קבוצת בראל נכסים בע"מ נ. אופיר בנימין

פסק-דין בתיק רע"א 4036/16 בבית המשפט העליון רע"א 4036/16 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המבקשים: 1. קבוצת בראל נכסים בע"מ 2. אמיר ברמלי נ ג ד המשיב: אופיר בנימין בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 13.4.2016 בע"א 20875-01-16 שניתן על-ידי כב' השופטת י' קראי-גירון בשם המבקשים: עו"ד עפרה וולקוב, עו"ד משה כהן בשם המשיב: עו"ד יגאל גרוסמן פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. מהם הכללים החלים על חוזה תיווך במקרקעין שכולל תניית בלעדיות? האם ייתכן שבעל נכס שהתקשר עם מתווך בחוזה מסוג זה יחויב בתשלום של דמי תיווך כפולים, כאשר נחתמת עסקה בתקופת הבלעדיות באמצעות מתווך אחר? שאלות אלה, ושאלות אחרות שקשורות בהן הועלו בפנינו. רקע והליכים קודמים 2. המחלוקת בין הצדדים שבפניי נסבה על דרישה לתשלום של דמי תיווך בגין עסקה למכר של בית מגורים בעתלית (להלן: הנכס). המשיב, בעל הנכס, חתם ביום 19.2.2014 על טופס להזמנת שירותי תיווך מהמבקשת 1, קבוצת בראל נכסים בע"מ (להלן: בראל), על מנת שתטפל עבורו במכירת הנכס (להלן: טופס ההזמנה). בטופס ההזמנה התחייב המשיב לשלם לבראל ו/או למבקש 2 (להלן: ברמלי), שהוא אחד מבעליה, עמלה בשיעור של 1% מהסכום הכולל שיתקבל ממכירת הנכס. באותו מעמד חתם המשיב גם על חוזה שהוגדר כ"הסכם בלעדיות" שהקנה לבראל את הזכות הבלעדית לפעול עבורו למציאת רוכשים או שוכרים לנכס (להלן: הסכם הבלעדיות). בהסכם הבלעדיות נקבע כי המשיב לא ישתף פעולה בתקופת הבלעדיות עם מתווכים אחרים או כל גורם אחר, וכי אם הנכס יימכר או יושכר בתקופת הבלעדיות ישלם המשיב לבראל עמלה בשיעור של 1% משוויו המלא של הנכס, בנוסף לזכותה של בראל לגביית עמלה בשיעור של 1% כסכום נוסף מצד הרוכשים או השוכרים. הסכם הבלעדיות כלל החרגה שהוספה לו בכתב יד: "למעט לקוחות שראו את הנכס ללא תיווך – בת אל ועמית גולדמשיט" [כך במקור – ד' ב' א']. כמו כן, נקבע בו כי תקופת הבלעדיות תחול מיום חתימתו של הסכם הבלעדיות ועד ליום 14.8.2014 (להלן: תקופת הבלעדיות). 3. לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות, פרסמה בראל את הנכס במודעות באינטרנט ובעיתונות המקומית והארצית, הביאה אל הנכס מספר לקוחות ובהמשך העבירה למשיב הצעה מרוכש מעוניין, אלא שזה דחה אותה. ביום 29.4.2014, היינו למעלה מחודשיים לאחר ההתקשרות בהסכם הבלעדיות, מכר המשיב את הנכס לבני הזוג חסקי (להלן: הרוכשים). רוכשים אלה ביקרו בנכס עם מתווך ממשרד תיווך אחר, מורג נכסים (להלן: מורג) ששה ימים לפני שחתם המשיב עם בראל על הסכם הבלעדיות. בראל דרשה לקבל דמי תיווך מהמשיב בגין מכירת הנכס אך זה דחה את דרישתה וטען כי שילם כבר את דמי התיווך למורג, אשר לטענתו הובילה לביצוע המכירה. 4. בעקבות זאת, הגישו בראל וברמלי (להלן ביחד: המבקשים) תביעה לבית משפט השלום בחיפה (תא"ם 1507-05-15, השופטת מ' צור), ובה טענו כי מאחר שהמשיב מכר את הנכס במהלך תקופת הבלעדיות, הם זכאים לדמי תיווך בהתאם לאמור בהסכם הבלעדיות. מנגד, המשיב טען כי הוא הוחתם על הסכם הבלעדיות בשקר ובמרמה, ועל כן ההסכם אינו תקף, ומכל מקום כי אין הוא מחויב לשלם לפי ההסכם לבראל משום שהרוכשים ראו את הנכס עוד לפני החתימה על הסכם הבלעדיות. 5. בפסק דינו מיום 6.12.2015 דחה בית משפט השלום את טענותיו של המשיב באשר לכך שהוטעה על ידי בראל, בקבעו כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. על כן, כך נקבע, אין למשיב להלין בנוגע לחתימה על הסכם הבלעדיות אלא על עצמו. יחד עם זאת, בית משפט השלום דחה את תביעתם של המבקשים מהטעם שבראל לא הייתה הגורם היעיל שהביא להתקשרות בין המשיב לבין הרוכשים, כנדרש לפי הוראות סעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים או החוק). בהקשר זה, נקבע כי הרוכשים ראו את הנכס עוד לפני שנחתם הסכם הבלעדיות, וכי לבראל לא הייתה כל מעורבות במשא ומתן או בהתקשרות עמם. כמו כן, נקבע כי דרישת "הגורם היעיל", כמו גם יתר הדרישות המנויות בסעיף 14(א) לחוק, היא דרישה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה במסגרת הסכם הבלעדיות, ועל כן בראל לא יכולה ליהנות מדמי תיווך אם זו לא הייתה הגורם היעיל שהביא להתקשרות. בית משפט השלום התייחס לחזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק לפיה מתווך שבתקופת הבלעדיות ביצע את הפעולות שנקבעו בתקנות שהותקנו מכוח החוק, חזקה שהיה הגורם היעיל לגבי עסקה שנקשרה בתקופת הבלעדיות, אך הוסיף וקבע כי זוהי חזקה הניתנת לסתירה. בית המשפט השלום סבר כי בנסיבות העניין החזקה נסתרה מאחר שהוכח כי הרוכשים ראו את הדירה טרם החתימה על הסכם הבלעדיות. 