מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ. מועצה מקומית קרית טבעון

פסק-דין בתיק רע"א 404/08 בבית המשפט העליון רע"א 404/08 רע"א 575/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המבקשת: מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ ג ד המשיבה: מועצה מקומית קרית טבעון בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.12.07 בה"פ 260/06 ו-261/06 שניתן על ידי כבוד השופט א' אברהם בשם המבקשת: עו"ד י' ליבנה בשם המשיבה: עו"ד י' אבני פסק-דין השופט י' דנציגר: בפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.12.2007 בה"פ 260/06 ובה"פ 261/06 (כבוד השופט א' אברהם), במסגרתה נדחתה בקשתה של חברת מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ (להלן - מפרם) לבטל את פסק הבוררות שניתן על ידי כבוד השופט בדימוס פרופסור ד' ביין מיום 14.12.2005, (להלן - פסק הבוררות), אולם התערב באופן חלקי בסכומים שנפסקו על ידו. בית המשפט המחוזי בנצרת הפחית את סכום הפיצויים המוסכמים ואת סכום הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני ותיקן טעות קולמוס שנפלה במהלך חישוב הפיצויים בגין עלות השלמת בניית בריכת השחייה. בנוסף, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של המועצה המקומית קריית טבעון (להלן - המועצה) לביטול חלקי של פסק הבוררות. העובדות 1. במהלך חודש נובמבר שנת 1999 פרסמה המועצה מכרז לשם הקמת בריכת שחייה בישוב (להלן - המכרז והבריכה בהתאמה). מפרם זכתה במכרז האמור והצדדים התקשרו במהלך חודש אוקטובר שנת 2000 בחוזה, לפיו מפרם תקים את הבריכה בתמורה לסכום כסף עליו הוסכם (להלן - החוזה). החוזה כלל בנוסף גם מספר נספחים ומפרט מיוחד כללי. במהלך עבודת בניית הבריכה (להלן - העבודה או בניית הבריכה) התגלעו מחלוקות בין מפרם לבין המועצה וביום 5.11.2002 הודיעה המועצה למפרם על ביטול החוזה. זמן קצר לאחר מכן חסמה המועצה את הכניסה לאתר הבנייה ומנעה ממפרם להיכנס אליו. פסק הבוררות 2. בעקבות המחלוקות הנ"ל, הגישה מפרם ביום 16.1.2003 בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה לאכיפת סעיף הבוררות הכלול בחוזה. בהסכמת הצדדים, מינה בית המשפט המחוזי בחיפה את כבוד השופט בדימוס פרופסור ד' ביין לשמש כבורר במחלוקות בין הצדדים (להלן - הבורר). כמו כן, הסכימו הצדדים כי הבורר ישמע את בקשותיהם להענקת סעדים זמניים ויכריע בהן. הבורר דחה את בקשתה של מפרם לאפשר לה לסיים את בניית הבריכה ותחת זאת מינה את המהנדס יהושע כפירי (להלן - המומחה) על מנת שיערוך "צילום מצב" של הבנייה עד אותה העת ויביע דעתו באשר לעבודות שבוצעו על ידי מפרם; על מנת שיחווה דעתו באשר למידת ההתאמה בין העבודות שבוצעו בפועל ובין התכנון המפורט ועל מנת שיעריך את המחיר הפאושלי ואת מחיר השוק ויעריך את "שוויין" של העבודות שלא בוצעו על פי מחירים אלו. 3. בנוסף לחוות דעתו האמורה של המומחה, הוגשו לבורר, במסגרת הליך הבוררות, חוות דעת מטעמן של מפרם והמועצה, תצהירים וסיכומי טענותיהן ונשמעו עדויות רבות. 4. ביום 14.12.2005 נתן הבורר את פסקו, במסגרתו ציין כי בהתאם לסעיף הבוררות בחוזה, הוא אינו כפוף לדין המהותי ולדיני הראיות. בהסתמך על מכתב שכתבה מפרם למועצה, במסגרתו התבקשה הארכה לסיום העבודה עד ליום 30.11.2002, קבע הבורר כי השלמת העבודה על ידי מפרם הייתה צריכה להסתיים עד ליום זה. על בסיס ממצא עובדתי זה, נקבע כי המועצה לא יכולה לטעון לנזקים כתוצאה מאי השלמת העבודה עד ליום סיום העבודה המוסכם ומפרם אינה יכולה לטעון להתמשכות העבודה עקב שינויים בתכנון עד לאותו מועד. בנוסף, קבע הבורר כי שני הצדדים תרמו להתמשכות העבודה וציין כי נתן לכך ביטוי בכימות הנזקים. 5. עוד קבע הבורר כי "למועצה היתה זכות לבטל את החוזה, בשים לב לפיגור העצום שחל לפי לוח הזמנים שמפרם עצמה קבעה, ולפי הסיכום כי העבודה תמסר כשהיא מושלמת ביום 30.11.02", שכן במועד ביטול החוזה "היה ברור לגמרי שמפרם רחוקה מסיום העבודה ולא תספיק להשלימה עד 30.11.02 כלומר מדובר בסיטואציה של הפרה צפויה". 6. בהמשך, קבע הבורר כי החוזה עליו חתמו הצדדים הינו "חוזה פאושלי", קרי, חוזה הנכרת בין מזמין לקבלן, במסגרתו משולם סכום נקוב וסופי בתמורה לקבלת מוצר גמור [ראו למשל: ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד - עמב"ל עמותה רשומה נ' דובר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (לא פורסם, 13.12.2006)]. את הסכום הנדרש לבניית הבריכה חישב הבורר באופן הבא: לסכום של 5,791,500 ש"ח, הסכום שהיה נקוב בחוזה, הוסיף הבורר סכום של 350,000 ש"ח בצירוף מע"מ (וסה"כ 6,201,000 ש"ח), בהתאם לחוות דעתו של המומחה (להלן - הסכום הפאושלי המתוקן). קביעה זו שימשה את הבורר כבסיס לחישוב חלק מסכומי הפיצויים שאותם קבע בהמשך פסקו. הבורר קבע את סכומי הפיצויים להם זכאית המועצה בעקבות ההפרה ואת הסכומים להם זכאית מפרם בגין העבודות שביצעה עד להפסקתן, בניכוי התשלומים שכבר שולמו לה כפי שיפורט להלן. 7. באשר למפרם, קבע הבורר, בהסתמך על חוות דעת המומחה, כי בגין העבודה שאותה ביצעה בפועל, זכאית היא לסכום של 1,889,100 ש"ח בצירוף מע"מ. הואיל ולמפרם