מועצה מקומית בענה נ. ממשלת ישראל

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4015/17 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. מועצה מקומית בענה 2. נביל ג'רייס 3. ג'אקי ג'רייס 4. מוחמד יוסף חסארמי 5. וליד בכרי 6. מהנא בדראן 7. מוחמד רוסתם בדראן 8. פיאד רוסתם בדראן 9. חסן מחיי עאבד 10. עיזבון המנוח עבדאללה מוחמד 11. יורשי המנוח נמר אסמעיל תיתי ז"ל 12. עיסא בולוס 13. מחמוד רשיד חסארמה 14. עבד אלח'אלק אסדי 15. ג'אנם קאסם אסדי 16. מוחמד עבד סעיד אסדי 17. סעיד עבד סעיד אסדי 18. עלי עבד חמייד אסדי 19. פייסל מוחמד אסדי 20. מאמון מוחמד אסדי 21. אחמד אמין אסדי 22. יוסף אמין אסדי 23. אחמד עבד סעיד 24. עארף מחמוד עאבד 25. מוחמד חסן עלי 26. חוסין חסארמי 27. נסר יוסף חוראני 28. רמזי יוסף חוראני 29. יוסף מאג'ד חוראני 30. נואף אחמד בדראן 31. עלי כמאל דבאח 32. ח'דר אברהים ג'רייס 33. עאידה ח'אזן נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. המועצה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות 3. שר התחבורה והבטיחות בדרכים 4. שר האוצר 5. נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ג' בשבט התשע"ט (9.1.2019) בשם העותרים: עו"ד אמיל נחאס בשם המשיבים: עו"ד ליאורה וייס-בנסקי בשם המשיבה 5: עו"ד שילה הרשקוביץ פסק-דין השופט מ' מזוז: עניינה של עתירה זו בהפקעת מקרקעין לצורך מימוש תכנית המתאר הארצית לתשתית לאומית 17א' שמטרתה שינויים בהסדרי התנועה בכביש 85, לרבות הקמת מחלף חדש בעל הפרדה מפלסית שישמש בין היתר לכניסה וליציאה מהיישוב בענה (להלן: תת"ל 17א' או התכנית). המקרקעין מצויים בשטחה של המועצה המקומית בענה, היא העותרת 1 (להלן: המועצה המקומית), והעותרים 32-2 הם כנטען בעלי זכויות במקרקעין אלה (להלן: המקרקעין). עיקרה של העתירה בבקשת העותרים כי הפיצוי בגין הפקעת המקרקעין ייעשה בדרך של מתן קרקע חלופית, או לחלופין בדרך של איחוד וחלוקה מחדש, ולא על ידי פיצוי כספי. עוד מבקשים העותרים כי על ההפקעה יוחל עקרון "הגנת היתרה", וכן הם עותרים לפיצוי גם בגין קרקעות שהפכו כנטען ל"מקרקעין כלואים". לאחר עיון בעתירה ובתגובות המשיבים ולאחר שמיעת טיעוני באי כוח הצדדים הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות, וזאת מהטעמים שיפורטו בתמצית להלן. ראשית, יש להקדים ולציין כי תת"ל 17א' אושרה למתן תוקף עוד ביום 8.6.2015, ועתירה שהוגשה על ידי המועצה המקומית נגד אישור התכנית נדחתה על ידי בית משפט זה כ- 5 חודשים קודם להגשת העתירה דנן, תוך שבית המשפט חותם את פסק דינו בדברים הבאים: "ההחלטה לאשר את התכנית בנוסחה הסופי התקבלה בסיומו של הליך תכנוני ארוך, לאחר קבלת עמדות מקצועיות שונות, בהתחשב במכלול השיקולים ובהסתמך על בדיקות שונות שנערכו על-מנת לאזן ביניהם בצורה מיטבית. לפיכך, ובשים לב לכלל בדבר אי ההתערבות בשיקול הדעת התכנוני, לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטת הדיון החוזר ובהחלטת הממשלה בעקבותיה" (בג"ץ 8691/15 