6. המבקשים הגישו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 20875-01-16, השופטת י' קראי-גירון). ביום 13.4.2016 דחה בית המשפט המחוזי את הערעור, באמצו את הממצאים וההנמקות של בית משפט השלום בתוקף סמכותו לעשות כן לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה העקרונית לפיה החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים היא חזקה חלוטה, וקבע כי היא אכן ניתנת לסתירה. בהמשך לכך, הוא קבע כי בנסיבות העניין חזקה זו נסתרה, בפרט כאשר הרוכשים ראו את הנכס עוד בטרם נחתם הסכם הבלעדיות. בקשת רשות הערעור והתשובה לה 7. בקשת רשות הערעור דנן נסבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בפתח הבקשה טוענים המבקשים כי המקרה דנן מגלם בתוכו מספר סוגיות בדיני תיווך אשר הגיעה השעה לגבש בהן הלכה מחייבת. לטענתם, קיימות בסוגיות אלה פסיקות סותרות של הערכאות הנמוכות יותר, ואלה גורמות לחוסר ודאות ולפגיעה בחופש העיסוק של המתווכים. באופן יותר ספציפי, המבקשים טוענים כי עניינם מעורר את השאלה האם ניתן להתנות על דרישת "הגורם היעיל" הקבועה בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במסגרת הסכם בלעדיות, או שמא דרישה זו היא קוגנטית. בנוסף, המבקשים טוענים כי מן המקרה עולה השאלה האם החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים היא חזקה חלוטה או שמא חזקה הניתנת לסתירה, וככל שהיא ניתנת לסתירה – מהו רף ההוכחה לסתירתה. 8. באשר לתשובות לשאלות שהועלו, המבקשים סבורים כי מן הראוי לקבוע כי דרישת "הגורם היעיל" שבסעיף 14(א)(3) לחוק היא דרישה דיספוזיטיבית ועל כן ניתן להתנות עליה במסגרת הסכם בלעדיות. כמו כן, לשיטת המבקשים יש לקבוע כי החזקה שבסעיף 14(ב) לחוק המתווכים היא חזקה חלוטה. בהקשר זה, המבקשים מצביעים על כך שלשון החוק אינה מכילה כל אזכור לאפשרות של סתירת החזקה, וכן טוענים שקביעה כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה תוביל לפגיעה במתווכים ולמיקומם בעמדת נחיתות אל מול בעלי הנכסים והקונים. מכל מקום, המבקשים מוסיפים וטוענים כי גם אם יקבע באופן עקרוני כי החזקה שבסעיף 14(ב) אכן ניתנת לסתירה, יש לקבוע רף הוכחה מחמיר מאד לכך, בשל החשש הקיים לריקון מתוכן של הסכם הבלעדיות ופגיעה קשה במתווכים. 9. לגופו של עניין, המבקשים מעלים מספר טענות הנוגעות לממצאים העובדתיים של בית משפט השלום, שאף אושרו על ידי בית המשפט המחוזי. כך, לטענתם כלל לא הוכח כי הרוכשים אכן ראו את הנכס עובר לחתימה על הסכם הבלעדיות. כמו כן, טוענים המבקשים כי לא ניתן היה להסתפק בעדותו של המתווך מטעמה של מורג על מנת לקבוע כי נסתרה החזקה בסעיף 14(ב) לחוק, אלא היה צורך לשמוע עדות מן הרוכשים עצמם. לשיטת המבקשים, הסתפקות בעדותו של המתווך מטעמה של מורג, שהוא בעל עניין ברור בתיק וכן חברו הקרוב של המשיב, מעוררת קשיים ואין בה כדי להרים את הנטל לסתירת החזקה. 10. לבסוף, המבקשים טוענים כי הערכאות הקודמות שדנו בתיק התעלמו מן הפן החוזי שבתביעה. לטענת המבקשים, הסכם הבלעדיות הוא חוזה מחייב שהופר על ידי המשיב בחוסר תום לב, והפרה זו מקימה למבקשים זכות לפיצוי. המבקשים אף מציינים כי המשיב הוא בעל רקע בתחום התיווך, ועל כן ברי כי ידע שהתנהלותו אל מול מורג בעודו מחויב להסכם בלעדיות אינה לגיטימית. 11. ביום 8.6.2016 הוריתי למשיב להגיש תשובה לבקשת רשות הערעור, וזו הוגשה ביום 28.6.2016. בפתח דבריו טוען המשיב כי הבקשה מכוונת ברובה נגד הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט השלום ואושרו על ידי בית המשפט המחוזי, ועל כן אין הצדקה לדון בה ב"גלגול שלישי". עוד הוא טוען כי הפסיקה בשנים האחרונות תומכת בקביעות שהונחו בפסקי הדין מושא הבקשה, לפיהן הדרישה שבסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים היא דרישה קוגנטית, וכי החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק ניתנת לסתירה. 