נייגל וויליאם נ. deutsche telekon ag

פסק-דין בתיק ע"א 4025/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4025/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: נייגל וויליאם נ ג ד המשיב: deutsche telekon ag ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ע' ברון) בת.א 39507-06-11 מיום 21.4.2013 תאריך הישיבה: כ"ז באלול התשע"ד (22.9.14) בשם המערער: עו"ד גד טיכו; עו"ד אורית אלמוזלינו-רייז בשם המשיב: עו"ד בעז פייל; עו"ד נועה אפק פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטת ע' ברון) בת.א 39507-06-11 מיום 21.4.2013, במסגרתו התקבלה בקשת המשיבה לסילוק התביעה שהוגשה נגדה על הסף, בהיות בית המשפט בישראל פורום לא נאות לבירור התובענה, הכל כפי שיפורט. רקע ב. ב-31.12.10 פתח המערער, איש עסקים המתגורר באנגליה, כנגד המשיבה, חברת טלקומוניקציה שמקום מושבה בגרמניה, בהליך גישור בגרמניה (הליך מסוג Güteverfahren שקיים במשפט הגרמני, המאפשר פרוצדורה של גישור לפני הגשת תביעה). טענת המערער הייתה, כי המשיבה הפרה באופן יסודי הסכם בעל-פה אשר לטענתו נכרת ביניהן באנגליה ב-3.7.07, שלפיו הייתה אמורה לפצות אותו בגין הנזקים שגרמה לו, משביצעה כלפיו עוולה של גרם הפרת חוזה בצ'כיה. לטענת המערער פיצוי זה היה אמור להיות בדמות השקעות בחברות שונות בישראל. הליך הגישור הסתיים ב-3.2.11, משהחליטה המשיבה כי אין היא מעוניינת עוד לקחת בו חלק. בשלב זה בחר המערער שלא להגיש את תביעתו כנגד המשיבה בגרמניה, שם החל את ההליכים המשפטיים, אלא הגישה בישראל. את כתב התביעה הגיש בנו של המערער באופן אישי למנכ"ל המשיבה ב-23.6.11, שעה שביקר זה בישראל. בכתב התביעה טען המערער כי המשיבה הפרה באופן יסודי את ההסכם שנכרת ביניהם, כאשר לא השקיעה כלל כספים בישראל כפי שהתחייבה, ולפיכך דורש הוא כי תפצה אותו בגין הפרה זו בסכום של 9,760,000 ₪. המשיבה מצדה לא הכחישה את אי ביצוע ההשקעות בישראל, אלא שלגרסתה לא הייתה מחויבת לעשות זאת, שכן מעולם לא נכרת הסכם מחייב לעניין זה בינה ובין המערער. כך או אחרת, המשיבה הגישה לבית המשפט קמא בקשה לסילוק התביעה על הסף שנוסדה על שלושה אדנים: ראשית, טענה המשיבה כי כתב התביעה לא הומצא כדין, שכן המערער פעל לשיטתה בחוסר תום לב, עת מסר את כתב התביעה באופן אישי ולא הגיש בקשה לבית המשפט להמצאה מחוץ לתחום, ובכל מקרה לא יכול היה המערער להגיש את כתב התביעה באמצעות בנו. שנית, נטען כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לבירור התובענה, זאת נוכח מבחני הזיקות השונים הנהוגים בפסיקה. שלישית, המשיבה טענה עוד כי כתב התביעה אינו מגלה עילה, שכן אין מצוין בו הדין החל על התובענה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי ג. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נדחתה טענת המשיבה ביחס להמצאה שלא כדין, קרי, כי המערער עשה שימוש לרעה בהליכי בית משפט, בנצלו ביקור של מורשה מטעם המשיבה, לשם המצאת כתב התביעה, ולא הגיש בקשה להמצאה מחוץ לתחום. בית המשפט דחה גם את הטענה, לפיה לא יכול היה המערער לבצע מסירה אישית באמצעות בנו. בית המשפט קבע, כי בפני המערער עמדו שתי דרכים חלופיות להמצאת כתב התביעה: המצאה מחוץ לתחום, והמצאה לידי מורשה מטעם המשיבה הנמצא בישראל, ואין בהעדפה של דרך אחת על האחרת כדי להקים התנהלות שבחוסר