שולם סכום של 1,831,381 ש"ח בצירוף מע"מ, קבע הבורר כי היא זכאית לקבל את ההפרש שבין שני סכומים אלו. בנוסף, קבע הבורר כי בגין השינויים בתכנית במהלך העבודות, זכאית מפרם לקבל סכום של 350,000 ש"ח כולל מע"מ. הבורר דחה את טענותיה של מפרם באשר לפיצויים בגין נזק לא ממוני שנגרם לה, שכן נקבע כי היא זו שהפרה את החוזה. כמו כן, דחה הבורר את תביעתה של מפרם לתשלום דמי שימוש בגין שירותים למלתחות זמניות בהן עשתה המועצה שימוש. לבסוף, קבע הבורר כי מפרם זכאית לתשלום בגין בנייתו של "חדר טרפו", בו יונח שנאי של חברת חשמל (להלן - חדר הטרפו). הבורר ציין כי מי שצריכה לשאת בפועל בעלות בנייתו של "חדר הטרפו" היא חברת חשמל ועל כן קבע כי אם תונח בפניו "ראיה חד משמעית כי חברת החשמל אינה חייבת או אינה מוכנה לשלם", תוכל מפרם לחזור לבורר בבקשה שזה יפסוק לה את הסכום המגיע לה בגין פריט זה, וזאת תוך תשעים ימים מיום פסק הבוררות. הבורר לא נקב בסכום לו זכאית מפרם בגין בנייתו של חדר הטרפו. 8. באשר לזכאותה של המועצה לפיצויים, קבע הבורר כי על מפרם לשלם למועצה סכום בסך של 525,000 ש"ח (בתוספת מע"מ) בגין פיצויים מוסכמים שנקבעו בחוזה, לפי חישוב של 2,500 ש"ח לכל יום איחור במסירת הבריכה. הבורר קבע את מספר הימים לחישוב הפיצוי על דרך של אומדנה, תוך שהוא מתחשב ב"תרומתה" של המועצה למצב שנוצר ובעובדה כי חלק מעבודות בניית הבריכה ניתנות לביצוע במקביל. בנוסף, פסק הבורר לזכות המועצה סכום של 150,000 ש"ח בגין שלושה ראשי נזק לא ממוניים של פגיעה בהנאת תושבי המועצה, פגיעה במוניטין המועצה בעיני תושביה והטרחה ועוגמת הנפש שנגרמו למועצה עקב הצורך בסיום בניית הבריכה על ידי התקשרות בחוזה נוסף. בגין ראש הנזק של ליקויי בנייה, פסק הבורר לזכות המועצה סכום של 50,000 ש"ח ובגין עלות נוספת להשלמת בניית הבריכה, פסק הבורר פיצוי סכום של 458,500 ש"ח, אשר חושב לפי ההפרש בין אומדן ההוצאות ששימש בעת הכנת המכרז, סכום של 6.6 מיליון ש"ח כולל מע"מ לבין הסכום הפאושלי המתוקן, כאמור לעיל. לסכום זה הוסיף הבורר 15% בגין הוצאות משרדיות הנובעות מן הצורך להוציא מכרז חדש כפי שהוסכם בין הצדדים בחוזה ועל כן, פסק לזכות המועצה סכום של 527,275 ש"ח. חישוב אריתמטי פשוט מצביע על כך כי הבורר שגה בחישוב, טעות קולמוס אשר תוקנה על ידי בית המשפט קמא, כפי שיפורט להלן. לבסוף, קבע הבורר כי מפרם תישא ב-65% משכר הטרחה של המומחה ומשכר טרחתו של הבורר ותשלם למועצה שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ. הבורר ציין כי הסכומים שקבע ניתנים לקיזוז וכי אם תתעוררנה שאלות באשר לדרך החישוב, יוכל כל צד לפנות אליו בבקשת הבהרה. החלטת בית המשפט קמא 9. לאחר שניתן פסק הבוררות ביום 14.12.2005, הגישה מפרם לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשה לביטולו. במקביל, הגישה המועצה בקשה מטעמה לביטול חלקי של פסק הבוררות ביחס לפסיקת ההוצאות בגין בניית חדר הטרפו. מפרם הגישה בקשה להעברת הדיון בבקשות לבית משפט מחוזי אחר, בטענה שהבורר שימש כשופט וכסגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה משך שנים רבות. כבוד הנשיא בדימוס א' ברק נעתר לבקשת מפרם וביום 18.7.2006 הורה על העברת הבקשות לבית המשפט המחוזי בנצרת, שם הן נדונו. 10. בפני בית המשפט קמא, טענה מפרם כי יש להורות על ביטול מלא של פסק הבוררות על פי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן - חוק הבוררות), שכן פסק הבוררות ניתן טרם הגשת סיכומי התשובה מטעמה לעיונו של הבורר. עוד טענה מפרם כי בכך שפסק הבוררות ניתן בטרם הוגשו סיכומי התשובה מטעמה, פגע הבורר בכללי הצדק הטבעי. לבסוף, טענה מפרם כי הבורר פסק שלא על פי הדין המהותי, למרות שהוסכם כי עליו לעשות כן ומשכך, קמה לה עילת ביטול נוספת על בסיס סעיף 24(7) לחוק הבוררות. מנגד, טענה המועצה בפני בית המשפט קמא כי פסיקת הבורר בעניין חדר הטרפו לא הייתה בגדר סמכותו ואף לא ניתנה לה ההזדמנות לטעון את טענותיה לעניין זה, ועל כן ביקשה לבטל את אותו חלק בפסק הבוררות אשר נגע לבניית חדר הטרפו על בסיס עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו- 24(10) לחוק הבוררות. 11. ביום 12.12.2007 פסק בית המשפט קמא בבקשות הצדדים לביטול מלא ולביטול חלקי של פסק הבוררות. בית המשפט קמא דחה את טענותיה של מפרם אשר התייחסו לבקשת ביטול פסק הבורררות, אולם תיקן את סכומי הפיצויים שפסק הבורר כדלקמן: באשר לסכום הפיצויים המוסכמים, קבע בית המשפט קמא כי בנספח ג' לחוזה הוסכם על ידי הצדדים שגובה הפיצויים המוסכמים לא יעבור מגבלה של 10% מהיקף החוזה ולפיכך, משפסק הבורר סכום גבוה יותר, חרג מסמכותו. בית המשפט קמא קבע כי הבסיס לחישוב הסכום אשר עולה כדי "היקף החוזה", כנקבע בסעיף 36.3 בנספח ג' לחוזה, הינו הסכום הראשוני שנקבע בחוזה של 5,791,500 כולל מע"מ, כאשר ממנו הפחית בית המשפט קמא את רכיב המע"מ בנימוק כי הצדדים לא התכוונו שמגבלת הפיצויים המוסכמים תיגזר מתמורת החוזה בצירוף רכיב זה. על כן, העמיד בית המשפט קמא את סכום הפיצויים המוסכמים על סך של 495,000 ש"ח בלבד. באשר לפיצויים בגין הנזק הלא ממוני, הפחית בית המשפט קמא את הסכום ל- 100,000 ש"ח במקום 150,000 