12. לגופו של עניין, המשיב טוען כי הוא הרים את הנטל לסתירת החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים. הוא שב וטוען כי למבקשים לא היה כל חלק לקשירת העסקה בינו לבין הרוכשים, וממילא הם לא היו הגורם היעיל בגיבושה של עסקה זו, נוכח העובדה שהרוכשים ביקרו בנכס ששה ימים לפני שהוזמנו שירותי התיווך מבראל. כמו כן, המשיב מוסיף כי אין בסיס לטענה כי הוא הפר את חוזה הבלעדיות, מאחר שהרוכשים ביקרו בנכס טרם נחתם הסכם זה. 13. לבסוף, המשיב מוסיף כי עקרונות של תום לב ועשיית עושר ולא במשפט תומכים בדחיית הבקשה. המשיב מדגיש כי הוא שילם דמי תיווך למורג בגין שירותי התיווך שהעניקו לו במסגרת עסקת המכר עם הרוכשים. לתמיכה בטענה זו צירף המשיב צילום של חשבונית מס המעיד על תשלום של כ-19 אלף שקלים למורג ביום 2.5.2014 "בעבור עמלת תיווך בגין מכירת בית". על כן, לשיטתו, המשמעות של קבלת הטענות שמעלים המבקשים היא חיובו בתשלום כפל דמי תיווך. כמו כן, המשיב ציין כי הוא אמנם קיבל בעבר רישיון תיווך אך אינו עובד בתחום זה שנים ארוכות. בהמשך לכך, הוא טוען כי יש לדחות את טענות המבקשים בנוגע להתנהלות חסרת תום לב מצדו. דיון והכרעה 14. לאחר שבחנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי הבקשה אכן מעוררת שאלות עקרוניות ביחס לפרשנות ההוראות החלות על חוזי תיווך במקרקעין הכוללים תניית בלעדיות, אשר טרם נדונו בבית משפט זה. על כן, נוכח היעדרה של פסיקה מנחה לערכאות הנמוכות באשר לשאלות אלו, ובשים לב לגישות השונות שעלו בפסקי דינן, החלטנו כי יש מקום לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, וזאת מכוח הסמכות הקבועה בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בהמשך לכך, אנו סבורים כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לערכאה הדיונית לשם דיון מחודש בסוגיות מסוימות, כמפורט להלן. המסגרת הנורמטיבית: חוזי תיווך עם בלעדיות ובלעדיה 15. בעבר, התחום של דיני התיווך לא זכה להסדרה ספציפית במשפט הישראלי, וחלו עליו דיני החוזים הרגילים, לצד העקרונות שפותחו בפסיקה בעניין זה. עם השנים התגברה הקריאה להסדיר את תחום התיווך בחקיקה מפורטת שתספק מענה למאפיינים של חוזה התיווך וכן לבעיות הייחודיות שהוא מעורר (ראו: איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 225, 230-227, 235-233 (1995) (להלן: זמיר)). חוק המתווכים, שנחקק בשנת 1996, נולד מתוך צורך זה ונועד להסדיר את שוק התיווך באופן שיבטא את הפרקטיקות הקיימות בו אך יבטיח הגנה על הצרכנים בשוק (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 387, 388). 16. בין היתר, חוק המתווכים הכיר בהבחנה בין חוזה תיווך "רגיל" לחוזה תיווך הכולל תניית "בלעדיות" (ראו: סעיף 9 לחוק המתווכים). על-פי הפרקטיקה העומדת בבסיס הבחנה זו, בחוזה תיווך המקנה "בלעדיות" המתווך הנוגע בדבר לוקח על עצמו לרכז מאמצים בשיווקו של נכס למשך תקופה, על יסוד ההנחה שהוא יהיה הגורם היחיד שבאמצעותו יבוצע השיווק. התפיסה העומדת ביסוד הדברים היא כי יש כאן "דבר כנגד דבר" – הלקוח מקבל מאמצי שיווק מרוכזים שאמורים לקדם את מכירת הנכס בתוך זמן קצר יחסית, ואילו המתווך מניח כי ככל שיפעל בשקידה ראויה יש סיכוי טוב לכך שתיחתם עסקה בתקופת הבלעדיות, באופן שיקנה לו – במידת ביטחון גבוהה מאד – זכאות לדמי תיווך. זאת, בשונה מן המצב ה"רגיל" שבו מתווכים רבים עשויים לפעול ביחס לנכס מסוים, מתוך מודעות וסיכון גבוה כי ייתכן שהעסקה תבוצע בסופו של דבר על-ידי מתווך מתחרה (ראו: עמוס אולצוור תקופת הבלעדיות הניתנת למתווכים בשוק המקרקעין 4 (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2004) (להלן: אולצוור)). 17. הגם שחוזה תיווך בלעדי נועד לגלם איזון בין האינטרסים של הלקוח לבין האינטרסים של המתווך, חשוב לתת את הדעת על הסיכונים הכרוכים בו מהיבטו של הלקוח הבלתי מיומן. זאת, על רקע התלות הרבה של הלקוח במתווך, שצופנת בחובה חשש לפגיעה בלקוח (ראו: זמיר, בעמ' 248). סיכון זה בא לידי ביטוי בין השאר בחשש שמא המתווך לא יבצע את מאמצי השיווק הנדרשים ממנו בתקופת הבלעדיות, אך הלקוח – שכבול אליו לפי ההסכם – יהיה מנוע מלפנות למתווך אחר או לנסות למכור את הנכס בכוחות עצמו, משום שיהיה בכך לכאורה הפרה של הסכם הבלעדיות (ראו: אולצוור, בעמ' 6). 