תום לב. בנוסף, קבע בית המשפט כי המסירה האישית על ידי בנו של המערער הייתה תקינה, היות והבן נשלח על ידי המערער עצמו. לפיכך, נקבע כי כתב התביעה הומצא כדין, ובית המשפט בישראל קנה סמכות בינלאומית לדון בתובענה. ד. ואולם, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבה לפיה בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה, ונוכח זאת קבע שחרף קיומה של סמכות בינלאומית, יש למחוק את התובענה על הסף. את קביעתו ביסס בית המשפט על שלושת המבחנים המשמשים בפסיקה להכרעה בסוגיית הפורום הנאות: מבחן מירב הזיקות, מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, ומבחן השיקולים הציבוריים, שבמרכזו השאלה מהי הערכאה בעלת העניין ה"אמיתי" לדון בתובענה. ביחס למבחן מירב הזיקות, קבע בית המשפט כי מבחן זה מצביע על כך שישראל אינה הפורום הנאות; זאת, נוכח העובדה שהמערער הוא אזרח אנגליה, שמקום מושבה של הנתבעת הוא בגרמניה, שהעוולה הנטענת בוצעה בצ'כיה, ושהחוזה שהפרתו נטענת, נכרת לשיטת המערער באנגליה. בנוסף, ציין בית המשפט כי הואיל והשאלה שבמחלוקת היא עצם כריתת ההסכם ולא הפרתו, אין בכך שמקום ההפרה הוא בישראל, כדי ליצור זיקה משמעותית של התובענה לישראל. לפיכך, קבע בית המשפט, כי מבחן מירב הזיקות מצביע על פורום זר (אנגליה או גרמניה). ביחס למבחן הציפיות הסבירות של הצדדים, קבע בית המשפט כי ניתן להניח שגם ציפייתם הסבירה של הצדדים היא לא להיתבע בישראל, אלא במדינות מושבם, במדינות מושבו של הצד שכנגד להתדיינות, או באחת מן המדינות שבהן הם מקיימים עסקים. ביחס למבחן השיקולים הציבוריים, קבע בית המשפט, בהסתמכו על השיקול המרכזי של הפורום בעל העניין ה"אמיתי" לדון בתובענה, כי למערכת המשפט הישראלית אין אינטרס לדון ולהכריע בשאלת כריתתו של חוזה שנכרת במדינה זרה ועל ידי תושבים זרים. לבסוף, התייחס בית המשפט לאפשרויות העומדות בפני המערער, וציין כי לא נעלמה מעיניו העובדה שתביעתו ככל הנראה התיישנה בגרמניה; אולם, בית המשפט הוסיף כי גם אם אכן כך הדבר, עומדת בפניו של המערער האפשרות להגיש את תביעתו באנגליה, אשר לגביה לא נטען כי תביעתו התיישנה, והיא מהוה פורום טבעי ומתאים יותר לדיון בתובענה מאשר ישראל. ה. ביחס לטענה השלישית של המשיבה, שעניינה אי ציון הדין החל על התובענה בכתב התביעה, קבע בית המשפט, כי ההלכה בישראל ביחס לסוגיה זו היא ככלל, שהדין החל הוא דין מקום כריתתו של החוזה. ואולם, משלא הכריע בסוגיה, לא מצא כי יש לדחות על הסף את התובענה מטעם זה. הערעור ו. כלפי פסק הדין קמא הוגש הערעור דנא, בו טוען המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שבית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לבירור התובענה. ראשית, טוען המערער כי משנקבע כי התובענה הומצאה כדין, ונדחתה הטענה בדבר העדר עילה, הכלל הוא כי בית המשפט ימחק תובענה על הסף בשל העדר פורום נאות רק במקרים נדירים ביותר, וענייננו אינו מאלה. זאת במיוחד, כנטען, נוכח ההתפתחויות בתקשורת ובדרכי התנועה, הגורמות לצמצום גדר המקרים בהם תוכר טענת פורום לא נאות. שנית, טוען המערער כי הנטל להוכיח שישראל אינה הפורום הנאות, מוטל על המשיבה והיא לא עמדה בו. שלישית, ביחס ליישום המבחן של מירב הזיקות, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא ייחס חשיבות מספקת לכך שמקום ההפרה של ההסכם הוא בישראל, וייחס משמעות מכרעת לשאלת מיקום העדים והראיות, תוך התעלמות מן העדים הנמצאים בישראל, ומכך שבירור היקף הנזק והפיצוי מקומו בישראל. