתר המערער לחייב את המפרק לשעבר ואת המשיבים 3-5 בנזקים בסך של כ-3.4 מיליון ₪ שלטענתו נגרמו לו, בהיותו ערב אישית לחובות החברה כלפי בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן – הבנק), כתוצאה מרשלנותו של המפרק לשעבר אשר העביר את החזקה בנכסי החברה לרוכש הספרדי בטרם שולמה התמורה בגינם (אשר לא שולמה כלל בסופו של יום) והניח לערבות הבנקאית לפקוע מבלי שדאג להארכתה. המערער טען כי כתוצאה מההתרשלות האמורה נאלץ הוא לשאת באופן אישי בחובות החברה לבנק באופן שלחברה לא נגרם כל נזק ואילו לו עצמו נגרמו נזקים בהיקף של מיליוני שקלים. לאחר שהמשיבים 1-2 הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף, הגיש המערער לבית המשפט של פירוק בקשה למתן רשות להגשת תביעה כנגד המשיבים, שהיא נשוא פסק הדין שעליו הוגש הערעור שלפנינו (להלן – הבקשה). במסגרת הבקשה, טען המערער כי אין הוא מחויב בקבלת היתר מאת בית המשפט של פירוק להגשת תביעה כנגד המפרק לשעבר לפי סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן – הפקודה) שכן בעוד שהסעיף עוסק בנזק שנגרם לחברה כתוצאה מרשלנותו של בעל תפקיד, הרי שבעניינו, הנזק נגרם לו במישרין. עוד טען המערער כי משעה שפרע את חובה של החברה לבנק, שהוא נושה מובטח, נכנס הוא לנעליו של הבנק והוא בעל מעמד נפרד של נושה נזיקי. אשר להסכם הפשרה, טען המערער כי הסכם זה הוא בבחינת "לעג לרש" מבחינת הסכום שייכנס לקופת החברה וכי הליך הגישור התקיים מבלי שניתנה לו הזדמנות להעלות את טענותיו ולהביא את ראיותיו, אשר היה בהן, לטענתו, לשנות את תוצאות ההליך. 3. פסק הדין של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט של פירוק (כבוד סגנית הנשיא, השופטת ו' אלשיך), קבע כי פעולותיו של המפרק לשעבר באו לעולם במסגרת ניהול החברה שבפירוק ואילו היה האחרון מתנהל באופן מיטבי יותר כי אז התוצאה הייתה עשויה להיות שאל קופת הפירוק היו נכנסים סכומים גדולים יותר. לפיכך, נקבע עצם יכולתו של המפרק לשעבר להשפיע על מצבו של המערער היתה דרך "חוליה מתווכת בלעדיה אין" שעניינה החברה שבפירוק ואופן פעולתה. בית המשפט של פירוק קבע כי לא ניתן להתייחס אל קופת הפירוק כאל "פריזמה שקופה" שעמידתה בתווך אינה משפיעה על מהות וכימות הנזק, כאשר "דילוג" על קופת הפירוק כרוך בחשש ממשי לעיוות דין ולכשלים מהותיים אשר יורדים לשורשו של עניין. לפיכך, נקבע כי פיצוי נזיקי שעניינו האופן שבו מנהל מפרק את נכסיה של חברה שבפירוק דינו להשתלם לקופת החברה בלבד ורק לאחר מכן ניתן לחלקו בהתאם לסולם דיני הקדימה. בית המשפט של פירוק איבחן בין מקרה בו הנזק שנגרם נגזר מן הנזק שנגרם לחברה לבין מקרה שבו בעל תפקיד מזיק במישרין לצד ג' וקבע כי במקרה בו הנזק נובע ממימוש ערבות לחובות החברה לא קיימת מערכת יחסים ישירה עם המזיק לכאורה, כאשר ממילא נזקו של ערב טפל לחיוב העיקרי. בית המשפט של פירוק הוסיף וקבע כי כמעט כל נזק אשר נגרם לקופת הפירוק מתגלגל בסופו של יום על הנושים והוא אינו אלא גלגולו של הנזק שנגרם לחברה בפירוק. לפיכך, קבע בית המשפט של פירוק כי אין מקום להתיר תביעה אזרחית