18. המודעות למורכבות האמורה הובילה לתיקונו של חוק המתווכים בשנת 2004, כך שנוספו בו תנאים ומגבלות שיחולו על התקשרות שכוללת מרכיב של בלעדיות (ראו: חוק המתווכים במקרקעין (תיקון מס' 4), התשס"ד-2004 (להלן: תיקון מס' 4)). מעיון בדיונים בעניינה של הצעת החוק בוועדת הכלכלה של הכנסת עולה כי בבסיסו של התיקון עמדה בעיקרו של דבר תכלית צרכנית, היינו הבטחת האינטרסים של הלקוח המתקשר בהסכם בלעדיות ומניעת ניצולו, לצד הרצון להבטיח ודאות ואחידות ביישום חוק המתווכים בבתי המשפט במצבים של תיווך בבלעדיות, הרווחים בשוק (ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 148 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-16, 3-2 (9.2.2004). ראו גם: הצעת חוק המתווכים במקרקעין (תיקון מס' 4) (הגבלת תקופת בלעדיות), התשס"ד-2004, ה"ח 62 (להלן: הצעת חוק המתווכים במקרקעין (תיקון מס' 4))). בהתאם לכך, תיקון מס' 4 עיגן מספר מגבלות על האפשרות לפעול כמתווך בלעדי. כך, תקופת הבלעדיות הוגבלה לפי החוק לפרקי זמן מסוימים, בהתאם לסוג הנכס הנדון (כאמור בסעיפים 9(ב1) ו-9(ב2) לחוק); נקבעה דרישה לפיה הסכם הבלעדיות ייערך במסמך נפרד מטופס הזמנת שירותי התיווך וייחתם בנפרד על-ידי הלקוח המזמין (כפי שמורה סעיף 9(ב)(1) לחוק); הוגדרה שורה של פעולות שיווק אשר מתווך במקרקעין יהיה חייב לבצע (כולן או חלקן) בתקופת הבלעדיות, ואף נקבע כי יהיה עליו למנות את כל פעולות השיווק האמורות בהסכם הבלעדיות ולציין מראש איזה מהן הוא נוטל על עצמו לבצע (ראו: סעיף 9(ב) לחוק המתווכים; תקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), התשס"ה-2004 (להלן: תקנות המתווכים)). 19. בנוסף לכך, תיקון מס' 4 הוסיף התייחסות קונקרטית לתחולתה של דרישת "הגורם היעיל" בהסכם תיווך בלעדי. כידוע, בחוזה תיווך "רגיל" הזכאות לדמי תיווך מותנית בכך שבעסקה שנכרתה היה המתווך הגורם היעיל שהביא לעסקה (ראו: סעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים). מקורה של דרישה זו בפסיקה שקדמה לחקיקתו של חוק המתווכים (ראו למשל: ע"א 342/89‏‏ ג.ז. רכסים בע"מ נ' גרופר, פ''ד מו(2) 724 (1992); ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' עיזבון המנוח ביר, פ"ד מח(3) 116 (1994); ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני, פסקה 8 (6.12.2015)). לכאורה, בחוזה תיווך בלעדי התגבשות הזכאות לדמי תיווך אמורה להיות במסלול מעט שונה – שכן אם המתווך הבלעדי יצטרך להוכיח שהיה הגורם היעיל שביסוד העסקה, הרי שאין לו כל יתרון בהשוואה למתווך אחר. מתוך מודעות למורכבות זו, ועל מנת לאפשר את קיומו של מוסד התיווך הבלעדי – המחוקק עיגן בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים חזקה לפיה המתווך הבלעדי הוא הגורם היעיל שביסוד העסקה שנחתמה בתקופת הבלעדיות, ככל שביצע את פעולות השיווק הנדרשות לפי סעיף 9(ד) לחוק, כך: "מתווך במקרקעין שביצע בתקופת הבלעדיות את פעולות השיווק שנקבעו לפי סעיף 9(ד) – חזקה שהיה הגורם היעיל כאמור בסעיף קטן (א)(3) לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות". יוער כי במסגרת הדיונים על הצעת החוק, עמדו נציגי המועצה הישראלית לצרכנות על כך שהחזקה תקום רק בנוגע לעסקה שנחתמה בתוך תקופת הבלעדיות, ובעקבות זאת אכן כך הובהר בנוסחו של סעיף 14(ב) לחוק (ראו: פרוטוקול מס' 186 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-16, 13-12 (4.5.2004)). 