ש"ח, הסכום שאותו פסק הבורר. בית המשפט קמא נימק קביעה זו בכך שהבורר לא היה מוסמך לפסוק פיצויים בגין מניעת ההנאה שנגרמה לתושבי המועצה, שכן אלו לא היו צד להליך ומשכך, חרג מסמכותו. בית המשפט קמא הפחית סכום זה על דרך של אומדנא, שכן לשיטתו, פסק הבוררות לא ציין איזה חלק מהסכום יוחס לראש נזק זה והניח כי כל אחד משלושת ראשי הנזק הלא ממוני היה בעל משקל שווה לעניין הפיצוי. בנוסף, תיקן בית המשפט קמא את טעות הקולמוס אשר נפלה בפסק הבוררות בחישוב עלויות השלמת בריכת השחייה וחישב מחדש את ההפרש בין האמדן במכרז ובין הסכום הפאושלי המתוקן. לסכום זה הוסיף בית המשפט קמא 15% בגין תקורה והוצאות משרדיות להוצאת מכרז חדש, כפי שחישב הבורר וכפי שהוסכם בחוזה, וקבע כי יש לפסוק למועצה סכום בסך 458,850 ש"ח במקום סכום 527,275 ש"ח, שאותו פסק הבורר. 12. בית המשפט קמא דחה את טענת המועצה כי הבורר לא היה מוסמך לפסוק בנוגע לחדר הטרפו בנימוק כי אמנם חדר הטרפו לא נכלל במפורש בחוזה נשוא המכרז, אולם בסעיף 11 בחוזה נאמר במפורש כי לבורר סמכות לדון ב"כל הסכסוכים או חילוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לעניינים הנדונים בחוזה זה או הנובעים ממנו...". לפיכך קבע בית המשפט קמא כי החלטת הבורר בנוגע לבניית חדר הטרפו הייתה בגדר סמכותו שכן היא נובעת מהחוזה. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענותיה של המועצה לפיהן לא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון את טענותיה בעניין זה, שכן הוגש לבורר תצהיר של מהנדס המועצה, במסגרתו נטען כי מפרם לא בנתה את חדר הטרפו. 13. לבסוף, החזיר בית המשפט קמא את הדיון בעניין חדר הטרפו לבורר על מנת שישלים את פסקו ויקבע מהו הסכום לו זכאית מפרם תמורת בנייתו, במידה והייתה זו היא שהקימה אותו. מכאן שתי בקשות רשות הערעור שבפנינו. טענותיה של מפרם - רע"א 404/08 14. לטענתה של מפרם, יש לבטל את פסק הבוררות בהתבסס על עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות. לטענתה, פסק הבוררות הוכרע בטרם נשמעו מלוא טענותיהם של הצדדים ומשכך, פגע הבורר בכללי הצדק הטבעי. טענה זו מבססת מפרם על העתק העמוד הראשון של פסק הבוררות שהגיע לידיה של הגברת חנה אביסרור (כפי הנראה בטעות), מזכירתו של עו"ד אבי גולדהמר ביום 1.9.2005, כחודשיים וחצי לפני שהוגשו סיכומי התשובה מטעמה במסגרת הליך הבוררות וכן על צילום של אותו עמוד שצולם על ידי הגברת איילת דקל, עובדת מפרם, במשרדו של הבורר. 15. עוד טוענת מפרם כי בעקבות האמור לעיל, שלח הבורר מכתבי הבהרה לצדדים, במסגרתם הסביר כי הוא נוהג להכין טיוטות ראשוניות של הפסק מיד עם סיום שמיעת העדויות וכי עם קבלת הסיכומים הטיוטות משתנות. באשר לעמוד הראשון שצולם, ציין הבורר, כי לאחר שבדק את החומר הקיים אצלו במשרד, גילה כי העמוד שצולם לקוח מתוך טיוטא שהכין אשר כללה סיכום תמציתי של טיעוני הצדדים וחוות דעת המומחה. לטענתה של מפרם, בית המשפט קמא פסל מכתבים אלו מלשמש כראיות בפניו והתעלם מהם. בנוסף, טוענת מפרם כי משלא נסתרו תצהיריהן של הגברת איילת דקל ושל הגברת חנה אביסרור באשר לצילומו של העמוד הראשון מפסק הבורר, הוכחה טענתה כי הבורר כתב את פסק הבוררות טרם הוגשו לו סיכומי הצדדים. 16. מוסיפה מפרם וטוענת כי במהלך הדיון בבית המשפט קמא ביקשה להעיד שני עדים ממשרדו של הבורר - הגברת ג'אנה ברמי ופקיד נוסף שהתבקש להביא עימו עותקים מכל טיוטות פסק הבורר שהוכנו על ידו וכן את כל הגיבויים המתייחסים להליך הבוררות - ואולם בית המשפט קמא דחה בקשה זו ללא נימוקים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה [רע"א 2464/07 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון (לא פורסם, 15.3.2007)], אשר נדחתה על ידי כבוד השופט א' גרוניס. עם זאת, בהחלטתו, איפשר כבוד השופט א' גרוניס למפרם לחזור ולהעלות את טענותיה, כפי שהיא עושה כעת, לפיהן באי זימונם של עדים אלו על ידי בית המשפט קמא, יש פגיעה קשה וחמורה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הגישה לערכאות הואיל ונמנעה ממנה האפשרות להציג ראיות התומכות בטענותיה. 17. עוד טוענת מפרם, כי בנוסף למתן פסק הבוררות טרם הגשת סיכומי התשובה מטעמה, פגע הבורר בכללי הצדק הטבעי משום שלא איפשר לה למצות את הליכי העיון במסמכים עוד בטרם הגשת תצהיריה ומשכך, לא יכלו העדים מטעמה להתייחס למסמכים שהיו ברשות המועצה. לטענתה, הבורר איפשר למועצה לחקור את עדי מפרם לפני שהוגשו התצהירים מטעמה מבלי שבאותה עת ידעו העדים מטעם מפרם מהן טענותיה של המועצה כנגדה בתצהיריה (וזאת על מנת שיוכלו להשיב לטענות אלה במסגרת תצהיר משלים או במסגרת חקירה ראשית משלימה). כמו כן, טוענת מפרם כי זכויותיה הדיוניות נפגעו כאשר החליט הבורר להגביל את זכותה להגיש תצהיר משלים של חמישה עמודים בלבד, שעה שלמועצה, בתביעתה הנגדית, ניתנה הזכות להגיש תצהירים מטעמה ללא כל הגבלת אורך. 18. בנוסף, טוענת מפרם כי יש לבטל את פסק הבוררות בהתבסס על עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות, שכן לטענתה, הבורר לא פסק על פי הדין המהותי, למרות שהותנה כי עליו לעשות כן. לטענתה של מפרם, הסכמת הצדדים למינויו של הבורר - כבוד