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שהדין החל הוא הדין האנגלי, שכן לטענתו כאשר השאלה שעל הפרק היא האם קיים חוזה תקף או מה הפרשנות שיש לתת לו, יש להחיל את הדין האמור לחול על פי כללי ברירת הדין הרגילים; מקום הכריתה הוא רק אחד מן הזיקות הרבות הנבחנות. לטענת המערער, בחינת כלל הזיקות מובילה לכך שהדין החל הוא הדין הישראלי. רביעית, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שמחיקת התובענה על הסף לא תסב לו נזק, שכן הסתמך על הנחה שגויה לפיה ניתן להגיש את התובענה באנגליה; אך לטענת המערער בתי המשפט באנגליה נעדרי סמכות לדון בתובענה, ולכן מחיקת התביעה בישראל תוביל לכך שתביעתו לא תזכה להתברר. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי ציפייתם הסבירה של הצדדים הייתה שהסכסוך לא יתנהל בישראל, וכאשר קבע כי אין שיקול ציבורי להכרעה בישראל. כך, נוכח תכלית ההסכם שנכרת - השקעה של מיליוני שקלים בישראל. טענות המשיבה ז. המשיבה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית, טוענת היא כי בדין נקבע שמבחן מירב הזיקות נוטה באופן ברור לפורום הזר, שכן אין זיקות הקושרות את התובענה לישראל. שנית, טוענת המשיבה כי ציפייתם הסבירה של הצדדים הייתה שכל סכסוך ביניהם, אם יצוץ, יתברר בפורום זר. שכן בהתקשרות בין הצדדים לא היה מעורב כל גורם ישראלי, ולפיכך לא יכלה להיוצר, אצל אף לא אחד מהם, הציפיה כי הסכסוך יתברר דווקא בישראל. שלישית, לטענת המשיבה אף השיקולים הציבוריים מושכים אל עבר הקביעה כי הפורום הישראלי אינו נאות, שכן מדובר בסכסוך כספי בין שני אזרחים זרים, אשר אין לבית המשפט בישראל עניין בו. רביעית, טוענת המשיבה כי המערער יכול היה להגיש את תביעתו בגרמניה אך ישן על זכויותיו, ומשכך, אין מקום לחרוג ולאפשר לו להגיש את תביעתו בפורום פחות מתאים, רק כדי לאפשר לו לגבור על בעיית ההתיישנות. חמישית, ביחס לאפשרות להגיש את תביעתו באנגליה, טוענת המשיבה כי משלא טען המערער עד כה שבתי המשפט באנגליה נעדרי סמכות לדון בתובענה, אין בידו לטעון זאת בשלב זה. לבסוף טוענת המשיבה, כי בית המשפט המחוזי לא קבע כלל מהו הדין החל, שכן לא נדרש לכך. דיון והכרעה ח. משקמה לבית משפט בישראל סמכות בינלאומית לדון בתובענה, ככלל יעשה שימוש בסמכות זו וידון בה. חריג לכלל זה הוכר במסגרת דוקטרינת הפורום הלא נאות (Forum non Conveniens), המאפשרת לבית משפט אשר קנה סמכות, שלא לדון בתובענה, אם מצא כי ישנו פורום חלופי אחר, מתאים יותר. לא למותר לציין כי דוקטרינה זו משמשת בתחומי משפט שונים; למשל, לענין סכסוכי תובלה אוירית, ראו הפרשנות לסעיף 33 לאמנת מונטריאל "האמנה בדבר איחוד כללים מסוימים לתובלה בינלאומית באויר, מונטריאול 28.05.1999" (Allan I. Mendelsohn & Carlos J. Ruiz "The United States vs. France: Article 33 of the Montreal Convention and Doctrine of Forum Non Conveniens", Journal of Air Law and Commerce (2012) 467). לשם השלמת התמונה נציין כי בשנים האחרונות, נוכח הגלובליזציה וההתפתחויות בדרכי התקשורת והתנועה, קיימת נטיה לצמצם את ההיענות לטענת פורום לא נאות (ראו רע"א 2705/97 הגבס נ' The Lockformer, פ"ד נב(1) 109 (1998); רע"א 