20. על רקע דברים אלה יש לבחון את שתי השאלות שהתעוררו בענייננו: שאלת הקוגנטיות של הדרישה הקבועה בסעיף 14(א)(3) לחוק, שהתשלום למתווך יהיה מותנה בכך שהיה הגורם היעיל ביסוד העסקה גם בהסכם בלעדיות; והאפשרות לסתור את החזקה הסטטוטורית הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק, לפיה המתווך הבלעדי היה הגורם היעיל ככל שביצע את פעולות השיווק הנדרשות. שאלת הקוגנטיות של דרישת הגורם היעיל 21. כאמור, המבקשים טענו כי יש לקבוע שדרישת הגורם היעיל בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים היא דיספוזיטיבית, כך שניתן יהיה להסכים במסגרת הסכם הבלעדיות כי גם אם גורם אחר הוא שיהיה הגורם היעיל בעסקה – המתווך יהיה זכאי לקבלת דמי התיווך. למעשה, טענה זו מחמיצה במידה רבה את מהות הפשרה שעוגנה בסעיף 14(ב) לחוק. כאמור לעיל, לפי סעיף זה, מצד אחד דרישת הגורם היעיל היא תנאי-ובלעדיו-אין לצורך קבלת דמי תיווך, היינו דרישה קוגנטית, אך מצד אחר, על מנת להקל על המתווך הבלעדי, קיימת חזקה ראייתית לטובתו לפיה אם ביצע בתקופת הבלעדיות את פעולות השיווק שנקבעו בסעיף 9(ד) לחוק חזקה היא שהיה הגורם היעיל לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות. גישה זו קיבלה ביטוי גם בפסיקתם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים בשנים האחרונות (ראו למשל: ת"א (שלום י-ם) 10089/04 יעקב נ' אברהם (9.1.2005); ע"א (מחוזי ת"א) 37075-03-11 נגר נ' אהרוני (12.9.2011) (להלן: עניין נגר); רת"ק (מחוזי מרכז) 33028-05-14 ענבר נ' עמרניאן, פסקאות 42-38 (2.10.2014); ת"א (שלום ת"א) 7881-08-13‏ גרינברג נ' סיניה (14.12.2014); ת"א (שלום אשקלון) 37456-10-11‏ ‏כהן נ' בכר (26.2.2015)), אם גם לא הייתה מקובלת על הכול, סוגיה שהבאנו בחשבון בעת הענקתה של רשות הערעור (ראו למשל: ת"א (שלום קריות) 3798/05 אוחנה נ' פביאן (4.3.2007)). 22. ככלל, המסקנה כי הדרישה לכך שהמתווך יהיה הגורם היעיל ביצירת העסקה היא קוגנטית מתיישבת עם תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים (ראו: רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר, פסקה י"ג (26.1.2010) (להלן: עניין חסקל)). הדברים גם עולים מן ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 14(ב) עצמו (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק המתווכים במקרקעין (תיקון מס' 4), בעמ' 63-62). על כך ניתן להוסיף כי המסקנה לפיה דרישת הגורם היעיל היא קוגנטית מתחייבת בראש ובראשונה מן ההיגיון והשכל הישר: אם ניתן היה לוותר על דרישת הגורם היעיל במסגרת הסכם בלעדיות, לא היה כל צורך ליצור חזקה שתפעל לטובת המתווך הבלעדי בנסיבות אלה ותסייע לו להתגבר על הדרישה האמורה. אופייה של החזקה הסטטוטורית הקבועה בסעיף 14(ב) והשימוש בה 23. בבואנו לבחון את השאלה האם החזקה שבפנינו היא חלוטה או ניתנת לסתירה נקודת המוצא היא שברגיל יש להעדיף גישה פרשנית המסתייגת מחזקות חלוטות, שכן על-פי רוב כרוכה בהן הגבלה בלתי מידתית (ראו: עע"ם 5017/12 אמזלג נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פסקה 8 לפסק דיני (29.1.2013). כן ראו והשוו: ע"א 3178/12 שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין נתניה (17.11.2014)). כך גם בעניין דנן. 24. אולם, אין משמעות הדבר כי יד המתווך הבלעדי תהא בהכרח על התחתונה. כמתואר לעיל, הסכם הבלעדיות בתיווך מבוסס למעשה על מפגש אינטרסים בין המתווך הבלעדי לבעל הנכס. ההנחה היא כי המתווך הבלעדי פועל בכל דרך למציאת רוכשים לנכס, בהתאם לחובתו בחוק ובתקנות, ובין היתר משקיע מאמצים בפרסום בתפוצה רחבה ואף משתף פעולה עם מתווכים אחרים – פעולה שהיא אינה מובנת מאליה במסגרת התקשרות שאינה בלעדית (ראו: תקנה 1 לתקנות המתווכים). בתמורה, בעל הנכס מתחייב שלא לשתף פעולה עם מתווכים אחרים או לבצע משא ומתן עצמאי עם רוכשים פוטנציאליים. אם מתווך אחר יוכל לנצל את פעולות השיווק של המתווך הבלעדי ולהתקשר עם בעל הנכס בעצמו, למתווך הבלעדי לא יהיה כל תמריץ להשקיע מאמצים מיוחדים בשיווק הנכס, והסכם הבלעדיות ירוקן למעשה מכל תוכן. תוצאה זו אינה רק לא הוגנת (השוו: עניין חסקל, בפסקה י"ד), אלא אף חותרת תחת המוסד של תיווך בלעדי שהמחוקק בחר לשמר, גם אם בכפוף למגבלות מסוימות. 25. על כן, נקודת המוצא היא כי המתווך הבלעדי הוא הגורם היעיל בעסקה אשר נחתמה בתקופת הבלעדיות, ככל שאכן ביצע את פעולות השיווק הנדרשות בחוק בתקופה זו, ולא בנקל ניתן יהיה לסתור זאת. סיכום ביניים 26. מן האמור עד כה, עולה כי העמדות הנורמטיביות הבסיסיות שעליהן הושתתו פסקי דינן של הערכאות הקודמות היו ראויות: זכאותו של מתווך לתשלום מותנית תמיד בכך שהוא יהיה הגורם היעיל שביסוד העסקה, גם אם מדובר במתווך בלעדי; למתווך הבלעדי יש אפשרות "קלה" יותר לעמוד בתנאי זה מכוחה של החזקה הסטטוטורית שנקבעה בעניין בחוק; החזקה ניתנת לסתירה. 