מדרשת שדה בוקר בנגב (חל"צ) נ. מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4013/22 לפני: כבוד השופט יצחק עמית כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופט דוד מינץ העותרת: מדרשת שדה בוקר בנגב (חל"צ) נגד המשיבים: 1. מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור 2. יהושע (שוקי) נבון המתייצב להליך: המשנה ליועצת המשפטית לממשלה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג בתמוז התשפ"ד (29.7.2024) בשם העותרת: עו"ד אייל גזית; עו"ד חי חיימסון בשם משיב 1: עו"ד יאיר שילה; עו"ד נטליה סטרחוב בשם משיב 2: עו"ד אמנון ברונצוייג בשם המתייצב להליך: עו"ד אודליה גליק פסק דין השופט י' עמית: 1. העותרת (להלן: העותרת או המדרשה) היא חברה ממשלתית. המשיב 2 (להלן: המשיב) הועסק אצל העותרת החל משנת 2001 ובתפקידו האחרון שימש כמנהל אגף כוח אדם ומינהל. בחודש אפריל שנת 2020 מונה מנכ"ל חדש למדרשה ובחודש דצמבר 2020 מסר המנכ"ל למשיב זימון לשימוע לפני פיטורים מטעמי התייעלות הכוללת ביטול אגף כוח אדם במדרשה. המשיב פנה למשיב 1 (להלן: נציב תלונות הציבור או הנציב) בבקשה לקבל צו הגנה, וטען כי המדרשה מבקשת לפטר אותו מאחר שחשף מעשי שחיתות ופגיעה במינהל תקין במדרשה. הנציב הוציא ביום 19.9.2021 צו זמני המורה על ביטול הפיטורים של המשיב ועל המשך העסקתו בתפקיד עד ליום 31.12.2021. בהמשך, הוארך הצו עד ליום 30.4.2022. 2. בהחלטתו מיום 16.5.2022 הגיע הנציב למסקנה כי "לא נמצא בסיס מספיק לקביעה כי כוונת המדרשה לפטר את המתלונן [המשיב – י"ע] בעקבות הודעותיו על מעשי שחיתות, ומשכך, התוצאה היא כי המתלונן אינו זכאי לצו הגנה". עם זאת, הגיע הנציב למסקנה כי נפלו מספר פגמים וליקויים בנוגע להתנהלות המדרשה בעיקר בקשר להליך הפיטורים והפרות של הצו הזמני שניתן. משכך, ומכוח סמכותו לפי סעיף 43(א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 (להלן: החוק), הנציב הורה לדירקטוריון המדרשה לשוב ולשקול אם יש מקום לסיים את העסקתו של המשיב. בהחלטה נקבע כי ככל שהדירקטוריון יחליט על סיום העסקתו של המשיב, אזי יש לשלם למשיב פיצוי בסך 275,000 ₪ בשל הליקויים בהליך הפיטורים; פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין עגמת הנפש שנגרמה לו וכן שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ (להלן: החלטת הנציב). הדירקטוריון חזר והחליט על סיום העסקתו של המשיב, ומשכך, קמה החלטת הנציב כי על המדרשה לשלם למשיב פיצויים. 3. כנגד החלטת הנציב הוגשה העתירה דכאן. המדרשה טענה, בין היתר, כי משנקבע בהחלטת הנציב שאין בסיס לטענת המשיב כי פוטר בשל טענה למעשי שחיתות במדרשה, היה על הנציב למשוך את ידיו מהמשך הבדיקה בעניינו, ומכל מקום, לא הייתה לו סמכות לחייב את המדרשה בתשלום פיצויים. בנקודה זו נעמיד לפנינו את הוראת סעיף 43(א) לחוק, שמכוחה השית הנציב על המדרשה תשלום פיצויים למשיב: תוצאות הבירור 43. (א) מצא נציב תלונות הציבור שהתלונה היתה מוצדקת, יודיע על כך למתלונן, למי שהתלונה עליו, ואם ראה לעשות כן – גם לממונה, ויציין את נימוקיו; נציב תלונות הציבור רשאי לפרש בתשובתו את תמצית ממצאיו ורשאי הוא להצביע בפני מי שהתלונה עליו ובפני הממונה על הצורך בתיקון ליקוי שהעלה הבירור ועל הדרך והמועד לתיקונו. 