749/05 Insight Venture Partners IV L.P נ' טכנו הולד אחד בע"מ (2005); ע"א 9724/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd (2007)). לבית המשפט שיקול דעת, ועל הטוען לפורום בלתי נאות להוכיח כי בנסיבות המקרה, מירב הזיקות מצביעות על פורום אחר כפורום טבעי יותר (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה אחת עשרה, התשע"ג-2013), עמ' 78-77 ; סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי כרך א', עמ' 419-418 (2013)). אל מבחן זה מתוספים שני מבחנים נוספים: מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים לגבי הפורום, ומבחן השיקולים הציבוריים, אשר במרכזו השיקול בדבר הפורום בעל העניין ה"אמיתי" לדון בתובענה (ראו רע"א 10250/08 קציב נ' ZAO Raiffeisenbank (2010); ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ' FOREM BAGCO INC (2010)). אולם, גם במקרים בהם שלושת המבחנים הללו מצביעים על פורום מתאים יותר לדון בתובענה, יטה בית המשפט לדון בה בכל זאת, אם מצא כי לא תוכל להתברר בפורום הנאות, ואם תימחק על הסף בפורום המקומי, דינה יהיה שלא להתברר כלל. הגישה המקובלת בפסיקה ובספרות היא זו לפיה "תנאי חשוב להחלת דוקטרינת הפורום הלא נאות הינו כי ההתדיינות בפורום הזר הינה אפשרית, במובן זה שהתובע אכן יכול לנהל את התביעה שם ולא קיימת מניעה מעשית או חוקית לכך" (רע"א 9810/05 Martin J. Hecke נ' Pimcapco Limited, להלן עניין Hecke (2009), בפסקה 13 (השופט - כתארו אז - גרוניס); מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית (2002), עמ' 22). בנוסף, עיון במקרים קודמים מלמד כי לעתים אף הרחיק בית המשפט לכת וביקש מנתבע, אשר טענת פורום לא נאות שנטענה על ידיו בבית משפט קודם לא התקבלה, להתחייב שלא לפעול בצורה שתמנע את בירור התביעה בפורום הזר, בתמורה לקבלת טענתו וסילוק העתירה. כך, למשל, קבע הנשיא גרוניס בעניין Hecke כי "... הפתרון הראוי במקרה זה הינו להתנות את סילוק התביעה בהתחייבות מוחלטת ובלתי מותנית של המבקש שלא להעלות בגרמניה טענת התיישנות. אם לא יסכים המבקש לעמוד בתנאי זה, הרי שהתביעה תתברר בישראל, חרף היותו של הפורום הגרמני מתאים יותר. אין לאפשר למבקש לאחוז את החבל בשני קצותיו - לטעון כי קיים פורום חלופי נאות בבית המשפט בגרמניה, אך להימנע מלהתחייב שלא להעלות שם את טענת ההתיישנות" (ראו גם ע"א 2705/91 רג'אח סאלם אבו-ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554 (1993)). ט. ואולם, חרף האמור, יש שידחה בית המשפט תובענה על הסף בשל פורום לא נאות, גם כאשר לא ברור כי זו תוכל להתברר בפורום הזר והנאות; כך, מקום בו התנהגות התובע, בכל הנוגע לבחירה להגיש את תביעתו בפורום המקומי, אינה סבירה (ראו עניין Hecke, פסקה 14 לפסק דינו של השופט גרוניס). למשל, במקרה בו תובע מגיש את תביעתו בפורום לא נאות, כיון שתקופת ההתיישנות בפורום הזר כבר חלפה, ייטה בית המשפט לסלק את התובענה על הסף אם הפורום המקומי אינו הפורום הנאות, אף שזו לא תוכל להתברר לגופה בשל התיישנותה בפורום הנאות (עניין Hecke, פסקה 14 לפסק דינו של השופט – כתארו אז- גרוניס). נאמר שם גם "הוא הדין במקרה בו ברור כי היה על תובע לפתוח בהליכים משפטיים בפורום הנאות הזר או לפעול בדרכים משפטיות אחרות שעמדו בפניו לשם מיצוי הדין, אך הוא לא עשה כן". הטעם