עו"ד רות נחמד נ. עו"ד ראובן בן ארי

פסק-דין בתיק ע"א 4033/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4033/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערערת: עו"ד רות נחמד נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד ראובן בן ארי 2. פנינה רובננקו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק ה"פ 1232/06 מיום 28.3.2007 שניתן על ידי כבוד השופט י' זפט תאריך הישיבה: ז' באדר א התשס"ח (13.2.2008) בשם המערערת: עו"ד אברהם שרון המשיב 1: בעצמו בשם המשיבה 2: עו"ד זאב ולנר פסק-דין השופטת מ' נאור: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא י' זפט) מיום 28.3.2007 אשר קבע כי המערערת, כנאמן, הפרה את הסכם הנאמנות וכי עליה להעביר לידי המשיבה 2 את הסכומים שהופקדו בחשבון הנאמנות. האם יש מקום להתערב בקביעה לפיה המערערת הפרה את הסכם הנאמנות? זו השאלה הניצבת לפנינו. עובדות 1. בין המשיבה 2, גב' פנינה רובננקו (להלן: המוכרת) לבין מר אלברט קודרה (להלן: הקונה) נחתם חוזה מכר (להלן: החוזה) למכירת בית בהרצליה פיתוח (להלן: הבית). המוכרת הינה בעלת הזכויות להירשם כבעלת המגרש עליו בנוי הבית, ומאחר שהמגרש נמצא בהליכי פרצלציה, הוא טרם נרשם על שמה. 2. הצדדים לחוזה הסכימו על מינוים של המערערת, עו"ד רות נחמד (להלן: עו"ד נחמד), אשר ייצגה את הקונה בעסקת רכישת הבית, והמשיב 1, עו"ד בן ארי (להלן: עו"ד בן ארי) שייצג את המוכרת בעסקה, כנאמנים על חלק מכספי התמורה בסך של 750,000 דולר: 650,000 דולר הופקדו בחשבון הנאמנות עד להמצאת אישורים לטאבו מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין ועיריית הרצליה ועוד 100,000 דולר הופקדו בחשבון הנאמנות עד להמצאת היתר בנייה למעלית. עם המצאת האישורים נדרשו הנאמנים על פי החוזה לשחרר את הכספים לידי המוכרת. 3. ביום 18.5.2006 התקבל מכתב מעיריית הרצליה בו נכתב כי לא ניתן בשלב זה להעניק אישור לרשם המקרקעין שכן שטח המקרקעין עליו מדובר טרם עבר פרצלציה. העירייה הוסיפה כי לאחר סיום הליכי הפרצלציה ורישום המקרקעין על שם המוכרת ניתן יהיה להנפיק את האישור לרשם המקרקעין לצורך העברת הזכויות על שמו של הקונה. עוד נכתב כי המוכרת שילמה את חשבונות הארנונה עד ליום 31.12.2005 וכי אין חוב בגין היטל השבחה לגבי הנכס. בעקבות קבלת המכתב מטעם העירייה, שלח עו"ד בן ארי ביום 18.5.2006 מכתב לעו"ד נחמד בו נכתב כי לאור האישור שהתקבל ובהתאם לתנאי הנאמנות שנקבעו בסעיף 5.2.5 לחוזה, עליהם, כנאמנים, לשחרר את הפיקדון בסך של 650,000 דולר שהופקד לצורך קבלת אישור לרישום בטאבו, לידי המוכרת. בתשובתה מיום 28.5.2006 ציינה עו"ד נחמד כי הקונה דרש ממנה לקבל הוראות מפורשות ממנו בטרם תשיב לדרישת עו"ד בן ארי לשחרור הכספים. נדהם מתשובתה, לאור ההלכה בדיני נאמנות לפיה הנאמן אינו מקבל הוראות והנחיות ממרשו אם זה אינו הנהנה של נכס הנאמנות, השיב עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד ביום 29.5.2006 וכתב כי בהתנהגותה חשפה עצמה לתביעה שצפויה להיות מוגשת נגדה באופן אישי על ידי המוכרת. עוד ציין עו"ד בן ארי כי המוכרת הודיעה לו כי העבירה את הטיפול בגביית כספי הנאמנות למשרד עורכי דין אשר צפוי לנקוט נגדם בהליכים משפטיים. ההתכתבות בין הצדדים נמשכה וביום 30.5.2006 נשלח לעו"ד בן ארי מכתב נוסף על ידי עו"ד נחמד. עו"ד נחמד ציינה כי טרם התמלאו התנאים הנדרשים בחוזה לצורך שחרור כספי הנאמנות שכן המכתב ממחלקת הגבייה של עיריית הרצליה אינו מהווה אישור לטאבו מטעם עיריית הרצליה. עוד הוסיפה עו"ד נחמד כי לאור אי ההתאמות בין הבקשה להיתר בניה ובין