השופט בדימוס, פרופסור ד' ביין - טומנת בחובה הסכמה מפורשת או מכללא לפיה יפסוק לפי הדין המהותי, הואיל ועצם מינויו של בורר אשר כיהן כשופט ושהינו פרופסור למשפטים, לדון במחלוקת בין הצדדים, יש בה משום "כוונה אחרת המשתמעת מן ההסכם" כפי שמורה סעיף 2 סיפא לחוק הבוררות, ועל כן אין להחיל את הוראת סעיף י"ד לתוספת בחוק הבוררות, אשר מאפשרת לבורר שלא להחיל את הדין המהותי. עוד טוענת מפרם, כי בין הצדדים הוחלפו טיוטות, אשר לא נחתמו לבסוף, בהן צויין במפורש כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי. כמו כן, טוענת מפרם כי המועצה בעצמה טענה, במסגרת הסיכומים שהוגשו מטעמה לבורר, כי הבורר כפוף לדין המהותי. יצויין, כי לטענה זו השיבה המועצה כי מדובר בהשמטת קולמוס. בטעות הושמטה המילה "לא" לפני המילים "מחוייב הבורר לפסוק על פי הדין המהותי" (ההדגשות במקור - י.ד.). הסבר זה התקבל על ידי בית המשפט קמא בנימוק כי הדבר מתיישב עם תחילת המשפט שמפנה לתוספת בחוק הבוררות, אשר פוטרת את הבורר מן הדין המהותי. לטענת מפרם, שגה בית המשפט קמא משקיבל את הסברה של המועצה בעניין זה, שכן לא הוגש לעיונו תצהיר התומך בהסבר זה. לבסוף, טוענת מפרם בעניין זה כי קביעתו של בית המשפט קמא עומדת בסתירה לאופן בו ניהלו הצדדים, כמו גם הבורר, את הליך הבוררות בהתאם לדין המהותי, וכי בית המשפט קמא ציין זאת במפורש בפסק דינו במילים "..כל הבוררות כולה התנהלה כשם שמנהלים משפט, כשהכל מדקדקים בקלה כבחמורה, בסדרי הדין, בדיני הראיות וגם בדין המהותי..." לאור סטייתו של הבורר מן הדין המהותי, טוענת מפרם כי הפיצויים שנפסקו לזכות המועצה עולים כדי חריגה מסמכותו של הבורר, שכן הבורר פסק שלא כדין לזכות המועצה פיצויים עונשיים ופיצויים בגין ראש נזק לא ממוני של פגיעה במוניטין המועצה. 19. לבסוף, טוענת מפרם כי בדין דחה בית המשפט קמא את בקשת המועצה לביטול חלקי של פסק הבורר בנוגע לחדר הטרפו, אולם שגה בכך שקבע כי יש להחזיר לבורר את סוגיית הסכום אשר על המועצה לשלם למפרם בגין בנייתו של חדר הטרפו. לטענתה, נוכח כלל הראיות הקיימות בתיק ועל בסיס עדותו של מהנדס המועצה, יש לחייב את המועצה בתשלום סך של 256,727 ש"ח. לאור כל האמור לעיל, מבקשת מפרם כי תתקבל בקשתה למתן רשות ערעור ולביטול פסק הבוררות. באשר לחדר הטרפו, מבקשת מפרם כי בית המשפט יפסוק לזכותה את הסכום המגיע לה בגין בנייתו ולחילופין, יורה על השלמת פסק הדין בסוגיה זו על ידי בית המשפט קמא. טענות המועצה - רע"א 575/08 20. לטענת המועצה, קביעתו של בית המשפט קמא כי סכום הפיצויים יוגבל ל- 10% בלבד מהיקף החוזה הסתמכה על טענה אשר נטענה לראשונה על ידי מפרם במסגרת הבקשה לביטול פסק הבוררות, כאשר טענה זו לא עלתה בפני הבורר מעולם. משכך, טוענת המועצה כי מפרם הייתה מנועה מלטעון טענה זו במהלך הדיון בבית המשפט קמא, ושגה בית המשפט קמא בקובעו כי הצדדים קבעו בחוזה מגבלה כאמור. סעיף 6(ב) לחוזה וסעיף 00.31.03 למפרט המיוחד הכללי קובעים את אופן חישוב הפיצויים המוסכמים ללא הטלת מגבלה כלשהי, כאשר רק בסעיף 36.3 לנספח ג' לחוזה מצויינת מגבלה כאמור. לטענת המועצה, מפרם לא העלתה כל טענה בעניין מגבלה זו שכן בנסיבות בהן קיימות מספר הוראות חוזיות, כאשר המגבלה הנ"ל איננה מצויינת בכולן, קיימת אי בהירות באשר לכוונת הצדדים בדבר החלתה על הפיצוי המוסכם. בנוסף, טוענת המועצה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי עצם קיומה של מגבלה חוזית תוחמת את גדר סמכותו של הבורר, כאשר הצדדים לא קבעו כי סמכותו מוגבלת לסכום הנקוב בחוזה והבורר דן בעניין שנמסר לסמכותו. 21. יתר על כן, טוענת המועצה כי ממילא הסכום שנפסק על ידי הבורר - 525,000 ש"ח - איננו חורג ממגבלה זו של 10%, שכן סך הצעתה של מפרם בשנת 1999 עמדה על סכום של כ- 5,791,500 ש"ח. לטענתה, שגה בית המשפט קמא בקבעו כי לצורך קביעת מגבלת הפיצוי יש לראות את סכום החוזה כסכום שאינו כולל מע"מ, שכן היקף החוזה כולל רכיב תשלום בגין מע"מ. עוד טוענת המועצה כי גם אם תתקבל העמדה כי יש לנכות את רכיב המע"מ, הרי שהיקף החוזה עומד על סך של 5,300,000 ש"ח, שכן יש להוסיף לסכום בניכוי המע"מ - 4,950,000 - את סכום התוספת של 350,000 ש"ח, כפי שחישב הבורר את הסכום הפאושלי המתוקן. חישוב זה מצביע על כך כי הסכום שנפסק על ידי הבורר איננו עולה על המגבלה של 10% מהיקף החוזה. עוד טוענת המועצה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי סכום הפיצוי יועמד על סך של 495,000 ש"ח כולל מע"מ ולא בתוספת מע"מ. לטענתה, מפרם לא טענה בשום הזדמנות כי אין להוסיף את רכיב המע"מ על הפיצוי המוסכם ולפיכך, בדין צירף הבורר רכיב זה הואיל ולא נתגלתה בפניו כל מחלוקת בעניין זה. 22. בנוסף, טוענת המועצה כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי פסיקת הבורר בראש הנזק הלא ממוני של מניעת ההנאה מתושבי המועצה להשתמש בבריכה, מהווה חריגה מסמכותו של הבורר. לטענתה, שגה בית המשפט קמא בקבעו כי אין לפסוק לטובת המועצה סכומים בגין ראש נזק לא ממוני זה ושגה בית המשפט קמא בקבעו כי מדובר בפסיקה למען תושבי המועצה שאינם צד להליך הבוררות. לטענתה, היא פועלת לרווחת תושביה ואין להתערב בפסיקתו של