מועצה מקומית בענה נ' ממשלת ישראל, בפסקה 19 (21.12.2016)). הנובע מכך הוא כי בכל טענה הנוגעת לתכנית חל עקרון הסופיות, שכן לגבי כל טענה המכוונת נגד הוראות התכנית או ההליכים שהובילו לאישורה עומד נגד העותרים מחסום של מעשה בית דין (כלפי המועצה המקומית), ומחסום של שיהוי כבד (כלפי שאר העותרים). עוד יש להקדים ולציין, כי ההפקעות בענייננו לצורך מימוש תכנית תת"ל 17א' מתבצעות מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות או הפקודה), בהתאם להודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה שפורסמה ביום 12.9.2016 על ידי שר התחבורה, ולא מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק), וממילא טענות העותרים הנסמכות על הוראות בנוגע להפקעות בחוק התכנון והבניה אינן ישימות לענייננו. ומכאן לטענות העותרים לגופן. פיצוי בגין הפקעה בדרך של חילופי קרקע אינו זכות שבדין, ובפועל נוקטים בדרך זו לעתים רחוקות בלבד. פיצוי בדרך של חילופי קרקע מעורר קשיים שונים. במקרים רבים אין קרקע מתאימה זמינה בידי הגורם המפקיע, אך גם מקום שקיימת לכאורה קרקע זמינה, פיצוי בדרך של הענקת קרקע חלופית הוא בעייתי, בין היתר בשל חשש מובנה לאפליה בין מי שזוכה לקרקע חליפית לבין מי שמקבל אך פיצוי כספי; בשל חשש להיווצרות מחסור בקרקע למטרות ציבוריות בעתיד; וכן החשש לפגיעה בטוהר המידות. עקב כך הונהגה על ידי משרד הפנים מדיניות מצמצמת לפיה ככלל על ועדות מקומיות להימנע משימוש בסמכות לפי סעיף 191 לחוק התכנון והבניה לחילופי קרקע חלף תשלום פיצויי הפקעה, וגם רשות מקרקעי ישראל חדלה זה מכבר מפיצוי בקרקע בגין הפקעה (ראו שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה כרך ב' 813-812 (2015)). בענייננו, הסוגיה של פיצוי על ידי חילופי קרקע הועלתה במסגרת השגות שהוגשו על התכנית בהליכי אישורה. החוקר אשר מונה לבחינת ההשגות על התכנית המליץ לדחות את ההשגות בנוגע לפיצוי בדרך של קרקע חלופית, והמלצותיו לענין זה אומצו ואושרו על ידי הוועדה לתשתיות לאומיות. מכאן שטענות העותרים לענין זה מכוונות למעשה נגד התכנית וההחלטות שנתקבלו בהליכי אישורה, לא נגד ביצוע התכנית, ומשמעותן פתיחה מחדש של התכנית אשר אושרה זה מכבר ועתירה נגד אישורה נדחתה כאמור. יצוין כי בעתירתם ובטיעון לפנינו הפנו העותרים לתכנית אחרת (תת"ל 12/2) במסגרתה נקבע כי על היזם לבחון אפשרות לחילופי קרקע. הוראות כאלה לא נקבעו במקרה דנן, אלא הוחלט כאמור לדחות השגות שהוגשו לענין זה, וכפי שנמסר בדיון, בסופו של דבר גם בתכנית האחרת חילופי הקרקע לא יצאו לפועל. העותרים מפנים בעתירתם להוראות סעיף 191 לחוק התכנון והבניה העוסק באפשרות לחילופי קרקע (וראו גם סעיף 69(8) לחוק), אלא שכאמור ההפקעות דנן אינן מתבצעות מכוח חוק התכנון והבניה אלא מכוח פקודת הקרקעות, ומכל מקום, גם סעיף 191 האמור אינו מעניק זכות לחילופי קרקע אלא קובע אך שיקול דעת לוועדה המקומית, באישור הוועדה המחוזית, לבוא לידי הסכם עם בעל מקרקעין בדבר חילופי קרקע במקום מתן פיצויי הפקעה. כמצוין