הממכר שנבנה בפועל, ברור הוא שלא ניתן יהיה בכל מקרה לקבל אישור לטאבו. לבסוף ציינה עו"ד נחמד כי המליצה לקונה להגיש תביעה משפטית בגין הפרות החוזה והנזק שנגרם. הצדדים המשיכו בהתכתבויות ביניהם כאשר עו"ד נחמד טענה לפגמים וליקויים שונים שהתגלו בבית ולאופן הטיפול של המוכרת בעניין. בנוסף שבה עו"ד נחמד על טענתה בדבר חוסר ההתאמה שהתגלה בין הבית הבנוי לבין התרי הבנייה וטענה לחוסר תום לב של המוכרת. עו"ד בן ארי דחה את טענותיה של עו"ד נחמד שכן לגישתו אותם פגמים אינם אלא נזקים שנגרמו עקב עבודה רשלנית מצד הקונה, לאחר שהחזקה בבית נמסרה לקונה. נטען כי הבית נרכש לאחר שנבדק על ידי הקונה והוא נבנה בהתאם להיתר הבניה, שבלעדיו לא היה מתקבל טופס 4. 4. ביום 19.7.2006 נשלח מכתב נוסף על ידי עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד בו ציין עו"ד בן ארי כי עיריית הרצליה הנפיקה את האישור הדרוש לטאבו. למכתב צורף אישור מעיריית הרצליה בו נכתב כי חשבונות הארנונה שולמו עד ליום 30.6.2006 וכי לא קיים חוב בגין היטלי פיתוח. כמו כן צוין כי שולמה או ניתנה ערבות/התחיבות לתשלום כל הסכומים המגיעים כהיטל השבחה על הנכס. עוד צויין כי האישור ניתן לצרכי רישום העברת זכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין. גם אישור זה לא סיפק את עו"ד נחמד. בתגובתה מיום 24.7.2006 הודיעה עו"ד נחמד כי אין בכוונתה לשחרר את כספי הנאמנות מאחר והאישור לעירייה נתקבל על בסיס מצג שווא בשל אי ההתאמות הבולטות שבין היתר הבנייה ובין הבית אשר הוצג בפני הקונה. 5. באשר להיתר לבניית מעלית, ביום 24.7.2006 נשלח מכתב על ידי עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד בו הוא הודיע לה כי התקבל ההיתר להקמת המעלית בבית. לפיכך, ציין עו"ד בן ארי, מוטלת עליו ועל עו"ד נחמד החובה, כנאמנים, להעביר באופן מידי את כל כספי הנאמנות למוכרת. בתשובתה מיום 25.7.2006 ציינה עו"ד נחמד כי התברר לה שמיקום המעלית כפי שצוין בבקשת ההיתר אינו בר ביצוע לאור העובדה שקומת המרתף לא נבנתה בפועל לפי מידות ההיתר לבניית הבית. גם במכתבה מיום 28.7.2006 ציינה עו"ד נחמד כי היא דוחה את הבקשה לשחרור כספי הנאמנות מאחר וההיתר שהתקבל ניתן על בסיס מצג שווא ותוך הסתרת שטחים בנויים. נטען, כי הקונה אינו יכול לעשות כל שימוש בהיתר הבנייה שהתקבל במרמה, והוא הדין, גם בהתייחס לאישור העירייה להעברה בטאבו. בנוסף טענה עו"ד נחמד כי ההיתר שניתן מתייחס רק למעלית ואילו הבקשה שהוגשה על פי ההסכם היתה לתוספת שטחים ולמעלית. במכתבו מיום 31.7.2006 השיב עו"ד בן ארי כי דבריה של עו"ד נחמד הינם עיוות של האמת. הבקשה לקבלת היתר הוגשה על ידי הקונה, הוא ששכר את שירותיהם של אנשי המקצוע והנחה אותם מה למבקש ומה לעשות, כאשר המוכרת רק חתמה על הניירות על פי חובתה החוזית. משניתן ההיתר, כך נטען, התנער הקונה והתכחש לתקינות עבודתם של אלה ששכר. עו"ד בן ארי שב והבהיר לעו"ד נחמד כי שניהם ביחד נאמנים של המוכרת בלבד, מאחר ושמה הינו היחיד שמופיע בפרטי הנהנים בחשבון הנאמנות ומשכך על עו"ד נחמד להפעיל שיקול דעת עצמאי. עוד הוסיף עו"ד בן ארי כי את הטענה לפיה ההיתר לבניית המעלית ניתן על בסיס מצג שווא, רשאי הקונה לטעון ויהיה עליו להוכיחה בבית המשפט, אולם עו"ד נחמד כנאמן אינה רשאית לטעון טענה זו וכל עוד אין פסק דין או צו מניעה, חובה עליה לשחרר את הפיקדון שהופקד בגין ההיתר לבניית מעלית ובגין המצאת האישורים לטאבו. בתשובתה מיום 10.8.2006 ציינה עו"ד נחמד בין היתר, כי הן בתפקידה כעורכת דין והן בתפקידה כנאמן היא אינה יכולה "לעצום עיניים" ולהתעלם מהעובדה כי היתר הבנייה למעלית ניתן על בסיס מצג שווא תוך הסתרת השטחים החורגים מהיתר הבניה. 