הוא שאין זה נכון לכבול את בית המשפט לדיון בתובענה, כשאין הוא הפורום המתאים לכך, מקום שהטעם להיעדר פורום נאות היכול לדון במקומו, נעוץ בהתנהגותו של התובע. בעניין Hecke לא נמצא כי התובעות פעלו בהכרח באופן בלתי סביר בהגשת התביעה בישראל, ועל כן הותנה הסילוק על הסף בהתחייבות שלא להעלות טענת התישנות בפורום הנאות. י. והנה בנידון דידן נראה, כי יישום המבחן של מירב הזיקות, כפי שקבע בית המשפט קמא, מצביע על כך שהפורום הטבעי לדון בתובענה אינו הפורום הישראלי; זאת, שכן מקום מושבה של המשיבה הוא בגרמניה, מקום מושבו הקבוע של המערער הוא באנגליה, והחוזה שלכאורה נכרת, מושא העתירה, נכרת באנגליה אף הוא. קשה אף להלום את טענת המערער, כי העובדה שמקומה הנטען של הפרת החוזה היה בישראל, יוצרת זיקה חזקה לישראל. זאת, כפי שציין בית המשפט המחוזי, שכן המחלוקת בין הצדדים לא נסבה על שאלת ההפרה אלא על שאלת הכריתה. זיקה זו לישראל נחלשת אף יותר, נוכח הסעד שמבקש המערער בתביעתו – פיצוי כספי בגין הפרת חוזה, ולא אכיפת החוזה בדמות השקעות בישראל. אכן, לא נעלמה מעינינו טענתו של המערער כי אם ייקבע שנכרת הסכם מחייב בין הצדדים, תחייב שאלת הנזק שנגרם בעקבות ההפרה, בדיקה עובדתית אשר עיקרה בישראל. ואולם, שאלה זו אינה עיקר בתובענה זו, אלא שאלה משנית אשר תצריך בירור רק אם יחלוף המערער על פני המשוכה המרכזית, ויוכיח כי אכן נכרת הסכם מחייב בין הצדדים. כפי שנאמר, בכל הנוגע לשאלה מרכזית זו, מצביע מבחן מירב הזיקות באופן ברור על פורום זר, שכן לכך אין כל נגיעה לישראל. שאלת הנזק, אם תתברר, אכן תיצור זיקה מסוימת לישראל – אך זו חלשה בעוצמתה מכדי שתצליח להטות את הכף לטובת הפורום המקומי. יא. ביחס למבחן הציפיות הסבירות של הצדדים – מבחן אובייקטיבי, בסופו של יום – נראה שהללו, בנסיבות המקרה, נוטות לקביעת פורום זר שאינו ישראלי. ככל שפעילות עסקית משותפת בין הצדדים לא יצאה עדיין לפועל בישראל, נראה שנכון להניח שציפייתם הסבירה היתה שלא להתדיין בישראל, אלא באחת ממדינות מושבם, או במדינה אחרת בה הם כבר פועלים עסקית יחדיו. קביעה זו מתחזקת נוכח העובדה שבין הצדדים אף החל הליך גישור בגרמניה, מדינת מושבה של המשיבה. ביחס למבחן השיקולים הציבוריים, שהמרכזי ביניהם הוא שיקול העניין ה"אמיתי" לדון בתובענה, נראה שצדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי אין לבית המשפט הישראלי עניין להכריע בסכסוך בדבר כריתת חוזה במדינה זרה, בין שני אזרחים זרים. זאת במיוחד – כאמור – כאשר הסעד המבוקש הוא, כאמור, פיצוי כספי ולא פעולות אכיפה אשר יהא מקום לבצען בישראל. לפיכך, נראה כי על פי שלושת המבחנים, הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה. יב. בענייננו, טוען המערער כי תביעתו התיישנה בגרמניה וכי בתי המשפט באנגליה נעדרי סמכות לדון בתובענה. נוכח זאת, ועל אף מה שנאמר מעלה בדבר היות הפורום הישראלי פורום לא נאות לבירור התובענה, עולה השאלה האם נכון יהיה למחוק את העתירה על הסף מחמת פורום לא נאות, כאשר אין זה ברור כי פורום אחר יוכל לדון בה. כפי שצוין, דוקטרינת הפורום הלא נאות מתבססת על ההנחה כי ישנו פורום היכול בפועל לדון בתובענה והוא המתאים לכך, ולכן, במקרים בהם ישנה מניעה מעשית או חוקית שהתביעה תתברר בפורום הזר, ייטה בית המשפט לא לסלק את התביעה על הסף, אף שמבחני דוקטרינת הפורום הלא נאות