כנגד המפרק לשעבר. אשר להסכם הפשרה, קבע בית המשפט של פירוק כי הסכם זה נערך כפועל יוצא של דיון לפני מגשר שהוא מומחה בדיני חדלות פירעון ועל סמך המלצותיו ולפיכך די בכך די להימנע מהתערבות בשיקול דעתו של המפרק החדש להתקשר בהסכם זה. יחד עם זאת קבע בית המשפט של פירוק, לאחר התלבטות רבה ונוכח החשיבות שיש ליתן ליכולתו של בעל דין "לקבל את יומו" בערכאות, כי יש ליתן למערער אפשרות להגיש את הראיות החדשות שלקיומן הוא טוען לעיונו של המגשר, על מנת שיעיין בהן ויחליט האם יש בהן כדי לשנות את שיקוליו ואת החלטתו. ואולם, הואיל והליך כזה דוחה את אישורו של הסכם הפשרה ומסכן את קופת הפירוק ואת נושי החברה, התנה בית המשפט של פירוק את קיומו של הליך זה בהפקדת ערבות בנקאית בסך של 90,000 דולר ארה"ב על ידי המערער, על מנת לשפות את קופת הפירוק במקרה בו כתוצאה מהבאת הראיות החדשות ימנע אישורו של הסכם הפשרה. בית המשפט של פירוק ציין כי התניה זו נועדה להביא את המערער עצמו לשקול האם די בראיות שברצונו להציע כדי להשפיע על המלצתו של המגשר. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 4. טענות המערער. לטענת המערער, החוזר במידה רבה על הטענות שהעלה במסגרת הבקשה לבית המשפט של פירוק, סעיף 374 לפקודה כלל אינו רלוונטי לעניינו ולפיכך, אין הוא מחויב בקבלת היתר להגשת תביעה כנגד המשיבים. לטענתו, מטרתו של סעיף 374 הנ"ל היא להעניק לבית המשפט של פירוק את הסמכות להורות על השבת כספים או נכסים לזכות החברה, כאשר בעל תפקיד גרם נזק לקופת החברה, אך אינו עוסק במקרים בהם מעשיו או מחדליו של בעל תפקיד גרמו נזק לגורם שהוא חיצוני לחברה, כאשר ההשבה או הפיצוי אמורים להשתלם לאותו צד שלישי. לטענתו של המערער, התביעה שאותה הגיש כנגד המשיבים מבוססת על הפרת חובת הזהירות של המפרק לשעבר כלפיו מכוח סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין) כאשר אין המדובר בתביעתה של החברה שמטרתה להחזיר כספים לקופת החברה, אלא תביעתו כצד ג' שערב לחובות החברה, שמעשיו ומחדליו של המפרק לשעבר גרמו לו לנזקים כספים, בשעה שלחברה לא נגרם כל נזק. בנוסף, טוען המערער כי בית המשפט של פירוק התעלם לחלוטין מן העובדה שהוא עצמו נתן בעבר צו למימוש איגרת חוב שנתנה החברה לבנק ומשכך אין ספק כי הבנק הוא אכן נושה מובטח וכך, אלמלא פרע המערער לבנק את חובות החברה, היה ממונה לטובת הבנק כונס נכסים שהיה תופס ומממש את נכסיה באופן שכספי המימוש ממילא לא היו מגיעים לקופת הפירוק. לטענתו, מצב דברים זה מביא לתוצאה כלכלית זהה למקרה בו הוא פרע את חובות החברה ונכנס בנעלי הבנק. לבסוף, טוען המערער כי הדרישה כי יפקיד ערבות בנקאית בסך של 90,000 דולר ארה"ב כתנאי להעלאת טענותיו בפני המגשר היא מקוממת כאשר אין כל היגיון בכך שהמערער יחוייב בתשלום של 90,000 דולר ארה"ב לקופת החברה אם כתוצאה מהראיות שאותן יציג יתברר כי הסכום נשוא הסכם הפשרה הוא נמוך וכתוצאה מכך יחזרו בהם המשיבים 1-2 מן ההסכם. 