6. ביום 29.5.2006 נשלח מכתב לנאמנים על ידי עו"ד זאב ולנר, אליו פנתה המוכרת בבקשה כי ייצגה מול עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי, בעניין שחרור כספי הנאמנות. במכתבו כתב עו"ד ולנר כי לאור העובדה שהמוכרת המציאה את האישורים מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין ומטעם עיריית הרצליה, ומאחר והתקבל ההיתר העקרוני לבניית מעלית, התמלאו התנאים הנדרשים לפי החוזה, ולפיכך על עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי, כנאמנים, מוטלת החובה לשחרר את הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות. עו"ד נחמד השיבה למכתבו של עו"ד ולנר ביום 31.5.2006. באשר לדרישה לשחרור כספי הנאמנות שהופקדו לצורך קבלת אישורים מהטאבו, עו"ד נחמד הפנתה את עו"ד ולנר למכתב שנשלח על ידה לעו"ד בן ארי וציינה כי היא רוצה להאמין כי עובדות מהותיות הקשורות לעבירות בנייה והפרות החוזה כלל לא הובאו לידיעתו. באשר לדרישה לשחרור הכספים שהופקדו לצורך קבלת היתר הבנייה למעלית, נטען כי דרישה זו מוקדמת שכן כל שהתקבל עד כה, הינו הודעה מטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, לפיה החליטה וועדת המשנה לאשר את הבקשה בתנאים שנקבעו. הודעה זו כך נטען, אינה סופית ואינה מהווה היתר, והדבר אף עולה, לטענת עו"ד נחמד מסעיף 1 להערות הכלליות להודעה. בנוסף ציינה עו"ד נחמד כי לאור הפרות הבנייה שנתגלו בבית, לא ברור כלל כי ההיתר המבוקש יתקבל בסופו של דבר. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. ביום 18.10.2006 הגיש עו"ד בן ארי תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה ביקש מבית המשפט שיורה על העברת הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות לידי המוכרת. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' זפט) קבע כי טענות הקונה לגבי חריגות בניה ואיכות הבניה אינן נוגעות לחובת הנאמנים לשחרר את הכספים המופקדים בידיהם עם המצאת האישורים וההיתר. נקבע כי זו הכוונה העולה מהחוזה בין הצדדים וזהו המנדט היחידי שקיבלו עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי. בית המשפט קבע כי בסירובה של עו"ד נחמד להעביר את הכספים היא הפרה את הסכם הנאמנות. לפיכך, הורה בית המשפט לעו"ד נחמד ולעו"ד בן ארי להעביר לידי המוכרת את כל הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות. בית המשפט קבע כי אין מקום להשהות את פועלה של ההחלטה כדי לאפשר הגשת בקשת עיקול זמני על הכספים, שכן ניתן היה לנקוט בצעד זה לפני זמן רב. טענות הצדדים בערעור 8. עו"ד נחמד טוענת כי הבית נבנה תוך חריגה מהיתר הבניה ובין היתר נטען כי שטחו שונה מהשטח שהוצהר עליו בחוזה. אותה החריגה מהיתר הבניה הוסתרה לטענתה מהקונה. במצב זה, כך נטען, העברת הנכס על שם הקונה היתה חושפת אותו לתביעות בגין חריגות הבניה. טעמים אלה עמדו ביסוד עמדת עו"ד נחמד בהתנגדותה למסירת הכספים שהוחזקו בנאמנות וזאת מאחר ולטענתה האישורים שהושגו, הושגו במרמה. לפיכך עו"ד נחמד טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי משפסק כי היא, כנאמן, הפרה את הסכם הנאמנות. לטענתה, כאשר נחתם החוזה בין הצדדים והיא ועו"ד בן ארי מונו כנאמנים, כוונת הצדדים היתה למנוע מצב בו המסמכים יושגו מהרשויות במרמה וכי כוונת הצדדים, בהפקדת כספי הנאמנות, היתה כי האישורים שינתנו יאפשרו את רישום הממכר שנרכש לפי החוזה, כלומר בית שנבנה כדין. נטען כי בית המשפט שגה בקביעתו לפיה משהוצגו האישורים, התקיים התנאי שנקבע בחוזה לשחרור כספי