27. אולם, בשלב זה מתעוררת השאלה מהם השיקולים ואמות המידה שיש להביא בחשבון בעת שנבחנת סתירת החזקה. ביסוד פסיקתן של הערכאות הקודמות עמדה ההנחה כי די בכך שרוכש הנכס ראה אותו לפני תחילתה של תקופת הבלעדיות ושמתווך אחר ליווה את העסקה כדי לקבוע שהמתווך הבלעדי אינו הגורם היעיל. עניין זה ראוי לעיון נוסף, כמפורט להלן. סתירת החזקה הסטטוטורית 28. אמות המידה להכרעה בשאלה מתי תיסתר החזקה העומדת לזכותו של המתווך הבלעדי צריכות להיות מבוססות, במידה רבה, על התכליות והשיקולים שעומדים בבסיסו של חוק המתווכים ושל תיקון מס' 4. בראש ובראשונה, יש לזכור את החשיבות בהגנה על צרכנים בשוק התיווך ולשאוף לכך שלא ינוצלו על-ידי מתווך רשלן שיגרוף דמי תיווך על עסקה שלא הייתה לו נגיעה ממשית בה. בהקשר זה, חשוב לזכור שרבים מצרכני התיווך הם שחקנים חד-פעמיים בתחום, ועל פי רוב אין להם הבנה והכרה מעמיקה של שוק הנדל"ן (ראו: זמיר, בעמ' 228). במסגרת זו, יש לתת את הדעת גם על כך שהתיווך הוא עיסוק שטמונים בו סיכוי וסיכון, זה לצד זה. הסיכון מתבטא בכך שדמי התיווך הם מעין שכר טרחה המותנה תוצאה. לצד זאת, שכרו של המתווך, אם הוא אכן מתקבל, עשוי לעלות על מידת ההשקעה שנדרשה ממנו בכדי לקבלו, ואין בינו לבין מידת התועלת שהפיק הלקוח משירותיו קשר הכרחי (שם, בעמ' 228-227). לבסוף, יש לשים לב אל הקושי המובנה להעניק בלעדיות במוצר העיקרי שבו עושה המתווך שימוש בעבודתו – מידע (שם, בעמ' 227). קושי זה מתעצם בימינו כאשר הנגישות למידע ברשת האינטרנט היא גבוהה ביותר והעברת מידע באשר לנכס פלוני הזמין למכירה היא קלה הרבה יותר מבעבר. לא למותר לחזור ולהזכיר כי חוק המתווכים נחקק לפני שני עשורים, ותיקון מס' 4 – לפני למעלה מעשור. יישומו של החוק והתנאים הקבועים בו צריך להיעשות גם בהתאם למציאות המשתנה ולתנאי השוק המשתנים עמה. 29. על כל אלה יש להוסיף, כי יש לתת משקל לכך שחוק המתווכים מכיר במוסד של תיווך בלעדי וחשוב שלא לרוקנו מכול תוכן, בין היתר בשל היתרונות שעשויים להיות גלומים בו לשני הצדדים לעסקה. כך, יש לזכור כי קיומו של מוסד התיווך הבלעדי משרת את צרכני התיווך בכך שהוא עשוי לתרום למכירה יעילה ומהירה של הנכס המוצע למכירה. בנוסף, המתווך הבלעדי מאפשר לצרכני התיווך את הפריבילגיה להפחית באופן משמעותי את העיסוק במכירת הנכס ולרכז את מאמצי המכירה מול מתווך אחד. לפיכך, הפרשנות שיש לתת לחזקה הסטטוטורית חייבת להביא בחשבון גם את היתרונות של מוסד התיווך – מצדו של הלקוח – ולהבטיח איזון שיעודד מתווכים להשקיע משאבי שיווק בגדרו של הסכם בלעדיות. זאת ועוד, אכן, בשל אופיו המיוחד של שוק התיווך, הוא אמנם חשוף כאמור לסיטואציה של ניצול צרכנים, אך לצד זאת מוכרים גם ניסיונות של לקוחות להתחמק מתשלום דמי התיווך (ראו: זמיר, בעמ' 228). יודגש בהקשר זה כי באופן ייחודי למדי, התנאי לתשלום דמי התיווך – כריתת החוזה מושא התיווך – נתון במידה רבה לשליטתו הבלעדית של הלקוח (שם). 30. בהתחשב בכל אלה, ניתן להציע מספר אמות מידה, או שאלות מנחות, אשר יסייעו בהכרעה בשאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. בכלל זה, ומבלי למצות, יש לתת משקל לשיקולים הבאים: המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות – יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס (כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך); המועד שבו נחתמה העסקה – בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות (ראו: ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848 (2001)); האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס – האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך היכרות קודמת או מקרית עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס. 31. מטבע הדברים, עלול להתעורר קושי בקביעה אובייקטיבית וחד-משמעית בשאלה מי היה הגורם היעיל בעסקה, בפרט כאשר מדובר בסיטואציה שבה ישנו מתווך בלעדי שעשה את עבודתו נאמנה וכמצופה ממנו. על כן, חשוב להבהיר כי לא כל הצבעה על פעולות של גורם אחר שתרם להתגבשות העסקה תספיק על מנת לסתור את החזקה. מכל מקום, ברי כי כל הכרעה בשאלה זו תיעשה לפי נסיבות העניין ולאורן של אמות המידה האמורות. 