4. בעקבות דיון שנערך בעתירה (הרכב השופטים ד' מינץ, ח' כבוב, ו-ר' רונן), ניתן ביום 26.1.2023 צו על תנאי המורה למבקר המדינה ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה בשל חוסר סמכות לדון בתלונתו של המשיב לפי סעיף 38(8) לחוק הקובע כלהלן: תלונות שאין לברר אותן 38. בתלונות אלה לא יהיה בירור: [...] (8) תלונה של עובד המדינה, או של עובד בגוף כאמור בסעיף 36, בענין הנוגע לשירותו כעובד, אולם יהיה בירור על מעשה החורג מהוראות חוק, תקנות, תקנון שירות המדינה, הסכם קיבוצי, או מהסדרים כלליים שנקבעו מטעם נציב שירות המדינה, ולגבי גוף כאמור בסעיף 36 – מהסדרים כלליים דומים. נציין כי היועצת המשפטית לממשלה התייצבה לדיון ביוזמתה ומסרה עמדתה הן בנוגע לסעיף 43(א) לחוק והן בנוגע לסעיף 38(8) לחוק. 5. לאחר שעיינו בחומר שלפנינו ושמענו את טיעוני הצדדים, מצאנו לדחות את העתירה, וזאת בשל מספר טעמים עליהם אעמוד להלן בקצרה. 6. נקודת המוצא היא כי מתחם ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות הנציב הוא מצומצם: "ככל שהביקורת השיפוטית על פעולות והחלטות המבקר הינה מצומצמת, כך הביקורת על החלטותיו בתחום תלונות הציבור מוגבלת עוד יותר [...] ואכן, מתחם ההתערבות השיפוטי הצר החל על פעולות המבקר דרך כלל, הינו צר במיוחד בענייני תלונות הציבור, והוא שמור למצבים חריגים ביותר, בהם נפל פסול קיצוני מובהק בהחלטת המבקר, המחייב את ביטולה או תיקונה על פי עקרונות יסוד של המשפט הציבורי [...] נקודת המוצא לצורך הביקורת השיפוטית היא, אפוא, כי אין דנים בהחלטות המבקר לגופן, אלא בוחנים האם נפל בהן פסול מהותי מסוג הפגמים המינהליים המצריכים התערבות שיפוטית על פי כללי המשפט הציבורי. החלטות בענייני תלונות הציבור נבחנות תוך הפעלת ריסון שיפוטי מיוחד" (בג"ץ 6825/06 צור נ' לינדנשטראוס, פסקה 24 (24.6.2009) (להלן: עניין צור) (הדגשות הוספו – י"ע)). על רקע נקודת מוצא זו נבחן את הסוגיה שלפנינו. 7. איני רואה לקבל את טענתה העקרונית של העותרת, כי משהגיע הנציב למסקנה כי המשיב אינו בגדר חושף שחיתויות, היה עליו למשוך את ידיו מהמשך בירור התלונה. ייתכנו מצבים שבהם פלוני מגיש תלונה לנציב, ואגב בירור התלונה נחשפים ליקויים שונים שהמתלונן לא הלין עליהם בתלונתו או שלא עמדו במרכז התלונה. לדידי, קשה להלום כי הנציב יתעלם מאותם ליקויים ופגמים, אך ורק מן הטעם שאלה לא נזכרו או לא עמדו במוקד התלונה. הדברים נכונים במיוחד במקרה שלפנינו, לאור טענת הנציב כי המדרשה הפרה את הצו הזמני שניתן על ידו. אכן, הנציב "פתח בכד וסיים בחבית" (בבא קמא כ"ז, ע"א), באשר הורתה של הבדיקה הייתה במסגרת סעיף 45א לחוק שעניינו בתלונה של עובד שחשף מעשי שחיתויות, אך סיומה של הבדיקה בליקויים אחרים שנמצאו בהתנהלותה של המדרשה. אין לכחד כי במקרים מעין אלה, יש לנהוג בזהירות יתרה, באשר "קו הגבול בין תלונה תמת לב כנגד מעביד, לבין תלונה שנועדה להשיג תכלית שעניינה קידום אינטרס אישי של העובד הוא לעיתים דק, ומחייב את הרשויות בזהירות רבה בהתייחסן לתלונות עובדים" (עניין צור, פסקה 37). כאמור, במקרה דנן, הנציב הגיע למסקנה כי נמצאו ליקויים של ממש בהתנהלות המדרשה ועומדת לו "חזקת התקינות" של מעשה המינהל. 