5. טענות המפרק החדש. לטענת המפרק החדש, בית המשפט של פירוק ביצע איזון נכון וראוי בין האינטרסים השונים בפסק דינו, כאשר סבירותו של הסכם הפשרה שאליו הגיעו הצדדים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט של פירוק, על סמך הרקע העובדתי שהיה פרוש בפניו וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות כגון אלה. בנוסף, טוען הוא כי מהודעת הערעור ניתן ללמוד כי המערער אינו "להוט" לבטל את הסכם הפשרה, אלא מעוניין להמשיך בהליכים מטעמו על אף הסכם זה. אשר לעילת התביעה כנגד המפרק לשעבר, טוען המפרק החדש כי מדובר בעילה שהיא זהה לעילה שהתבררה במסגרת הליך הגישור וכי למערער אין עילת תביעה עצמאית בגין פעולותיו ומחדליו של המפרק לשעבר, קל וחומר לאחר שהוסכם על הפיצוי שישולם לחברה בשל מעשים ומחדלים אלו, ולפיכך – הנזק שנגרם למערער הוא נגזרת של הנזק שנגרם לחברה. יתר על כן, טוען הוא כי לחברה בפירוק יש נושים בדין קדימה שלהם "זכאות ראשונית" לכספים מקופת הפירוק, ומתן היתר למערער לתבוע את המפרק לשעבר בתביעה אזרחית תביא לפגיעה בזכויותיהם של הנושים האחרים כתוצאה משיבוש דין הקדימה. 6. טענות המשיבים 1-2. עיקר טענותיהם של המשיבים 1-2 דומה במידה רבה לאלה שהעלה המפרק החדש. לטענתם, בחינת טענותיו של המערער לגופן מראה כי הנזקים הנתבעים מהם לא נגרמו למערער אלא נגרמו, לכאורה, לקופת החברה, ולמערער אין עילת תביעה אישית וישירה כנגד המפרק לשעבר. יתר על כן, טוענים המשיבים 1-2 כי גם אם היו למערער טענות כלפיהם, הרי שהוא זנח אותן בדיון שהתקיים בבית המשפט של פירוק ביום 20.3.08, במסגרתו טען המערער כי זכות התביעה שלו נובעת מערבותו לחובות החברה וכי הוא נכנס בנעליו של הנושה המובטח. לפיכך, טוענים המשיבים 1-2 כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט של פירוק וכן כי אין מקום להתערב בהסכם הפשרה. 7. טענות המשיבים 3-5. המשיבים 3-5 נחלקים ביניהם בעמדותיהם. לטענת המשיב 5, שגה בית המשפט של פירוק בקובעו כי הוא אינו מוסמך להמיר את שיקול דעתו בשיקול הדעת של המגשר וכי לדעתו קיימים סיכויים טובים לזכייתו של המערער בתביעה כנגד המשיבים 1-2 ואין לחסום את דרכו לבירורה. בנוסף, טוען המשיב 5 כי לא יעלה על הדעת שהחברה תסכים להתפשר ולקבל סכום בשיעור של 10% מהתביעה כנגד המשיבים 1-2 כאשר אף אחד מבין המשיבים 3-5 והמערער לא היה צד להליכי הגישור ולא היה באפשרותם להעלות את טענותיהם. לפיכך, תומך המשיב 5 בערעור. מנגד, מתנגדים המשיבים 3-4 לערעור, כאשר לטענתם, כל טענותיו של המערער צריכות להתברר במאוחד במסגרת תיק הפירוק ואין להתיר למערער לברר את טענותיו כנגד המפרק שלא במסגרת זו. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון מטעם המשיבים על צרופותיהם ולאחר ששמענו את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחבריי לעשות. להלן נימוקיי. 