32. אכן, דברים אלה עשויים לצפון בחובם סכנה של תשלום כפול מצד בעל הנכס – הן למתווך הבלעדי והן למתווך נוסף שהיה מעורב בעסקה. אולם, זוהי סכנה שההתגוננות מפניה היא פשוטה יחסית. אם בעל הנכס חתם על הסכם תיווך בקשר ללקוח מסוים עובר לחתימה על הסכם הבלעדיות – עליו לדווח על כך למתווך הבלעדי ולבקש להחריג את אותו רוכש פונטנציאלי. אם, לעומת זאת, אותו רוכש פוטנציאלי מובא לנכס על-ידי מתווך אחר במהלך תקופת הבלעדיות שומה על בעל הנכס לעדכן את המתווך הנוסף על חוזה הבלעדיות ולסרב להתחייב כלפיו לתשלום דמי תיווך נוספים (כידוע, על-פי החוק, תשלום דמי תיווך מותנה בחתימה על חוזה עם המתווך הנוסף). 33. ייתכן שאף המחוקק צריך לתת את דעתו על סוגיה זו באופן שיחייב את המתווך העורך הסכם בלעדיות עם לקוח לכלול התייחסות מפורשת לשאלה האם הסכם זה כולל "החרגה" של רוכשים מסוימים שלגבי עסקה שתיחתם עמם אין ספק כי המתווך הבלעדי אינו – ולא יהיה – הגורם היעיל. מן הכלל אל הפרט 34. ובחזרה לענייננו. ידוע כי הרוכשים ראו את הנכס באמצעות מתווך מטעמה של מורג ששה ימים לפני שנחתם הסכם הבלעדיות בין המבקשים לבין המשיב, ואין עוררין כי בעת הזו, טרם בוצעו על-ידי בראל כל פעולות שיווק ביחס לנכס. ממועד החתימה על חוזה הבלעדיות ועד למועד החתימה על הסכם המכר בין הרוכשים לבין המשיב חלפו כחודשיים. עוד ידוע כי בתקופה זו שיווקה בראל את הנכס באמצעות פרסומים שונים ברשת האינטרנט, וכן העבירה למשיב הצעה מרוכש מעוניין, שאותה הוא דחה. מעבר לכך, אין כל מידע על המשא ומתן שהתנהל עם הרוכשים במהלך החודשיים שחלפו בין מועד הביקור בנכס לבין מועד הרכישה. לא ברור האם המשיב והרוכשים נותרו בקשר לאחר ביקורם; האם הרוכשים הודיעו כי לא ירכשו את הנכס ולאחר מכן התחרטו, ומדוע; מי היו הגורמים המעורבים במשא ומתן עם הרוכשים ומשך כמה זמן הוא התנהל; והאם הרוכשים נחשפו לפרסומים ולמאמצי השיווק של בראל והאם אלו השפיעו עליהם או לאו. חסר ראייתי זה נובע בין היתר מכך שהרוכשים לא זומנו להעיד בבית משפט השלום. מכל מקום, משהתמונה העובדתית אינה שלמה, יש קושי להחיל את אמות המידה האמורות ולקבוע האם אכן נסתרה החזקה. 35. נוכח האמור לעיל, ולא בלי התלבטות, אנו סבורים כי יש להשיב את התיק לבית משפט השלום על מנת שיכריע בשאלה זו – ובה בלבד – לאור העקרונות שנקבעו בפסק דין זה, וככל שיש צורך בכך אף יקיים הליך שמיעת ראיות ממוקד. אכן, תוצאה זו אינה מובנת מאליה בהתחשב בסכום התביעה מושא הבקשה, כמו גם בעובדה שמדובר בדיון בגלגול שלישי. אולם, חוסר הבהירות העובדתית במקרה דנן דווקא בנקודות חשובות לעניין סתירתה של החזקה הסטטוטורית, לצד ההבהרות הנורמטיביות באשר לאופן סתירת החזקה, מטה את הכף לעבר הכרעה מחודשת של הערכאה הדיונית. יובהר, כי במסגרת זו לא יהיה מקום לפתוח שוב טענות אחרות שנדחו על ידי בית משפט השלום, כגון טענתו של המשיב כי הוחתם במרמה על הסכם הבלעדיות. 36. בשולי הדברים ניתן אף להעיר כי טוב יעשו הצדדים אם ישכילו להגיע ביניהם להסכמות מבלי להזדקק להכרעתו המחודשת של בית משפט השלום, בהתבסס על הקביעות שהונחו בפסק דין זה, וזאת על מנת להביא את המחלוקת ביניהם לסיומה באופן יעיל וממצה. 37. סוף דבר: הערעור מתקבל במובן זה שהתיק יוחזר לבית משפט השלום לשם הכרעה בשאלה האם נסתרה בנסיבות העניין החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. נוכח נסיבות העניין אנו קובעים כי בשלב זה יוחזרו למבקשים ההוצאות ששולמו על-ידם וכי הוצאות ההליך כולו יקבעו על-ידי בית המשפט השלום לפי התוצאה שאליה יגיע. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. 