8. לעניין הסעדים והתרופות שבסמכותו של נציב תלונות הציבור להורות מכוח סמכותו לפי סעיף 43(א) לחוק, אני מקבל את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, ולפיה ניתן להורות במסגרת סעיף זה גם על מתן סעד כספי. כך עולה מדיוני הוועדה המיוחדת שהוקמה בכנסת לצורך הדיון בהצעת החוק במסגרתה הוקם מוסד נציב תלונות הציבור, וזו גם הדעה המקובלת בספרות: "הווי אומר, גם כאשר בית המשפט היה דוחה את העותר בלא כלום, משום שההחלטה המינהלית אינה בלתי-חוקית, עדיין קיימת אפשרות שהעותר יזכה לקבל סעד מן הנציב (לרבות המלצה לשלם פיצויי כסף למתלונן) אם המעשה המינהלי, אף שהוא חוקי, מנוגד למינהל תקין או שיש בו נוקשות יתירה או אי צדק בולט" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד 2379 (2017) (הדגשה הוספה – י"ע)). 9. עם זאת, וכפי שהודגש בפסיקה, ההצבעה על הליקויים והדרכים לתיקונם מכוח סעיף זה, אינה בבחינת פסק דין שניתן להגישו ללשכת ההוצאה לפועל: "אמת נכון הדבר, כי כוחו של נציב תלונות הציבור נופל מכוחו של בית-משפט זה. מה שהוא יכול לעשות, כשהוא מוצא שהתלונה מוצדקת, הוא רק להצביע על הצורך בתיקון המעוות ועל הדרך לתיקונו. אבל אין הוא יכול לחייב או לכפות ביצוע החלטתו, כפי שבית-משפט זה מסוגל לעשות. החלטתו של הנציב היא בגדר המלצה בלבד ולא בגדר הוראה או צו מחייב. ואולם סבור אני כי מותר לצאת מן ההנחה כי בדרך כלל דברו של הנציב יכובד ויקויים הלכה למעשה כלשונו וכרוחו" (בג"ץ 304/71 דודאי נ' הראל, פ"ד כה(2) 554, 55 (1971)). (ראו בדומה בג"ץ 129/07 חדד נ' משטרת ישראל – הוועדה לסיוע משפטי, פסקה כ"ו (2009) (להלן: עניין חדד), שם נאמרו דברים דומים לגבי נציב קבילות השוטרים תוך השוואתו לנציב). לנציב אין אפוא סמכות לכפות על הנילון את אופן תיקון הליקוי, וסעיף 43(ב) הוא דרך המלך שבאמצעותה ביקש המחוקק לחזק את מעמדו של הנציב: (ב) מי שהתלונה עליו או הממונה יודיע לנציב תלונות הציבור, תוך המועד האמור בסעיף קטן (א), על הצעדים שננקטו; לא עשה כן, או שההודעה אינה מניחה את דעתו של נציב תלונות הציבור, רשאי הוא להביא את הענין לידיעת השר הנוגע בדבר או הועדה. ודוק: מי שהתלונה עליו או הממונה יודיעו על "הצעדים שננקטו", ואין הנילון חייב לבצע את הצבעות הנציב. 