הנאמנות. על פי הנטען, הצגת אישורי העברה והיתר בניה שהושגו במרמה היא הפרת הסכם הנאמנות והפרת הסכם המכר שכן ההוראות לנאמן, הן חלק בלתי נפרד מהחוזה. לטענת עו"ד נחמד, שחרור כספי הנאמנות בנסיבות אלה, היה למעשה בגדר עשיית יד אחת ושיתוף פעולה להונאת הרשויות הנוגעות לעניין. עוד מוסיפה עו"ד נחמד כי ייתכנו מקרים בהם בשל יחסי אמון שבין הצדדים אין הם מנסחים את מלוא פרטי ההוראות לנאמן ובמקרים כאלה יש לנהוג לפי המקובל בחוזים מאותו סוג. מכאן שלטענת עו"ד נחמד משקבעו הצדדים כי כספי הנאמנות ישוחררו עם המצאת האישורים הדרושים לממכר, כוונתם היתה כאמור לממכר שנבנה כחוק, כמוצהר בהסכם, ולאישורים תואמים. עו"ד נחמד טוענת כי במקרה שלפנינו יש מקום להחיל את החריגים שנקבעו בפסיקה בסוגיית הערבות הבנקאית האוטונומית, שגם ביסודה, כך נטען, יחסי נאמנות. ערבות זו מוגדרת כעצמאית ועומדת בפני עצמה, ביחס לעסקת היסוד, כאשר הפסיקה הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. לטענת עו"ד נחמד המעשים המיוחסים למוכרת ולמי מטעמה עולים לכדי מעשי מרמה חמורים והתנהגותה של המוכרת מעידה על התנהגות חמורה, חוסר גילוי נאות וחוסר תום לב. 9. תחילה טוען עו"ד בן ארי בתשובתו כי העובדות אותן מציגה עו"ד נחמד אינן נכונות. האישורים לטאבו כמו גם ההיתר למעלית הם מקוריים והתקבלו בדרכים המקובלות ולא בוטלו על ידי הרשויות. עוד מוסיף עו"ד בן ארי כי בית המשפט המחוזי, שבפניו הוצגו האישורים המקוריים, לא מצא לנכון להתייחס לטענה המופרכת, לפי הנטען בדבר היותם של האישורים מזויפים או שנפל בהם פגם אחר. עו"ד בן ארי טוען כי אין ממש בטענה כי הקונה ייחשף לתביעות בגין הבניה הבלתי חוקית, שכן אם אכן בוצעו בבית חריגות בניה, הקונה יכול לאטום את הבניה הבלתי חוקית ולהכשיר את הבית ואחר כך לתבוע את נזקיו מהמוכרת, וכמו כן אם העירייה תטען כי הקונה הוא זה שביצע את חריגות הבניה אין לו אלא להציג בפניה את כל תיק ההליך המשפטי כדי להראות שהוא זה שחשף את הבניה הבלתי חוקית, לכאורה, ולא זה שביצע אותה. עו"ד בן ארי מדגיש כי בין כך ובין כך האישורים שהומצאו הינם אותנטיים ותקינים והקונה יכול לעשות בהם שימוש בכל עת לצורך העברת הזכויות בטאבו ולצורך בניית המעלית בבית. נטען כי כוונת הצדדים בחוזה, שבמסגרתו נוצרה הנאמנות, היתה להבטיח שהמוכרת תמציא את האישורים וכי הצדדים לא סייגו הוראות אלה ולא קבעו בחוזה כי על הנאמנים מוטלת החובה לבדוק האם האישורים שיונפקו מתאימים להיתר הבניה וכן לא הוטל עליהם לבדוק האם בבית בוצעו חריגות בניה. בנוסף נטען כי לא הוטל על הנאמנים לבדוק את מכלול היחסים שבין הצדדים ואלה האחרונים גם לא התכוונו לתת לנאמנים מנדט של בוררים שתפקידם לבדוק את התנהגות הצדדים כלפי הרשויות בטרם ישחררו את הכספים. הדבר אף עולה, על פי הנטען, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. עו"ד בן ארי טוען כי המנגנון של שריון סכום כסף להבטחת תשלומים וקבלת אישורים שונים, והפקדתו בידיהם של באי כוח הצדדים, הינו הסדר רגיל ומקובל בחוזי מכר מקרקעין. הנאמנויות שנצרות במסגרת חוזים שכאלה יוצרות למעשה מנגנון אוטומטי המחייב את הנאמנים לשחרר את כספי הנאמנות לידי המוכר כנגד המצאת האישורים כפי שהיה צריך להיות, לטענת עו"ד בן ארי, במקרה שלפנינו. מכאן שלטענת עו"ד בן ארי הפרשנות האובייקטיבית והתכליתית של החוזה איננה יכולה לייחס לצדדים כוונה ליתן לנאמנים מנדט לבדוק את התאמת האישורים להיתר הבניה. עוד מוסיף עו"ד בן ארי כי האישורים הומצאו לעו"ד נחמד בתקופה שבין 18.6.2006 ל-24.7.2006 ואילו הדיון בבית המשפט המחוזי התקיים רק ביום 28.3.2007. מכאן, שלעו"ד