הבורר בעניין זה. 23. באשר לחישוב הסכומים להם היא זכאית בגין עלות השלמת הבריכה, טוענת המועצה כי שגה בית המשפט קמא כאשר תיקן את החישוב שערך הבורר, שכן טעות בפסק בורר, ולו טעות מהותית, אינה מהווה עילה להתערבות בו. 24. ממשיכה המועצה וטוענת כי יש לתקן את פסק הבוררות בנקודה אחת בלבד והיא בעניין קביעתו של הבורר כי עליה לשלם למפרם תשלום בגין בניית חדר הטרפו. ראשית, טוענת המועצה כי מעולם לא הייתה מחלוקת לעניין התשלום בגין הקמת חדר הטרפו ובפני הבורר לא הוצגה כל מחלוקת כאמור. לטענתה, מפרם הוצאה מן האתר עוד בטרם נבנה חדר הטרפו והיא מעולם לא טענה כי בנתה אותו או תבעה תשלום כלשהו בגינו. שנית, טוענת המועצה כי בניית חדר הטרפו לא נכללה בחוזה והנושא התעורר רק מאוחר יותר על פי דרישתה של חברת החשמל. לטענתה, לא מדובר בשינוי בהיקף העבודה או בהגדלתה, המהווים חלק מן ההסכם המקורי, אלא מדובר בעבודה נפרדת לחלוטין. משכך, טוענת המועצה כי הבורר חרג מסמכותו בקובעו כי מפרם זכאית לתשלום בגין בנייתו של חדר הטרפו. 25. עוד טוענת המועצה, כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי ניתנה למועצה ההזדמנות לטעון טענותיה ולהגיש ראיות בעניין זכאותה לכאורה של מפרם לתשלום בגין בניית חדר הטרפו. בית המשפט קמא הגיע למסקנה זו על בסיס קביעתו כי המחלוקת בעניין חדר הטרפו הונחה בפני הבורר. לטענתה של המועצה, ראיותיה לפיהן מפרם לא בנתה את חדר הטרפו היו ברורות. לו הייתה מגישה אותן לעיונו של הבורר, היה קובע כי לא מפרם בנתה את חדר הטרפו ועל כן, לא היה מחייב אותה בתשלום עבור כך. הואיל ולא ניתנה לה האפשרות לטעון את טענותיה בעניין חדר הטרפו, טוענת המועצה כי יש לבטל את החלק בפסק הבוררות אשר מתייחס לתשלום בגין בניית חדר הטרפו וזאת על בסיס עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. 26. מוסיפה המועצה וטוענת כי אף לא היה באפשרותה לדעת כי עניין חדר הטרפו ייכלל בפסק הבוררות ואף לא הייתה לה כל סיבה לחשוב כי עליה להביא ראיות בנושא זה. משכך, טוענת המועצה כי יש לבטל את החלק בפסק הבוררות אשר מתייחס לחדר הטרפו גם בהתבסס על עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות. 27. לבסוף, טוענת המועצה כי יש לבטל את פסק הבוררות, בכל הנוגע לפסיקה ביחס לחדר הטרפו, לשם מניעת עיוות דין. לטענת המועצה, נגרם לה עיוות דין הן מבחינת ההליך, שכן לא ניתנה לה האפשרות להעלות את טענותיה בפני הבורר בעניין זה, והן מבחינת התוצאה, שכן, חריגתו של הבורר מסמכותו ופסיקתו בעניין חדר הטרפו מטילה חיוב כספי שעלול להגיע למאות אלפי שקלים, חיוב שיפגע בכספי הציבור, קרי, כספם של תושבי המועצה. לטענת המועצה, יש להקפיד הקפדה יתרה כאשר קיימת האפשרות כי כספי ציבור ישולמו עקב טעות או חריגה. תגובת מפרם לטענות המועצה 28. בתמצית, טוענת מפרם כי אכן, לא נטען על ידה במהלך הליך הבוררות כי הבורר מוגבל לתקרת פיצויים מוסכמים של 10% מ"היקף החוזה", אולם בכתב התשובה שהוגש לבורר היא כפרה באופן כללי בסכומים שטענה המועצה שיש לפסוק לזכותה. בנוסף, טוענת מפרם כי אין להוסיף את רכיב המע"מ על סכום הפיצויים המוסכמים הואיל וכל אימת שהצדדים סברו כי יש לחייב מי מהם בתוספת מע"מ הם כתבו זאת במפורש. כמו כן, טוענת מפרם כי לא הובאו כל ראיות לכך כי הצדדים סברו כי סכום הפיצויים המוסכמים הוא סכום חלקי בלבד, אליו יש לצרף את רכיב המע"מ. לטענתה של מפרם מדובר בתשלום עבור עבודה שלא בוצעה בפועל ומשכך, אין לחייבה במע"מ בנוסף לסכום הפיצויים, אלא יש "לחלץ" רכיב זה מהסכום המשולם. 29. עוד טוענת מפרם, כי אין לפסוק לזכות המועצה פיצויים לא ממוניים בגין פגיעה בהנאת תושבי המועצה הואיל והם לא צורפו כצד להליך הבוררות והואיל והמועצה לא ציינה כי תביעתה מוגשת בשם תושביה ואף לא הובאו כל ראיות להוכחת ראש נזק זה. מכל מקום, טוענת מפרם כי הסכומים שנפסקו למועצה בגין ראשי הנזק הלא ממוניים יועברו לקופתה ולא ישמשו למטרה לשמה הם נפסקו. דיון והכרעה 30. לאחר שעיינתי בשתי בקשות רשות הערעור על נספחיהן, בפסק הבוררות ובפסק דינו של בית המשפט, קמא הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות לביטול מלא ולביטול חלקי של פסק הבוררות, להידחות. אולם, יש לקבל את בקשתה של המועצה ברע"א 575/08 באשר לתיקונים שערך בית המשפט קמא בסכומים שפסק הבורר, כפי שיפורט להלן. 31. לא אחת נפסק כי רשות ערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא במקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מגדר מחלוקתם הפרטית של הצדדים לסכסוך, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין [ראו למשל: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6), 605 (2003); רע"א 2766/06 סבג נ' חדד (לא פורסם, 21.1.2008); רע"א 10203/07 אחים רוזנטל 1994 שירותי בניה וכוח אדם בע"מ נ' סולל בונה בע"מ (לא פורסם, 18.5.2008); רע"א 1066/06 ארסד בע"מ נ' רונן (לא פורסם, 27.3.2006)]. 