9. על מפרק חברה מוטלת חובת זהירות מכוח סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין, מכוחם עליו לצפות כי התנהגות רשלנית מצידו במילוי תפקידו תגרום נזק לנכסי החברה בפירוק [ציפורה כהן פירוק חברות 322 (2000) (להלן – כהן)]. ככלל, חובת הזהירות על פי פקודת הנזיקין חלה כלפי כל אדם שאדם סביר היה צריך לצפות שהוא עלול להינזק כתוצאה מהתרשלותו. ואולם, כאשר עסקינן במפרק של חברה, הרי שחובת הזהירות שלו מופנית כלפי החברה וכלל הנושים והמשתתפים, כאשר הפרתה של חובה זו אין פירושה כי הוא עלול בהכרח להימצא אחראי כלפי נושה או משתתף בפירוק [כהן, בעמ' 328]. סעיף 374 לפקודה, שכותרתו "עבירות שנתגלו בפירוק", הוא שמסדיר את זכויות התביעה של נושה או משתתף במהלך פירוק החברה, בקובעו: "התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים." מקריאתו של סעיף 374 הנ"ל עולה כי זכות התביעה על פיו היא, למעשה, מימוש זכות התביעה של החברה והפעלת כוחה של החברה לתבוע – על ידי משתתף או נושה. ואולם, תובע מכוחו של סעיף זה אינו זכאי לקבל את הפיצוי לכיסו ואם יזכה בתביעתו, ישתלם הפיצוי לחברה. סעיף זה מסמיך את בית המשפט לכפות על תובע לשלם כסף "לזכות החברה" להבדיל, למשל, מסעיף 373 לפקודה המסמיך דירקטורים בפירוק לשלם אישית לתובע [כהן, בעמ' 328, ה"ש 404; להרחבה על אודות סעיף 374 לפקודה ראו גם יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 461-466 (2000)]. ודוק – אין המדובר במסקנה "חדשנית". למעשה, מסקנה זו עוגנה בפסיקתו של בית משפט זה כבר לפני ארבעה עשורים, כאשר ממלא מקום הנשיא ש' אגרנט, ציין במסגרת פסק דינו בע"א 471/64 מנור נגד גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, בהתייחס לסעיף 226 לפקודת החברות בנוסחה הישן (אשר קדם לסעיף 374 לפקודה) כי: "...מטרתה הברורה של ההוראה הנ"ל היא ליצור תרופה מהירה ויעילה, אשר תופעל במהלך פירוק החברה ואשר באמצעותה יחוייב המנהל או כל פקיד אחר של החברה להחזיר לה או לפצותה על סכום ההפסד או הנזק, שגרם לחברה עצמה על ידי אחד המעשים הנזכרים בסעיף האמור ואשר יש בהם משום שימוש לרעה בתפקידו של המנהל או הפקיד האחר, כגון המעשים של שימוש שלא כשורה בכספי החברה או בנכסיה, עיכוב כספיה או נכסיה תחת ידיו, מעשה עוול או עיסוק שלא כדין בענייני החברה" [שם, בעמ' 97, ההדגשות שלי – י.ד.; להרחבה בעניין זה ראו גם: יוסף גרוס "סעדים נגד דירקטורים בהליכי פירוק של חברה" עיוני משפט יב (תשמ"ז) 5, יורם דנציגר "הערות לאחריותם האישית של מנהלי חברה בעת פירוק בעקבות המ' (ת"א) 1939/77 המפרק של חברת נציגי מו"לים מעוף בע"מ (בפירוק) נ' אציל" הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א) 412]. 10. מוכן אני לקבל את הטענה לפיה לעיתים תתכן חבות של המפרק כלפי נושה או משתתף פלוני, כאשר ביצע הוא עוולה נזיקית כלפיהם. תנאי מקדמי לכך הוא שהמפרק גרם נזק במישרין לאותו נושה או משתתף, והנזק אינו נגזר מנזקה של החברה (המקים, כאמור, זכות תביעה באישור בית המשפט של פירוק מכוח סעיף 374 לפקודה). כך למשל, אם ביצע המפרק עוולה מסוג תרמית כלפי נושה פלוני או אם התרשל הוא בבדיקתה של תביעת חוב, עלול הוא לחוב בנזיקין כלפי אותו נושה. ואולם, גם במקרה בו נגרם נזק ישיר לנושה או למשתתף, התשובה לשאלה אימתי יכיר בית המשפט בקיומה של חובת זהירות אישית של המפרק כלפי הנושה או המשתתף נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט והיא תתבסס, בין היתר, על ידי שיקולים