נחמד היה זמן רב לפעול לביטול האישורים או לקבלת אישור מהרשויות אשר יבסס את טענתה בדבר היותם של האישורים פגומים, ואולם פניה כזו לא נעשתה לא על ידי עו"ד נחמד ולא על ידי הקונה. בהתנהגותה, כך נטען, הפרה עו"ד נחמד את הסכם הנאמנות בכך ששמה עצמה גם כשופטת, כאשר החליטה שהאישורים הוצאו במרמה, וגם כמוציאה לפועל, כאשר סירבה לשחרר את כספי הנאמנות. לבסוף, בהתייחס לטענת עו"ד נחמד בדבר תחולת החריגים שנקבעו לעניין הערבות הבנקאית האוטונומית, טוען עו"ד בן ארי כי לא הוצגה כל אסמכתה משפטית לפיה יש להחיל את ההלכות המשפטיות בנוגע לערבות הבנקאית האוטונומית גם על חובות הנאמנים בענייננו. אף על פי כן, גם אם היה מקום להחיל את אותם החריגים גם במקרה של נאמנות, טוען עו"ד בן ארי כי אין מקום להחילם במקרה שלפנינו. על פי הנטען חריג המרמה חל כאשר מדובר במעשי מרמה חמורים כלפי הצד האחר, ואילו במקרה שלפנינו עו"ד נחמד איננה טוענת שהמוכרת ביצעה תרמית כלפי הקונה, אלא שהמוכרת הוציאה את האישורים בדרך של מרמה כלפי העירייה. הואיל והעירייה אינה צד למערכת היחסים החוזית שבין הצדדים, הרי שמעשה התרמית שלכאורה בוצע כלפיה, אינו נופל לגדר החריג. אשר לחריג הדורש "נסיבות מיוחדות" נטען כי עו"ד נחמד לא הציגה לבית המשפט כל ראיה המבססת טענה זו. 10. המוכרת טוענת כי עו"ד נחמד עיכבה במשך למעלה משנה, ללא כל הליך חוקי, את מרבית תמורת המכר בידיה, תוך שהיא עושה עצמה תובעת, שופטת ומוציאה לפועל, וזאת מבלי שהוסמכה לכך. עו"ד נחמד לא מיהרה לפנות במשך כל התקופה לעירייה לביטול היתרי הבניה או לשינויים, ואף חיכתה ולא פנתה לבית המשפט אלא לאחר שנה וחצי מיום חתימת ההסכם. עו"ד נחמד, כך נטען, פעלה בשני כובעים בערבוביה, כשהיא מערבבת בין תפקידה כעורכת הדין של הקונה ובין תפקידה כנאמן. המוכרת טוענת כי נפלה קורבן לקנוניה שתוכננה מראש על ידי הקונה שביקש להחזיר לעצמו את ההשקעה ברכישת הבית תוך שהוא מנצל את תמימותה בכך שהסכימה כי עד להמצאת האישורים יעוכבו חלק מכספי התמורה. המוכרת מוסיפה וטוענת כי מלכתחילה לא היתה לצדדים מחלוקת אמיתית שכן שני הצדדים ידעו מהו הממכר שנקנה "AS IS" וכיצד אמורה היתה להתבצע העסקה, והכל כפי שנקבע בחוזה. ואולם על פי הנטען, הקונה החליט לנצל את מצוקתה של המוכרת שנאלצה למכור את ביתה בשל הליכי פירוד מבן זוגה, כאשר טענותיה של עו"ד נחמד נועדו לעכב את הכספים ולנסות לגרום למוכרת לוותר עליהם. לטענת המוכרת חריגת הבניה שהיתה במרתף, נאטמה בפיקוח העירייה ורק לאחר מכן התקבלה תעודת גמר, עניין שהיה ידוע הן לקונה והן לעו"ד נחמד. על כך מוסיפה המוכרת כי בפרוטוקול קבלת הבית מיום 29.12.2005 לא הופיעה כל טענה על חריגה מהיתר הבניה. דיון והכרעה 11. דין הערעור להידחות. כאמור, עו"ד בן ארי ועו"ד נחמד ייצגו את הצדדים לחוזה בעסקה למכירת הבית, אולם הוענק להם תפקיד נוסף - לשמש כנאמנים על חלק מכספי התמורה. תנאי הנאמנות, חובות הנאמנים וסמכויותיהם הוסדרו ונקבעו במפורש בחוזה, כמקובל במקרים של נאמנות על פי חוזה (ראו: שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 178 (מהדורה רביעית, 2004)). על פי החוזה תפקיד הנאמנים לא כלל את הצורך לבדוק את דרך קבלת האישורים או את הצורך בבדיקת קיומן של חריגות בניה בבית. זוהי המסקנה העולה בבחינת אומד דעת הצדדים, כפי שעולה הן בבחינת גוף הטקסט והן בבחינת הנסיבות החיצוניות (ראו ע"א 4628/96 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311 (1995); ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן (טרם פורסם, 13.12.2006)). 