32. לא שוכנעתי כי הבקשה ברע"א 404/08 מעלה שאלה עקרונית כאמור לעיל. משכך, דינה של בקשה זו לביטול פסק הבוררות להידחות. יתר על כן, דינה להידחות גם לגופה, כפי שיפורט להלן. דינה של בקשת המועצה לביטול חלקי של פסק הבוררות ברע"א 575/08, להידחות אף היא, מן הטעם שאינה מעלה שאלה עקרונית כאמור, ומן הטעמים שיפורטו להלן. אולם, סבורני כי יש לקבל את אותו חלק בבקשה שברע"א 575/08 המתייחס לסכומי הפיצויים שנפסקו על ידי הבורר, שאותם תיקן בית המשפט קמא. יש להחזיר על כנם חלק מהפיצויים שקבע הבורר, שכן לא מצאתי כי היה מקום להתערבות בקביעותיו, כפי שיוסבר להלן. רע"א 404/08 33. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא כי כל עוד לא חתם הבורר על פסק דינו ולא הפיצו לצדדים, לא סיים הבורר את מלאכתו והוא רשאי, ואף מחובתו לעשות כן ככל שיראה לנכון, לשנות את דעתו הסופית. סעיף 20 לחוק הבוררות אף קובע במפורש כי "פסק הבוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר בציון תאריך החתימה..", קרי, כל עוד לא נחתמה טיוטת פסק הבוררות, היא איננה בעלת תוקף של פסק בוררות [ראו למשל: ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל 2005 כרך ב' עמוד 755 (להלן - אוטולנגי)]. 34. אין לקבל את טענותיה של מפרם בעניין אי זימונם של שני העדים שביקשה להעיד ממשרדו של הבורר; את טענותיה כי התצהירים שצירפה לא נסתרו על ידי המועצה או את טענותיה כי בית המשפט קמא פסל את מכתבי הבורר כראיות. כל עוד לא חתם הבורר על פסק הבוררות והפיצו לצדדים, רשאי הוא לשנות את דעתו בכל עת. על כן לא קמות למפרם עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) בחוק הבוררות. 35. בנוסף, אין לקבל את טענתה של מפרם לפיה הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי ומשלא עשה כן, קמה לה עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות. סעיף 11 לחוזה שותק באשר לדין שיחול בסכסוך עתידי ומשכך חלה התוספת לחוק הבוררות כפי שמורה סעיף 2 לחוק הנ"ל. בתוספת כתוב במפורש בסעיף י"ד כי: "הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט". נראה שאין ספק כי עת חתמו הצדדים על החוזה לא הייתה להם כל כוונה כי הבורר יפסוק בסכסוך שיתגלע ביניהם בעתיד על פי הדין המהותי. לטענתה של מפרם, שינוי בהסכמה זו חל עת ביקשו הצדדים למנות את הבורר אשר כיהן כשופט במשך שנים רבות והינו פרופסור למשפטים. בהסכמתה למינוי בורר זה יש, לטענת מפרם, משום "כוונה אחרת המשתמעת מן ההסכם" כפי שמורה סעיף 2 סיפא לחוק הבוררות. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא כי כאשר היפנו עורכי הדין של מפרם לסעיף 11 בחוזה לשם מינויו של בורר בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 16.1.2003, קיימת חזקה כי ידעו את תוכנו של החוזה ואת המשמעות האופרטיבית של הכתוב בו. יתרה מכך, עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות משתמשת במילה "הותנה". מלשון סעיף זה ניתן ללמוד כי על הצדדים לציין במפורש מהו הדין שיחול על ההליך (ראו למשל: אוטולנגי, לעיל בעמוד 1065, כרך ב') שכן, על מנת שהבורר יוכל לבצע את עבודתו נאמנה, עליו לדעת באופן מדוייק ומפורש מהו הדין אותו מבקשים הצדדים לסכסוך להחיל על המחלוקת ביניהם. 36. בנוסף, מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא כי למרות שעורכי דינה של המועצה הכינו טיוטת הסכם בוררות אשר כללה תניה המחייבת את הבורר לפסוק על פי דין, אין לראות בכך אינדיקציה חיצונית לחוזה המצביעה על כך כי כוונתם המשותפת של הצדדים הייתה כי הבורר יהיה מחוייב לפסוק לפי הדין המהותי. טיוטה זו לא נחתמה לבסוף ומשכך נראה כי טענתה של מפרם בעניין זה נסתרת. כמו כן, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא כי בכתב הסיכומים שהוגש לבורר מטעם המועצה התגלתה טעות קולמוס וכי לא ניתן ללמוד על הסכמה מצד המועצה כי הבורר היה מחוייב לדון על פי הדין המהותי. המשפט בפסקה 454 בכתב הסיכומים הנ"ל אינו מתיישב עם ההיגיון והשכל הישר, אלא אם מוסיפים בו את המילה "לא" לפני המילים "מחוייב הבורר לפסוק על פי הדין המהותי" (ההדגשה במקור - י.ד.), כך שהמשפט המלא אומר: "יוזכר כי בהעדר הסכם בוררות מפורט חלה התוספת לחוק הבוררות ועל פיה [לא] מחוייב הבורר לפסוק על פי הדין המהותי". (ההוספה לא במקור - י.ד.). 37. כמו כן, לא מצאתי בעובדה שהליך הבוררות נוהל בהתאם לדין המהותי ובאופן דומה למשפט, כדי להצביע על כך שכוונת הצדדים הייתה כי הבורר חייב לדון במחלוקת ביניהם ולהכריע בה על פי הדין המהותי. הבורר ערך את הדיון בין הצדדים כפי שראה לנכון ובאופן שבו ניהל, כפי הנראה, הליכים רבים עת כיהן כשופט וכסגן נשיא בבית המשפט המחוזי בחיפה. ניהולו של הליך הבוררות בדרך זו אין בו כדי למנוע מן הבורר להכריע בעניין זה או אחר שלא על פי הדין המהותי. כאשר פוטרים צדדים להסכם בוררות את הבורר מהדין המהותי, אין זאת אומרת שהוא מנוע מלעשות בו שימוש לפי מיטב שיקול דעתו וכדי לעשות צדק עם הצדדים. משכך, סבור אני כי הבורר פסק את סכומי הפיצויים למועצה כדין ובהתאם לסמכות שניתנה לו על ידי הצדדים. 