של מדיניות משפטית. קיימים טעמים שבמדיניות משפטית אשר תומכים דווקא בצמצום גדר המקרים שבהם תוכר חובת זהירות אישית של המפרק כלפי נושה פלוני (ודוק – נושה פלוני, להבדיל מכלל הנושים והמשתתפים). עמד על כך כבוד השופט רובינשטיין במסגרת החלטתו ברע"א 7160/06 חנית ובטחון בע"מ נ' עו"ד גולדנברג (לא פורסמה, ניתנה ביום 26.3.07) בקובעו: "אין ספק כי תיתכן אחריות אישית של מפרק, שעה שנהיר כי פעל ברשלנות או בזדון. ואולם, פשיטא שדבר זה לא יהא עניין שבשיגרה [...] אכן, יש – מן הצד האחד - לעודד את המפרק לניהול אחראי ומושכל של נכסי החברה, ולהרתיע מפני פעולות פזיזות – ועליו לזכור כי הוא מנהל את נכסי הזולת ולא בשלו הוא עושה, ואחריותו כבדה; ומאידך גיסא, יש למנוע חשש מפני הרתעת יתר..." [פסקה ז(4) להחלטה] כך למשל, קיים חשש מהרתעת יתר שעלולה להביא להימנעותם של אנשים ראויים מליטול על עצמם את תפקיד המפרק. בדומה, קיים חשש מהצפתם של בתי המשפט בתביעות אישיות כנגד בעלי תפקיד כאמור. נימוק כבד משקל נוסף הוא החשש מפני הכבדה על הליכי הפירוק כתוצאה מניהול תביעות מתמשכות בחזיתות רבות וכתוצאה מכך הכבדה על פעולתו של המפרק אשר יאלץ להשקיע את מרצו וזמנו בהתגוננות מפני תביעות כאמור. יתר על כן, בצדק קבע בית המשפט של פירוק כי יצירת יחסים משפטיים בין מפרק לבין נושה כרוכה "בחשש ממשי לעיוות דין ולכשלים מהותיים היורדים לשורשו של עניין" [פסקה 6(א) לפסק דינו של בית המשפט של פירוק]. 11. סבורני כי במקרה שלפנינו כלל לא מתעורר הצורך להכריע בשאלה האם שיקולים של מדיניות משפטית מצדיקים הכרה בקיומה של חובת זהירות של המפרק לשעבר כלפי המערער. במקרה זה, הנזק שנגרם למערער לא נגרם לו במישרין אלא נגזר מן הנזק שנגרם לחברה. במה דברים אמורים? אלמלא התרשל המפרק לשעבר לכאורה במילוי תפקידו, משלא דאג לקבלת התמורה מן הרוכש הספרדי טרם העברת המלאי לידיו ו/או להארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, כי אז הסכומים שהיו מתקבלים כתוצאה מפעולות המפרק היו מופקדים בקופת הפירוק. הנזק שנגרם לכאורה למערער, אשר היה ערב לחובות החברה לטובת הבנק, נובע מן הנזק שנגרם לקופת הפירוק כאשר המערער רשאי לקבל את סכום הנשיה שלו מתוך קופת הפירוק. רוצה לומר – אילו פעל המפרק לשעבר במיומנות ובזהירות כנדרש, היתה משולמת לקופת הפירוק התמורה שאותה אמור היה לשלם הרוכש הספרדי או למצער, היה והתמורה הנ"ל לא היתה משולמת כנדרש, כי אז הייתה מחולטת הערבות הבנקאית שהעניק הרוכש הספרדי. בהתקיים אחד משני מקרים אלו היה הבנק פועל למימוש זכותו ונפרע בהתאם למעמדו ולזכויותיו מקופת החברה שבפירוק וכפי הנראה לא היה מממש את ערבותו של המערער כולה או חלקה. 12. בנסיבות אלה מתעוררת השאלה מהו מעמדו של המערער שערב לחובות החברה לבנק ופרע אותם; האם "נכנס המערער לנעלי הבנק", כהגדרתו, ובמידה שהבנק הינו אכן נושה מובטח האם הפך המערער לנושה מובטח במקומו? סבורני כי בנסיבות המקרה שלפניי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. הפכתי והפכתי בטענותיו של המערער ובאסמכתאות שהביא לטענות אלה, לרבות כתבי הטענות