12. לשון החוזה בין הקונה למוכרת קובעת בסעיף 5.2: "5.2 התמורה תשתלם למוכר באופן ובשיעורים כמפורט להלן:- 5.2.1 בתוך 10 ימים מיום חתימת חוזה זה מתחייב הקונה לשלם למוכר 200,000 $ בהעברה בנקאית לחשבון שיפתח ע"י עורכי הדין ראובן בן- ארי ורות עו"ד נחמד בנאמנות עבור המוכר... ... 5.2.5 היה ובמועד העברת יתרת התמורה לחשבון הנאמנות לא יהיה בידי המוכר להמציא לקונה אישורים לטאבו מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין ועירית הרצליה-ישאר בידי הנאמנים הסכום שידרש ע"י הגורמים הנ"ל לצורך הנפקת האישורים והיתרה תועבר ע"י הנאמנים למוכר. אם לא יהיו בידי המוכר דרישות תשלום מאת הגורמים הנ"ל ישאר בידי הנאמנים סכום של 650,000 $ לצורך הבטחת תשלום המיסים שידרשו לצורך קבלת האישורים. 5.2.6 המוכר מתחייב להמציא לקונה את האישורים לטאבו מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין לא יאוחר מיום 31.12.06." בהמשך החוזה, בהתייחס לסוגית קבלת היתר לבניית מעלית בבית, נקבע בסעיף 12: "12.5 מוסכם בזאת כי במקרה ובקשתו של הקונה להיתר לא תיענה עד ליום 31.12.06 מסיבות שאינן תלויות בקונה ישלם המוכר לקונה פיצוי מוסכם בסך של 100,000 $ בשקלים עפ"י השער היציג שיהא ידוע ביום התשלום. 12.6 להבטחת תשלום הפיצוי ישאר בידיהם הנאמנות של הנאמנים סך של 100,000 $. הנאמנים ישחררו את סכום הפקדון לידי המוכר מיד עם קבלת ההיתר. היה וההיתר לא ינתן עד ליום 31.12.06, ישחררו הנאמנים את סכום הפקדון לידי הקונה כפיצוי מוסכם כאמור." הנה כי כן, לשון החוזה ברורה וקובעת מפורשות כי תפקיד הנאמנים מסתכם בשמירה על כספי התמורה, עד לקבלת האישורים לטאבו, כאשר הכסף נועד להבטיח את תשלום המיסים שידרשו לצורך הוצאת האישורים, אם אלה לא יתקבלו. בדומה, בעניין קבלת היתר הבניה למעלית, נקבע כי על הנאמנים הנטל לשמור על הכסף עד לקבלת ההיתר, כאשר הכסף נועד לשמש כפיצוי מוסכם במידה וההיתר לא יינתן. מלשון החוזה לא עולה כי לעו"ד נחמד ולעו"ד בן ארי, כנאמנים הוענק תפקיד או שיקול דעת נוסף. גם בחינת הנסיבות החיצוניות מובילה לאותה המסקנה, כפי שניתן ללמוד מדברי עו"ד נחמד עצמה, אשר בסיכומיה מודה כי "ההוראות שניתנו לנאמנים, במסגרת הסכם המכר, אינן מסויגות" ואף מפנה לסעיפים 5.2.5, 12.5, 12.6 בחוזה. לפיכך אין לקבל את טענת עו"ד נחמד לפיה בשל יחסי האמון בין הצדדים לא נוסחו בבירור מלוא פרטי ההוראות. בנוסף, ניתן לומר כי בנסיבות המקרה שלפנינו לעו"ד נחמד ולעו"ד בן ארי היו כאמור שני "כובעים" שונים בעסקת המכר: בכובעם האחד שימש כל אחד מהם כעורך הדין המייצג את מרשו או מרשתו בעסקה; בכובע השני שימשו השניים יחד כנאמנים על חלק מכספי התמורה. בכל אחד מהתפקידים סמכויותיהם וחובותיהם שונים, כאשר בכובעם כנאמנים תפקידם התמצה כאמור, בשמירה על כספי התמורה עד לקבלת האישורים - הנדרשים לפי החוזה. משניתנו האישורים הסתיים תפקידם כנאמנים וחובתם היתה לשחרר את הכספים לידי המוכרת. 13. ייתכן ועו"ד נחמד בכובעה כעורכת הדין המייצגת את הקונה היתה צריכה לבחון את האישורים ואת חריגות הבניה, ואולי זו אף היתה חובתה. במקרה של הפרה או טענה ניתן היה להגיש תביעה בשמו של הקונה, ובמסגרת תביעה כזו לבקש להטיל עיקולים על הכספים שברשות הנאמנים. אין לי צורך להיכנס לשאלה אם היה על הקונה לעשות כך באמצעות עורך דין אחר או באמצעות עו"ד נחמד. אולם במסגרת הנאמנות תפקידה (ותפקידו של עו"ד בן ארי) היה אך ורק לדאוג לשחרר את כספי התמורה לידי המוכרת עם קבלת האישורים המתאימים. לנאמנים לא הוענקה בחוזה הסמכות לבחון את טיב האישורים ודרך הפקתם. אכן ישנם מקרים בהם לחובת הביצוע על ידי הנאמן נלוות גם הסמכות של הנאמן להפעיל שיקול