38. לבסוף, באשר לטענת מפרם כי הבורר פגע בעקרונות הצדק הטבעי הואיל ולטענתה, זכויותיה הדיוניות נפגעו משום שלא התאפשר לה למצות את הליכי העיון במסמכים עוד בטרם הגשת תצהיריה ומשום שתצהיר משלים שהוגש מטעמה הוגבל לחמישה עמודים; סבורני כי דינה של טענה זו להידחות אף היא. בית המשפט יבטל פסק בוררות עקב פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי כאשר יחוש כי נגרם אי צדק, למשל במקרים בהם פסקי בוררות לא נסמכו על שום ראיה או כאשר לא ניתנה לצדדים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או כאשר פסק הבוררות הושפע ממעשה תרמית (ראו: אוטולנגי, לעיל בעמוד 1102 ואילך, כרך ב'). לא שוכנעתי כי טענותיה של מפרם עולות כדי פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. הבורר עשה את מלאכתו נאמנה ולא מצאתי כי הגבלת התצהיר המשלים לחמישה עמודים או אי מיצוי העיון במסמכים על ידי מפרם בטרם הגשת התצהירים מטעמה עולים כדי אותם מקרים מיוחדים וחריגים, כפי שהם מפורטים בספרה של פרופסור אוטולנגי לעיל, אשר מצדיקים את ביטולו של פסק הבוררות. על יסוד האמור לעיל, דין הבקשה לביטולו המלא של פסק הבוררות ברע"א 404/08 להידחות. רע"א 575/08 39. המועצה מצידה ביקשה לבטל חלקית את פסק הבורר בכל הנוגע לחדר הטרפו. כפי שפורט לעיל, טענה המועצה כי מבחינה עובדתית, לא הייתה זו מפרם שבנתה את חדר הטרפו, הנושא לא ניתן לבורר על מנת שידון בו והמועצה לא הציגה ראיות בפני הבורר, שכן כלל לא נערך דיון ספציפי בעניין. על כן, טענה המועצה כי יש לבטל חלקית את פסק הבוררות לפי העילות הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות. כמו כן, טענה המועצה כי אי השארת החלטה זו של הבורר על כנה תגרום לעיוות דין. 40. דינה של טענת המועצה כי חדר הטרפו לא נכלל במפורש בחוזה ומשכך, לא היה בסמכותו של הבורר לדון בעניין זה, להידחות. סעיף 11 לחוזה קובע, בין השאר, כי "כל הסכסוכים או חלוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לעניינים הנדונים בחוזה זה או הנובעים ממנו...יובאו להכרעת בורר". משכך, צדק בית המשפט קמא בקבעו כי המחלוקת בעניין בניית חדר הטרפו נמסרה להכרעת הבורר, שכן בנייתו נובעת מן החוזה והוא דרוש לשם תפעולה השוטף של הבריכה. 41. באשר לטענות המועצה כי לא ניתנה לה ההזדמנות לטעון את טענותיה בנוגע לבניית חדר הטרפו וכי רק לאחר קבלת פסק הבוררות גילתה כי נושא חדר הטרפו היה סוגיה במחלוקת בין הצדדים; דינן של טענות אלה להידחות גם כן. ראשית, במהלך הליך הבוררות, הגישה המועצה מטעמה תצהיר עדות ראשית של מהנדס המועצה, במסגרתו התייחס לעניין חדר הטרפו. שנית, בעמוד 103 לכתב הסיכומים שאותו הגישה המועצה לבורר, מתייחסת המועצה במפורש להקמתו של חדר הטרפו. שלישית, משעלה עניין חדר הטרפו בתצהירו של מהנדס המועצה יכולה היתה המועצה להעלות את כל טענותיה ולהגיש לבורר כל ראיה שהיתה בידיה בעניין זה. משלא עשתה כן, היא אינה יכולה להלין, אלא על עצמה. על כן, לא קמה למועצה אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(10) לחוק הבוררות לשם ביטולו של אותו חלק בפסק הבוררות הנוגע לתשלום שיש לפסוק למפרם בגין בנייתו של חדר הטרפו. על יסוד האמור לעיל, דין הבקשה לביטולו החלקי של פסק הבוררות ברע"א 575/08 להידחות. חדר הטרפו 42. בשתי בקשות שהוגשו לעיוננו העלו הצדדים טענות באשר לחדר הטרפו. יש להזכיר כי הבורר לא סיים את מלאכתו בנושא חדר הטרפו, שכן הוא לא נקב בסכום שעל המועצה לשלם למפרם. כפי שצויין לעיל, טוענת מפרם כי אין צורך להחזיר את הנושא לדיון המשך מול הבורר, שכן ניתן לקבוע, על בסיס עדותו של מהנדס המועצה, כי מדובר בסכום בסך 256,727 ש"ח. מאידך גיסא, ביקשה המועצה לבטל חלקית את פסק הבוררות בעניין זה, בקשה שכאמור לעיל, נדחתה. 43. בפסק הבוררות נקבע כדלקמן: "אין מחלוקת שלמפרם מגיע תשלום בגין בניית חדר הטרפו. לכאורה מי שחייב לשאת בהוצאות אלה היא חברת החשמל ולא טבעון. אך אם תובא בפני ראיה חד משמעית כי חברת החשמל אינה חייבת או אינה מוכנה לשלם, תוכל מפרם לחזור אלי בבקשה לפסוק לה את הסכום המגיע לה בגין פריט זה. וזאת תוך, 90 יום מהיום." ואכן, ביום 21.3.2006 פרסם הבורר "החלטה בענין חדר הטרפו" במסגרתה הובהר כי מפרם "יכולה לקבל את הסכום המגיע לה, לא פחות ולא יותר" וכי אם רצונה בכך, היא מתבקשת "להגיש תצהיר עם מסמכים מצורפים המוכיחים את עלות בנית חדר הטרפו על ידה" על מנת לקבוע את הסכום המגיע לה. הואיל והבורר לא נקב במועד בו יוגשו התצהיר והמסמכים הנלווים הנ"ל אציע לחבריי למותב לקבוע בזאת כי מפרם תהא רשאית לעשות כן בתוך תשעים ימים ממועד מתן החלטה זו. סכומי הפיצויים שתוקנו על ידי בית המשפט קמא 44. כפי שפורט לעיל, בית המשפט קמא הפחית את סכום הפיצויים המוסכמים שקבע הבורר מ-525,000 ש"ח (בתוספת מע"מ) ל-495,000 ש"ח. נימוקו של בית המשפט קמא התבסס על שני נדבכים. האחד, כי יש לנכות מהסכום שאותו מפרם הייתה אמורה לקבל בגין בניית הבריכה (סכום של 5,791,500 ש"ח) את רכיב המע"מ והשני, בהתבסס על הסכמת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בנספח ג' לחוזה, כי סכום הפיצויים המוסכמים יוגבל ל-10% מ"היקף החוזה", כאשר נקבע כי הסכום הנ"ל הינו "היקף החוזה". 