מצביעים על כך שעליו לעשות זאת. ואולם, כך בכפוף להתנהגותו של התובע ולשאלה כיצד הגיע המצב עד הלום; ולא הרי – למשל – שערי תביעה נעולים במדינות טוטליטריות או נעדרות שלטון חוק, לדין מי שמפתח התביעה היה בידו ללא קושי, והוא לא עשה בו שימוש בזמנו ובעיתו. יג. כדי להידרש לשאלה זו בענייננו יש תחילה לבחון את טענת המערער לפיה דלתות בית המשפט הגרמני ובית המשפט האנגלי נעולות בפניו. לעניין זה הגישו הצדדים חוות דעת ביחס להיבטים שונים של הדין הזר, ולהלן נציין את אלה הרלבנטיות לשאלת ההתיישנות בבתי המשפט בגרמניה ולשאלת סמכותם של בתי המשפט באנגליה ובגרמניה. ביחס להתיישנות התביעה בגרמניה, הובאה מטעם המערער חוות הדעת של כריסטיאן פרנץ (Franz). בחוות דעת זו קובע פרנץ כי תקופת ההתיישנות על הסכם מן הסוג שבענייננו, היא שלוש שנים מתום השנה שבה נכרת, אך ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות באמצעות משא ומתן או גישור. במקרה דנן, כותב פרנץ תקופת ההתיישנות פקעה ב-3.8.11, כשישה חודשים לאחר שהמשיבה הצהירה כי אין היא מעוניינת בהליך הגישור (פסקה 8 ו-9 לחוות הדעת). חוות הדעת הנוספות שהוגשו לא התייחסו לשאלת ההתיישנות; אך ביחס לשאלת הסמכות לדון בתובענה ניתן למצוא מספר התייחסויות בחוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים. תחילה, בחוות דעתו של ד"ר מרטין אילמר (Ilmer), מומחה מטעם המערער, ניתן ללמוד כי ככל הנראה סמכות השיפוט היא של בתי המשפט בגרמניה. ד"ר אילמר מציין כי המאטריה החוקית הרלבנטית, במקרה של הגשת תובענה מעין זו בבית משפט של מדינה חברה באיחוד האירופי, היא תקנות בריסל 1, שכן עסקינן בתביעה אזרחית החוצה את גבולות האיחוד האירופי, כאשר מקום מושבם של הצדדים הוא במדינות שונות החברות באיחוד האירופי (פסקה 26 לחוות דעתו). על פי תקנות אלו ישנה ברירת מחדל לפיה סמכות השיפוט תימצא במדינה בה מתגורר או יושב הנתבע (סעיף 2 לתקנות בריסל 1), במקרה שלנו – גרמניה; ואולם, גם מדינה אחרת יכולה לרכוש סמכות שיפוט במקרים מסוימים על פי קטגוריות שונות המוגדרות בתקנות. לענייננו, ככל שטענת התובע היא שנכרת הסכם מחייב בינו ובין המשיבה, הקטגוריה היחידה הרלבנטית לדעת ד"ר אילמר היא זו המוגדרת בסעיף 5(1) לתקנות בריסל 1: "אדם שמקום מושבו הינו במדינה חברה יכול להיתבע במדינה חברה אחרת: (א) בנושאים שעניינם הסכם, בבתי משפט של מקום ביצוע ההתחייבות הרלבנטית". מקום ביצוע ההתחייבות נקבע בהתאם לדין החל על ההסכם הנדון. כדי לקבוע מהו הדין החל, מציין ד"ר אילמר כי כל בית משפט במדינה חברה באיחוד האירופי, יחיל את דיני המשפט הבינלאומי הפרטי שלו; בית משפט בגרמניה ככל הנראה יקבע שהדין החל על ההתחייבות שבענייננו הוא הדין הגרמני או הישראלי, ובסיכוי לא סביר – הדין האנגלי. אם יחיל בית המשפט הגרמני את הדין הגרמני, מקום הביצוע ייקבע בהתאם לסעיף 269 לקוד האזרחי הגרמני ("BGB") – מקום הימצאה של הנתבעת, למעט אם יוכח כי בנסיבות העניין ישנו מקום ביצוע אחר (מה שלדעת ד"ר אילמר לא הוכח בענייננו). אולם, יושם אל לב, כי ד"ר אילמר אינו נותן דעתו למקרה בו בית המשפט הגרמני יבחר להחיל את הדין הישראלי, ולסיטואציה בה התביעה תוגש לבית משפט אנגלי ועליו יהא להחליט בנוגע לדין החל. חוות דעת נוספת שהיא רלבנטית לעניין סמכות השיפוט, היא זו של ד"ר פטר אדנראס בראנד ׁ(Brand), מומחה לדין