דעת, אולם סמכות זו מותנית בכך שיש בידי הנאמן את הכוח לפעול (ראו: כרם, לעיל בעמ' 190). במקרה דנן כאמור לנאמנים לא ניתן שיקול דעת רחב לבחון האם האישורים ניתנו במרמה כביכול, ובודאי שלא היה זה כאמור תפקידם לבחון האם התקיימו חריגות בניה בבית או ליקויים אחרים הקשורים לאיכות הבניה. מכאן שצדק בית המשפט המחוזי בקביעתו: "טענות הקונה בקשר לחריגות הבניה ושאר טענותיו דבר אין להם עם חובת הנאמנים לשחרר את הכספים המופקדים בידיהם עם המצאת האישורים וההיתר. זו הכוונה העולה בבירור מההסכם בין הצדדים, וזה לבדו המנדט שהופקד בידי הנאמנים." אשר על כן, בהימנעותה משחרור כספי הנאמנות לאחר קבלת האישורים, חרגה עו"ד נחמד מהמנדט שניתן לה בהסכם הנאמנות והפרה את חובתה כנאמן. אני נמנעת מלחוות כל דעה בעניין המחלוקות שהעלתה עו"ד נחמד בשם הקונה. 14. גם טענתה של עו"ד נחמד בדבר החלת החריגים שנקבעו בפסיקה לעניין הערבות הבנקאית האוטונומית, במקרה שלפנינו, דינה להידחות. הערבות הבנקאית האוטונומית הינה "התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות" (ראו ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (2004)). זוהי "התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי תלויה בחיובו של החייב העיקרי" (ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית, פ"ד לד(2) 13 (1979)). גם אם אניח, ומבלי לקבוע שכך הוא, כי ניתן לבצע היקש ממאפייני הערבות הבנקאית לענייננו, לא יהיה בכך כדי להועיל לעו"ד נחמד. ראשית, עקרון העצמאות, קובע כי המוטב זכאי לתשלום מהבנק אם התקיימו תנאי הערבות, אפילו אם עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפי המוטב במסגרת היחסים החוזיים שביניהם (עניין שובל, לעיל; וראו גם בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשיה נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה(1) 529 (1971)). כלומר, גם אם נבקש ללמוד מעניין הערבות הבנקאית האוטונומית לענייננו, ולאור מאפייני הערבות הבנקאית האוטונומית, יוביל הדבר לאותה המסקנה לפיה חובת הנאמנים היתה לשחרר את כספי התמורה לידי המוכרת וזאת על אף הטענות שהיו לקונה כנגד המוכרת במסגרת החוזה ביניהם. הפסיקה אכן הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות: חריג התרמית וחריג הנסיבות המיוחדות. אולם, נקבע כי הפעלתם של חריגים אלה צריך שתיעשה במשורה ובמקרים קיצוניים (ראו ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.10.200); עניין שובל, לעיל; רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130 (2004)). ואולם, עו"ד נחמד לא הוכיחה את התקיימותם של החריגים. חריג המרמה מתקיים רק כאשר מדובר במעשה תרמית חמור (ראו ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685 (1996); עניין ט.ש.ת., לעיל; עניין שובל, לעיל). במקרה שלפנינו לא הוכיחה עו"ד נחמד כי האישורים שניתנו הינם מזויפים או שניתנו במרמה. המסמכים ניתנו על ידי עיריית הרצליה ובמידה שלעו"ד נחמד, כעורכת הדין המייצגת את הקונה, היה ספק לגבי טיבם, היה באפשרותה לפנות לעירייה. ואולם לא מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא מהודעת הערעור ולא מסיכומיה של עו"ד נחמד נראה שהיה ניסיון של עו"ד נחמד לפנות לעיריית הרצליה כדי לאשר את אמיתות המסמכים או לבקש את ביטולם מחמת מרמה. עו"ד נחמד אומנם ציינה במכתבה לעו"ד בן ארי מיום 18.6.2006 כי פנתה למחלקה המשפטית של עיריית הרצליה מיד לאחר קבלת מכתבו של עו"ד בן ארי, בו דרש את שחרור כספי הנאמנות לאחר קבלת האישור הראשון מהעירייה, אולם עו"ד נחמד לא ציינה במכתבה כי פנייתה נעשתה