45. סבורני כי שגה בית המשפט קמא כאשר הפחית סכום זה. טענת מגבלת הפיצויים המוסכמים ל- 10% מהיקף החוזה, הועלתה על ידי מפרם בפעם הראשונה רק בפני בית המשפט קמא, כפי שהיא עצמה אישרה בכתב התגובה שהוגש מטעמה לבית משפט זה ביום 30.6.2008. טענה זו מעולם לא נטענה בפני הבורר במהלך הליך הבוררות שהתקיים בפניו למרות שלמפרם ניתנה ההזדמנות לעשות כן. משכך, הייתה מפרם מנועה מלטעון טענה זו בפני בית המשפט קמא ודי בכך כדי להחזיר על כנו את סכום הפיצויים המוסכמים שנקבע על ידי הבורר. יתר על כן, בדין טוענת המועצה כי אף אם נקבל את קביעתו של בית המשפט קמא כי יש להגביל את סכום הפיצויים המוסכמים ל-10% מהיקף החוזה, הסכום שנפסק למועצה אינו חורג ממגבלה זו, שכן הסכום המינימלי שיש להחשיב כ"היקף החוזה" לפי סעיף 36.3 לנספח ג' לחוזה הינו 5,300,000 ש"ח לפי החישוב הבא: 4,950,000 ש"ח, אמדן העבודה בניכוי מע"מ, כפי שקבע בית המשפט קמא, בצירוף 350,000 ש"ח, הסכום שאותו קבע הבורר שיש להוסיף כאשר קבע את המחיר הפאושלי המתוקן. על כן, יש להחזיר על כנו את הסכום שקבע הבורר כסכום הפיצוי בגין הפיצויים המוסכמים, לסך של 525,000 ש"ח (בתוספת מע"מ). בפסק הבוררות נקבע באופן מפורש כי לסכום הפיצויים המוסכמים יתווסף מע"מ. לאחר שהגישו הצדדים בקשות מטעמם לתיקון פסק הבוררות, חזר הבורר על הנאמר בפסק הבוררות וקבע בהחלטתו מיום 15.2.2006 בשנית כי לסכום הפיצויים המוסכמים שאותו פסק יתווסף מע"מ, הואיל והמועצה תבעה סכום זה בתוספת מע"מ ומפרם לא חלקה על כך בשום הזדמנות. כמו כן, ציין הבורר בהחלטתו הנ"ל כי שאלה של מעמדה של המועצה כמלכ"ר או כעוסק לא הייתה במחלוקת בין הצדדים ומשכך, אין מקום לתיקון פסק הבוררות. למעלה מן הצורך, קבע הבורר כי "גם בהנחה שהמועצה אינה חייבת במע"מ, הרי קנסות הפיגורים באים בין היתר לפצות את המועצה בגין הוצאות שהוציאה בפועל עקב התארכות משך העבודה. הוצאות אלה כוללות הוצאות לנותני שירותים למיניהם... והיא מחויבת לשלם לנותני השירותים כחלק מהתמורה גם את המע"מ ובהיותה מלכ"ר היא אינה רשאית לנכות מס תשומות." לאור נימוקו זה של הבורר ולאור העובדה כי מפרם לא חלקה על הוספת המע"מ במהלך הליך הבוררות, לא מצאתי לנכון כי יש לשנות את קביעתו של הבורר בעניין זה. משכך, לסכום הפיצויים יתווסף מע"מ כחוק, כפי שנקבע בפסק הבוררות. 46. בנוסף, יש להחזיר את סכום הפיצויים בגין ראש הנזק הלא ממוני שנקבע על ידי הבורר. בית המשפט קמא הפחית ראש נזק זה על דרך האומדנא לסכום של 100,000 ש"ח בהתבסס על שני נימוקים. הראשון, כי תושבי המועצה לא היו צד להליך הבוררות ועל כן, ראש הנזק הלא ממוני של מניעת הנאתם משימוש בבריכה בזמן ניתן למי שאינו צד להליך. השני, כיוון שהבורר ציין שלושה ראשי נזק שונים בגינם נפסק סכום הפיצוי בסך של 150,000 ש"ח בגין הנזק הלא ממוני, העריך בית המשפט קמא כי לכל ראש נזק יש להעניק משקל שווה, קרי, שווי של 50,000 ש"ח. 47. ראשית, משנקבע כי הבורר לא היה כבול לדין המהותי, היה בסמכותו לקבוע את הפיצוי בגין ראש נזק זה לפי ראות עיניו ומשכך, לא היה כל מקום להתערב בקביעה זו. שנית, שגה בית המשפט קמא משהפריד בין תושבי המועצה למועצה עצמה. אין ספק כי המועצה היא אישיות משפטית נפרדת, אולם המועצה פועלת כשלוחה של תושביה לשם רווחתם. בניית הבריכה לא נעשתה לשם שימושה של המועצה כאישיות משפטית נפרדת או לשימושם של עובדיה בלבד, אלא לשם רווחת תושביה של קרית טבעון ולהנאתם. על כן, לא מצאתי כי היה מקום להתערב בפסיקת הסכום בגין ראשי הנזק הלא ממוניים, בייחוד כאשר אין דרך להעריך מהו המשקל שנתן הבורר לכל ראש נזק לא ממוני ולאור העובדה כי הבורר ציין באופן מפורש בפסק הבוררות כי לקח בחשבון בכימות הנזקים השונים את תרומת שני הצדדים להתמשכות תהליך בניית הבריכה. 48. לבסוף, סעיף 22(ד) לחוק הבוררות, אשר מפנה לסעיף 22(א)(1) לחוק הנ"ל, מאפשר לבית המשפט לתקן טעות קולמוס שנפלה בפסק הבוררות. במקרה שבפנינו, נפלה טעות באשר לחישובים שערך הבורר לשם קביעת סכומי הכסף שמגיעים למועצה בגין השלמת בניית הבריכה. טעות זו תוקנה על ידי בית המשפט קמא כדין ומשכך, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בסכום המתוקן בסך 458,850 ש"ח כולל מע"מ. סוף דבר 49. לאור כל האמור לעיל אמליץ לחבריי כי פסק דיננו יורה כדלקמן: א. הסכומים שנפסקו בפסק הבוררות יוותרו על כנם ויישאו הפרשי ריבית והצמדה כפי שנקבע בהחלטת הבורר מיום 15.2.2006. ב. חריג לאמור לעיל יהיה הסכום בגין הפיצויים להשלמת הבריכה, כפי שתוקן על ידי בית המשפט קמא עקב טעות קולמוס שנפלה בפסק הבוררות, והוא יועמד על סך של 458,850 ש"ח כולל מע"מ. עד ליום 14.12.2005 (יום מתן פסק הבוררות) יישא סכום זה הפרשי הצמדה של ה"מדד היסודי", כפי שהוגדר בסעיף 4(ב)(2) לחוזה. ממועד זה ועד למועד התשלום בפועל, יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק. ג. שאלת עלויות הקמתו של חדר הטרפו וקביעת הסכום שיש לפסוק לזכותה של מפרם בגין הוצאות אלה תוחזר לבורר, לפי בקשה מתאימה מצד מפרם, בתוך תשעים ימים ממועד מתן החלטה זו, כאשר ימי הפגרה יבואו במניין הימים. ד. הוצאות הליך הבוררות, כפי שקבע הבורר, יוותרו על כנם. ה. משלא התבקשה תגובתה של המועצה לרע"א 404/08, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ל' באב תשס"ח (31.8.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08004040_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il