שאותם הגיש לבית המשפט של פירוק במסגרת הבקשה לאישור תביעתו כנגד המפרק לשעבר, ולא מצאתי כי יש לטענתו זו של המערער על מה שתסמוך. כך למשל, המערער לא טען (וממילא לא הוכיח) כי קיימים בינו לבין הבנק או בינו לבין החברה הסכמים כלשהם אשר מכוחם הומחו לו זכויותיו של הבנק כנושה מובטח במקרה בו יפרע את חובות החברה לבנק. כל שטען המערער הוא כי לאחר שפרע את חובות החברה לבנק הוא נכנס בנעלי הבנק. משכך, איני סבור כי עצם פירעון חובות החברה לבנק מכניס את המערער בנעלי הבנק באופן שמקנה לו מעמד של נושה מובטח. דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי המערער הינו בעל מניות של החברה, כאשר במקרים דומים נוטים בתי המשפט דווקא להדחות את חובם של בעלי המניות [ראו: סעיף 6(ג) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999, ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (טרם פורסם, 21.1.09); כהן, בעמ' 716-717]. לאור האמור לעיל, אין נפקא מינה אם הבנק הינו נושה מובטח של החברה אם לאו, שכן מעמדו של המערער הינו מעמד של נושה רגיל של החברה שפרע לצד ג' את חובותיה של החברה תחתיה וטענתו של המערער לפיה משעה שפרע הוא את חובותיה של החברה לבנק נכנס הוא "בנעלי הבנק", כהגדרתו, באופן שמקנה לו את זכויותיו של הבנק אל מול החברה, דינה להידחות. 13. לפיכך, סבורני כי למרות ניסיונותיו החוזרים והנשנים של המערער לצייר תמונה לפיה קיימת מערכת יחסים משפטית ישירה בינו לבין המפרק לשעבר, מכוחה חב האחרון כלפיו בחובת זהירות אשר הופרה, הרי שבפועל – כפי שגם קבע בית המשפט של פירוק – לא ניתן "לדלג" מעל קופת הפירוק. בין הצדדים אין כל מערכת יחסים משפטית ישירה ומשכך ממילא אין צורך לדון בשאלה האם ראוי להכיר בחובת זהירות של המפרק כלפי המערער אם לאו. בצדק רב קבע בית המשפט של פירוק כי אין כמעט נזק שנגרם לקופת הפירוק ואשר לא יתגלגל בסופו של יום על הנושים או מקצתם. אכן, כל נזק שנגרם לקופת הפירוק גורע בסופו של דבר מן הכספים המחולקים לנושים. ואולם, לא יעלה על הדעת כי חיסרון הכיס שנגרם כתוצאה מכך יקים לנושים עילת תביעה אזרחית כנגד מפרק החברה בשל כך בלבד. משעה שמדובר בנזקה של החברה, הרי שתביעה כזו אפשרית לאחר נטילת היתר מבית המשפט של פירוק, בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודה בלבד, כפי שפורט לעיל. לפיכך, משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי עילת התביעה במקרה שלפניי היא של החברה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה, לכאורה, מפעולותיו וממחדליו של המפרק לשעבר, ברי כי היה צורך בהיתר של בית המשפט של פירוק להגשת תביעה לפי סעיף 374 לפקודה בטרם נקט המערער בהליך האזרחי כנגד המפרק לשעבר ולא לאחר מעשה. 14. יתר על כן, סבורני כי בצדק דחה בית המשפט של פירוק את הבקשה שהגיש המערער בסופו של יום לקבלת היתר על פי סעיף 374 לפקודה. כפי שפורט לעיל, המפרק החדש נקט בהליכים כנגד המפרק לשעבר בגין אותה מסכת עובדתית שעליה מבוססת תביעתו של המערער. עילת התביעה של החברה בגין התנהלותו הרשלנית לכאורה של המפרק לשעבר התבררה במסגרת