לצורך אימות האישור או ביטולו. עו"ד נחמד אף פנתה למחלקת המדידות של עיריית הרצליה, כפי שעולה מתצהירו של גדעון בר און, האדריכל שנשכר על ידי הקונה, ומתצהירה של עו"ד נחמד. השניים נפגשו עם מר ברלב, המפקח שערך ביקור בבית בשנת 2004 כביקורת לקבלת טופס 4 ותעודת גמר. ברלב אישר בפניהם כי מאז מאי 2004 לא נעשה בבית כל ביקור מטעם מחלקת הפיקוח. עוד נמסר על ידי העירייה כי מדידה נוספת שנערכה בבית ביום 28.11.2005 נעשתה לצורך חישוב מסי ארנונה כאשר על גבי דפי המדידה נכתב "ללא שינוי". משידעה עו"ד נחמד על חריגות הבניה שהתגלו בבית לטענתה, יכולה היתה לפנות לעירייה בבקשה לבטל את האישורים, אך הדבר לא נעשה. לאור הנסיבות שתוארו לעיל, המסקנה המתבקשת היא שבמקרה שלפנינו לא הוכח חריג המרמה. עו"ד נחמד כנאמן, לא צריכה היתה כאמור לבחון את טיב האישורים, כשם שבמקרה של ערבות בנקאית אוטונומית "אין הבנק-הערב מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את החוזה, או שמא הפר אותו. הבנק אינו שופט ואינו בורר, ואין לו הכלים לברר את האמת לאמיתה" (ראו עניין אגף יבוא המזון, לעיל). כנאמנים לא היה זה תפקיד עו"ד בן ארי ועו"ד נחמד לבחון האם דרישות החוזה בין הקונה למוכרת מתקיימים, כל שעליהם היה לעשות הוא לבחון האם התקבלו האישורים כפי שהוגדרו בחוזה הנאמנות (ראו והשוו ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד יח(3) 609 (1964)). האישורים לטאבו וכן לבניית המעלית, התקבלו כאמור. גם חריג "הנסיבות המיוחדות" לעניין חריגות הבניה, לא מתקיים בענייננו. חריג זה מתקיים כאשר התנהגותו של הנערב הינה חמורה במיוחד, אף שאינה מגיעה כדי מרמה (ראו עניין ט.ש.ת., לעיל) או כאשר מדובר בחוסר תום לב קיצוני (ראו רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5) 535 (2004); רע"א 713/05 קרית שדה התעופה בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, (טרם פורסם, 24.1.2005)). ואולם הכלל הוא שאין די בקיומה של מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד בכדי להיכנס לגדר החריג ונדרש להראות כי קיימת אי הגינות בולטת בקיום החוזה (ראו עניין ט.ש.ת., לעיל; עניין שובל, לעיל; רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד) באמצעות המנהל המיוחד (עו"ד גיל הירשמן) והנאמן (רו"ח יאיר רבינוביץ), פ"ד נה(2) 447 (2001); עניין פרירון, לעיל). בעניינו כאמור המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת חוזית. בירורן של אותן מחלוקות צריך שיעשה במסגרת ההליכים המשפטיים הנובעים מעסקת היסוד, ולא במסגרת הנאמנות. עו"ד נחמד לא הצליחה להוכיח כי בענייננו קיים חוסר תום לב קיצוני מצד עו"ד בן ארי או המוכרת. ויודגש: התובענה שהגיש עו"ד בן ארי לבית המשפט המחוזי הוגשה ביום 18.10.2006, פסק הדין ניתן ביום 28.3.2007, הערעור לבית משפט זה הוגש ביום 8.5.2007. האישורים לטאבו התקבלו לכל המאוחר ביום 19.7.2006 והיתר הבניה למעלית ניתן לכל המאוחר ביום 24.7.2006. מכאן שצודקים המשיבים בטענתם לפיה לעו"ד נחמד היה זמן רב לפעול לביטול האישורים, לשינוים או לאישורם על ידי העירייה. לא בכדי החליט בית המשפט שלא להשהות את פועלה של ההחלטה כדי לאפשר לעו"ד נחמד להגיש בקשה לעיקול זמני על הכספים. לפיכך גם חריג הנסיבות המיוחדות לא מתקיים בענייננו. 15. אשר על כן הערעור נידחה. עו"ד נחמד תשלם לכל אחד מהמשיבים שכר-טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ט"ו חשון, תשס"ט (13.11.2008). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07040330_C03.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il