1. לשונו של החוק, תכליתו וכוונת המחוקק, תומכים במסקנה אליה הגיעה חברתי, ולפיה המחוקק לא התיימר לקבוע חזקה חלוטה. לשון החוק – שאם ביקש המחוקק לקבוע חזקה חלוטה, יכול היה לקבוע במפורש כי דרישת הגורם היעיל הקבועה בסעיף 14(א)(3) לחוק לא תחול על תיווך לגביו ניתנה בלעדיות. תכלית החוק – ההוראות הנוגעות לבלעדיות, נועדו בין היתר לתגמל ולתמרץ את המתווך שלו ניתנה בלעדיות, להשקיע משאבי זמן וכסף על מנת לקדם את העסקה בנכס מושא התיווך. עם זאת, התכלית הצרכנית שביסוד תיקון מס' 4 עולה מהוראות סעיף 9 לחוק, החל מהגבלת תקופת הבלעדיות וכלה בהוראה לפיה תקופת הבלעדיות תסתיים מאליה בתום שליש התקופה, מקום בו לא בוצעו פעולות שיווק כנדרש, ואף ללא צורך בהודעת ביטול פורמלית מצד הלקוח. לכך יש להוסיף את דרישת הכתב הכפולה והקפדנית – כפי שעולה מהוראות סעיף 9(ב)(1) לחוק וסעיף 1(ב) לתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), התשס"ה-2004 (להלן: התקנות) – ולפיהן על מתווך המבקש לקבל בלעדיות להחתים את הלקוח על טופס הזמנת תיווך וכן על טופס נפרד שבו יצוינו הן מתן הבלעדיות ותקופתה והן פעולות השיווק כקבוע בתקנות. נוכח התכלית הצרכנית שביסוד התיקון קשה להלום כי המחוקק ביקש לוותר על התנאי הקוגנטי של "הגורם היעיל" תוך יצירת חזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה. כוונת המחוקק – על כך שאין מדובר בחזקה חלוטה ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק המתווכים במקרקעין (תיקון מס' 4) (הגבלת תקופת בלעדיות), התשס"ד-2004, ה"ח 39, שם נאמר: "בתי המשפט דנו בשאלה האם גם כשניתנה למתווך בלעדיות יש צורך להוכיח כי הוא היה הגורם היעיל כאמור בסעיף 14 או שמא משניתנה בלעדיות אין צורך בהוכחת היותו של המתווך הגורם היעיל... מוצע לקבוע בחוק זה, כנדבך נוסף ... שמתווך במקרקעין שביצע בתקופת הבלעדיות את הפעולות לשיווק המקרקעין שנקבעו בתקנות כמוצע לעיל – חזקה עליו שהיה הגורם היעיל אשר הביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב" (הדגשה הוספה – י"ע). מדברי ההסבר עולה כי המחוקק היה ער למחלוקת שנתגלעה בפסיקה בנושא זה, ובחר בדרך ביניים, שיש בה כדי לקדם את עניינו של המתווך הנהנה מבלעדיות, אך לא סגי בה כשלעצמה כדי להקנות זכות לדמי תיווך. החזקה קמה, כנדבך נוסף, שבא להקל על המתווך ולהעביר את הנטל אל מזמין השירות, מקום בו המתווך ביצע את פעולות השיווק (ודוק: לא סגי בפעולה אחת) כפי שנקבע בתקנות. 2. משנוצרה החזקה, הרי שעל הלקוח המבקש לסתור אותה, להוכיח כי אין קשר סיבתי בין פעולות השיווק של המתווך לעסקה שנכרתה שלא באמצעותו. המדובר בחזקה "חזקה" למדי המאזנת בין האינטרסים של הצדדים. המחוקק מניח כי בתקופת הבלעדיות המתווך יעשה כמיטב יכולתו לשווק את הנכס, ואם בתקופת הבלעדיות יימצא לנכס קונה, המתווך פטור מלהוכיח פוזיטיבית כי אותו קונה הגיע כתוצאה מפעולות השיווק בהן נקט. שאם לא כן, נמצאת מרוקן מתוכן את נושא הבלעדיות "שהרי אם גם ביחס לקונה שהגיע במהלך תקופת הבלעדיות יהיה המתווך חייב להוכיח כי הוא היה ה'גורם היעיל' בקשירת הקשר עימו – אין עוד הבדל בין תיווך ומכר הנכס כאשר קיים הסכם בלעדיות, לבין מכר אחר, כאשר ישנו הסכם תיווך ללא 'הסכם בלעדיות'" (השופטת ר' רונן בבר"ע (ת"א) 2285/05 שמואלי נ' סמוכה (11.4.2006)). על מנת שלא לרוקן את הבלעדיות מתוכן, יש ליצוק אפוא תוכן של ממש לחזקה. סעיף 14(ב) לחוק, שצוטט לעיל על ידי חברתי, קובע חזקה כאמור "לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות". אוסיף ואומר כי "לשדה המגנטי" של אותה חזקה יכול ותהיה השפעה גם לאחר תקופת הבלעדיות. זאת, מקום בו נראה כי המזמין פעל על מנת להתחמק מתשלום דמי התיווך בדרך של דחיית התקשרות שנרקמה במהלך תקופת הבלעדיות למועד שלאחר סיום תקופת הבלעדיות (ראו והשוו לפסק דינם של השופטת ר' קרלינסקי בת"א (כ"ס) 41576-10-11 רענן נ' ברונפמן (31.8.2014); והשופט א' צימרמן בתא"מ (ת"א) 60730-07-12 אביטל נ' מנחם (11.3.2014)). ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינה היסודי והממצה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, וכן להערותיו של חברי השופט י' עמית. אף אני סבור כי החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 היא חזקה הניתנת לסתירה אך לא בנקל, ואני מצטרף לאמות המידה לסתירת חזקה זו, כפי שעמדה עליהן חברתי בפסק דינה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏י"ד בתמוז התשע"ו (‏20.7.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16040360_A02.doc שט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il