התביעה שאותה הגיש המפרק החדש ואשר הועברה בסופו של יום להליך גישור לפני המגשר. בנסיבות אלה, משעה שעסקינן באותה מערכת עובדתית, לא היה מקום להתיר את התביעה לפי סעיף 374 לפקודה. זכות התביעה של החברה במקרה זה מומשה על ידי המפרק החדש ואין מקום להתיר למערער לנהל תביעה בגין אותה העילה בדיוק. לפיכך, איני מוצא מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט של פירוק, ככל שהדבר נוגע למתן ההיתר לניהול תביעה אזרחית כנגד המשיבים 1-2. למותר לציין כי אין בכך כדי לחסום את המערער מלתבוע את הנזקים שנגרמו לו, לטענתו, מקופת הפירוק באמצעות הליך של הוכחת חוב והעובדה כי יתכן שלא יהיה די בכספים שיתקבלו בקופת הפירוק כדי לפצותו על נזקיו אינה מעלה או מורידה לעניין זה. כמו כן, אין מניעה כי המערער ימשיך וינהל תביעה אזרחית כנגד המשיבים 3-5. 15. בדומה, איני מוצא מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט של פירוק בדבר התניית זכותו של המערער להשמיע את טענותיו ולהציג את הראיות למגשר בהפקדת ערבות בנקאית בסך 90,000 דולר ארה"ב. בית המשפט של פירוק הבהיר בפסק דינו כי התניית זכות הטיעון בהפקדתה של ערבות בנקאית כאמור נועדה להבטיח את רצינותו של המערער וכן להבטיח כי לקופת הפירוק לא יגרם נזק במהלך התקופה בה ממצה המערער את זכויותיו. מסכים אני עם קביעתו זו של בית המשפט של פירוק מן הטעמים שפורטו לעיל וסבורני כי יש בתוצאה שאליה הגיע כדי לאזן נכונה בין מתן האפשרות למערער למצות את זכויותיו לבין הבטחת תשלום הסכום שהמשיבים 1-2 הסכימו לשלם לקופת הפירוק זה מכבר. ואולם, מוצא אני מקום להקל במידת מה בתנאי האמור ולקבוע כי הערבות האמורה תוחזר למערער בכל מקרה בו ימצא המגשר כי יש ממש בטענות שאותן העלה לפניו המערער ובראיות שהציג כדי לתמוך בהן. ודוק – הערבות הבנקאית תוחזר למערער גם אם כתוצאה מכך יחזרו בהם המשיבים 1-2 מהסכמתם להתקשר בהסכם הפשרה או אם הסכם הפשרה יבוטל או לא יאושר מסיבה כלשהי. יתר על כן, מוצא אני לנכון להציע כי המפרק החדש יפנה אל המשיבה 2 בבקשה כי תפקיד בידיו כתב התחייבות לפיו במקרה בו ימצא המגשר כי אין ממש בטענות המערער, תשלם היא את הסך של 90,000 דולר ארה"ב, בהתאם להסכם הפשרה, ככל שזה יאושר על ידי בית המשפט של פירוק. היה והמשיבה 2 תענה לפנית המפרק החדש ותפעל כאמור לעיל, כי אז יהיה פטור המערער מהפקדת ערבות בנקאית כתנאי להצגת טענותיו לפני המגשר. 16. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור, בכפוף לאמור בסעיף 15 סיפא לעיל. המערער ישא בהוצאותיהם של המשיבים 1-2 ושל המפרק החדש ובשכר טרחת עורכי דינם בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ, כל אחד (15,000 ₪ למשיבים 1-2 יחד ו-15,000 ₪ למפרק החדש) כמו גם בהוצאות המשיבים 3-5 ובשכר טרחת עורכי דינם בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, כל אחד. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ח בניסן תשס"ט (22.4.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08040420_W05.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il