לעיל, המדיניות הנקוטה זה מכבר היא להימנע מחילופי קרקע חלף פיצויי הפקעה. במקרה דנן גם אין מדובר בתכנית על ידי ועדה מקומית אלא בתכנית דרך המבוצעת על ידי המשיבה 5 (נתיבי ישראל). מסקנה דומה מתחייבת גם לגבי הטענה החלופית לפיצוי בקרקע בדרך של איחוד וחלוקה מחדש. הוראות בדבר איחוד וחלוקה יש לקבוע במסגרת התכנית. במקרה דנן, התכנית אינה כוללת הוראות כאלה, וממילא משמעות ראש זה של העתירה הוא תקיפת התכנית גופה לגביה חל כאמור עקרון הסופיות. אוסיף כי הוראות בדבר איחוד וחלוקה של מגרשים מקומן בתכנית מתאר מקומית ובתכנית מפורטת (סעיף 121 לחוק התכנון והבניה) וספק אם ניתן לכלול הוראות כאלה במסגרת תכנית מתאר ארצית, לרבות תכנית מתאר ארצית לתשתית לאומית, להבדיל מהנחיות להכנת תכנית מתאר או תכנית מפורטת לאיחוד וחלוקה. הנחיות כאלה לא נכללו כאמור בתוכנית דנן. אשר לראש העתירה שעניינו בהחלת "הגנת היתרה" לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה על ההפקעות דנן. כמצוין לעיל, ההפקעות בענייננו אינן מכוח חוק התכנון והבניה, והגנת היתרה, בתור שכזו, אינה חלה בהפקעות לפי פקודת הקרקעות. ומכל מקום, הסמכות לבירור סכסוכים בנוגע להפקעות לפי הפקודה ובנוגע לפיצויים בגינה מסורה לבית המשפט המחוזי שבתחומי שיפוטו נמצאת הקרקע הנידונה, ובידי שמאי מכריע או בידי ועדת ההשגות בנוגע לגובה הפיצויים (סעיפים 9 ו- 9א לפקודת הקרקעות והגדרת "בית המשפט" שבסעיף 2 לפקודה, וכן פרט 35 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 ). לפיכך דין טענה זו להידחות גם בשל קיומו של סעד חלופי (בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל (18.1.2006); בג"ץ 3467/17 רמי לוי השקעות בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות, (29.5.2017)). ולבסוף, באשר לראש העתירה בדבר פיצוי גם בגין קרקעות שהפכו כנטען ל"מקרקעין כלואים" אף שאינם מיועדים להפקעה. העתירה לענין זה לוקה באי מיצוי הליכים וממילא היא עתירה מוקדמת. בידי העותרים שקרקעותיהם נפגעו לטענתם בשל הפיכתם ל"כלואים" להגיש תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה לפיצוי בגין פגיעה על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה. בדיון לפנינו נמסר על ידי בא כוח העותרים שאכן בכוונתם לעשות כן ושהם כבר פנו לשר האוצר לפי סעיף 197(ב) להארכת מועד להגשת תביעה כאמור, וממילא ההליכים טרם מוצו והעתירה לענין זה מוקדמת (בג"ץ 7637/10 חברת נקודת מוצא בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל (28.2.2011); בג"ץ 5222/07 עירית חולון נ' שר הפנים (16.7.07); בג"ץ 1861/16 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (‏19.4.2016)). סוף דבר: העתירה נדחית אפוא. בנסיבות הענין יישאו העותרים בהוצאות מופחתות בסך של 5,000 ₪ למשיבים 4-1, וסכום זהה למשיבה 5. ניתן היום, ‏י"ד בשבט התשע"ט (‏20.1.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 17040150_B15.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1