הגרמני, שהוגשה מטעם המשיבה. בחוות דעת זו נכתבו לעניין זה דברים דומים מאוד לאלה שכתב ד"ר אילמר, והניואנסים השונים אינם משנים את המסקנה הסופית (פסקאות 26-4 לחוות הדעת). לבסוף, חוות דעת נוספת שהוגשה לעניין זה מטעם המשיבה היא של פרופ' ג'ונתן האריס (Harris), מומחה לדין האנגלי. בחוות דעת זו צוין כי נוכח ברירת המחדל באיחוד האירופי, בדבר בירור התביעה במקום מושבו של הנתבע (סעיף 2 לתקנות בריסל 1), תהא סמכות השיפוט בענייננו של בית המשפט בגרמניה (פסקאות 14-17 לחוות הדעת). ואולם גם מתוכה עולה, כי אף שהדלת אינה נעולה לסמכות שיפוט באנגליה, הנה הסיטואציה הרלבנטית לכך, שכנראה לא תתקיים בענייננו היא, אם המשיבה תיזום תביעה נגד המערער באנגליה. לדעתו, לא יחול סעיף 5(1) לתקנות בריסל 1, הואיל והוא מניח, בשונה מד"ר אילמר וד"ר בראנד, כי מקום ביצוע ההסכם הוא בישראל. טו. אם לאחוז את השור בקרניו, נראה שעל פי חוות דעת המומחים על פניהן, אכן בגרמניה התיישנה תביעתו של התובע, וספק גדול מאוד אם יש סיכוי כי תצמח התדיינות בבתי המשפט באנגליה, אף שמשפטית בתנאים מסוימים הדבר אפשרי במובן הסמכות, שכן נדרש – כאמור – שהמשיבה תתבע את המערער, מה שקשה להלמו בנידון דידן. לכן, ניתן היה לתהות האם אף שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות, יש בכל זאת לדון בתובענה, כדי שלא להותיר את התובע בלא פורום בו יוכל לברר את תביעתו. כפי שנאמר, כדי להכריע בעניין זה יש לבחון את סבירות התנהגות התובע, והאם הוא נושא באחריות למציאות זו, בה דלתות הפורום הזר סגורות או עלולות להיות נעולות בפניו. טז. בנידון דידן, כפי שצוין, נראה שרובן המוחלט של הזיקות מצביעות על הפורום הזר, והללו הקושרות את התביעה לפורום הישראלי הן מעטות ורחוקות. לפיכך, קשה לראות בבחירת המערער להגיש את תביעתו בישראל, צעד העולה לכדי התנהלות סבירה. לכך מצטרפת העובדה, שנטענה גם על ידי המשיבה, לפיה בחר המערער להגיש את התביעה בישראל, שעה שידע שאם לא יפעל באותה עת לשם הבטחת זכויותיו בגרמניה, תינעל בפניו הדלת לעשות זאת בשלב מאוחר יותר. בחומר שבתיק, בסיכומי הטענות ובדיון, לא הצליח המערער להציע הסבר מספק להתנהלותו; והרי איש עסקים יודע כי לא הרי "ציפור ביד", הגשת תביעה בגרמניה במועד, כהרי "ציפור על העץ", תביעה עמוסת קושי בישראל. זו בעיני הנקודה המרכזית המבחינה בין ענייננו לפרשת Hecke, על פי המסכת העובדתית הרלבנטית. לפיכך, הטעם שבגינו בחר המערער להגיש את תביעתו דווקא בישראל ולא בגרמניה, כפי שהיה מצופה ממנו לכאורה, מעיקרא, והוא גם החל שם בהליך גישור, נשאר עלום. התנהלות מעין זו, המבקשת מבית המשפט לרפא את הפגמים הנובעים מהתנהלותו הבלתי מוסברת דיה של המערער, היא בעייתית מאוד. לפיכך, כיון שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות, ולא נמצא הסבר נאות לדרך שבה פעל המערער, אין מקום להתערבות בהכרעתו של בית המשפט קמא. יז. נוכח האמור איננו נעתרים לערעור. המערער ישלם למשיבים שכר טרחה בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות : אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז : אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏י"ג בחשון התשע"ה (‏6.11.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13040250_T05.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il