10. הצבעה של הנציב על תיקון ליקוי בדרך של תשלום פיצויים היא אפוא בגדר סמכותו של הנציב, אך כשלעצמה, אינה מחייבת את הרשות הנילונה, הגם שעל הרשות לבחון בכובד ראש את הממצאים והשיקולים שאותם פירט הנציב בהחלטתו, ועל דרך הכלל, על הרשות הנילונה להראות טעמים טובים שלא לקבל את הצבעת הנציב (עניין חדד, פסקה כ"ו). כפי שניתן היה להתרשם מדברי נציגי מבקר המדינה בדיון, הסעד של תיקון ליקוי בדרך של תשלום פיצויים (לעומת השבה), אינו מעשה של יום ביומו. דומה כי הדברים נכונים במיוחד לגבי הצבעה על סעד של פיצוי בגין נזק לא ממוני כמו עגמת נפש, סעד שהקשר הישיר בינו לבין תיקון הליקוי רופף יותר. 11. הצבעתו של הנציב, על אף המשקל שעל הרשות ליתן לה, אינה מהווה מעשה בית דין בהליך שיפוטי, לאור הוראת סעיף 45(א) לחוק הקובעת כי אין בהחלטת הנציב "כדי להעניק למתלונן או לאדם אחר זכות או סעד בבית משפט או בבית דין שלא היה להם לפני כן". לאור הוראה זו נקבע בפסיקה כי "סעיף 45 לחוק מבקר המדינה מביא אפוא להפרדה מוחלטת בין המסלול השיפוטי לבין מסלול הפנייה לנציב תלונות הציבור" (ע"ע (עבודה ארצי) 21085-11-12 מכבי שירותי בריאות נ' כהן (10.2.2015)); "משסיים נציב התלונות את בירורו ונתן החלטתו, אין במתן ההחלטה משום נעילת דרך בפני פנייה לבית המשפט" (בג"ץ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4) 617, 622 (1985)‏; בג"ץ 5326/10 ספיר נ' שר המשפטים, פסקה 4 (17.10.2010)‏‏‏); "מהוראה זו עולה כי החלטת המבקר בתלונה מהציבור אינה חוסמת את המתלונן או אדם אחר מבירור נושא התלונה בערכאה שיפוטית, וממיצוי כל סעד הנתון לו על פי דין, בין במסגרת רשויות המינהל הציבורי, ובין במסגרת בתי המשפט" (עניין צור, פסקה 25). מכאן שהחלטת הנציב אינה חוסמת את דרכם של המדרשה או של המשיב להתדיין בערכאות לגבי ממצאי הנציב והצבעתו על תיקון הליקוי בדרך של תשלום פיצויים. לכן, ככל שהמדרשה שקלה בכובד ראש את ממצאי הנציב ומסקנותיו, והגיעה למסקנה כי לשיטתה קיימים טעמים טובים שלא לאמץ את הצבעת הנציב לתשלום פיצויים, אזי מן הסתם יידרשו הצדדים להתדיין בבית הדין לעבודה, שם ייבחנו הדברים על פי סדרי הדין והראיות הנוהגים בבית הדין. בהינתן אפשרות זו, ובהינתן נקודת המוצא שנזכרה לעיל לגבי היקף ההתערבות בהחלטת הנציב, לא מצאנו עילה לקבלת עתירתה של המדרשה לבטל את החלטת הנציב המורה על תשלום הפיצויים. 12. כאמור, המדרשה טענה כי ההחלטה לחייבה בתשלום פיצויים התקבלה שלא כדין ותוך חריגה מסמכות. סעיף 38 לחוק קובע רשימת חריגים של תלונות שאין לבררן על ידי הנציב, כמו תלונות נגד נשיא המדינה או נגיד בנק ישראל. בין החריגים מצויה הוראת סעיף 38(8) לחוק, ונשים אותה לנגד עינינו פעם נוספת: תלונות שאין לברר אותן 38. בתלונות אלה לא יהיה בירור: [...] (8) תלונה של עובד המדינה, או של עובד בגוף כאמור בסעיף 36, בענין הנוגע לשירותו כעובד, אולם יהיה בירור על מעשה החורג מהוראות חוק, תקנות, תקנון שירות המדינה, הסכם קיבוצי, או מהסדרים כלליים שנקבעו מטעם נציב שירות המדינה, ולגבי גוף כאמור בסעיף 36 – מהסדרים כלליים דומים. סעיף 38(8) רישא קובע את החריג של תלונת עובד מדינה בעניין הנוגע לשירותו כעובד. ביסודו של החריג, התפיסה כי "מנגנון בירור תלונה על ידי הנציב אינו מכוון לטפל בתלונות שגרתיות של עובדים בשירות הציבורי כנגד מעסיקיהם, וזאת, בין היתר, בהינתן העובדה כי האפיק המקובל לבירור תלונות עובדים על עניינים הקשורים בעבודתם הוא בבית הדין לעבודה, הפוסק בענין כערכאה שיפוטית בעלת מומחיות מיוחדת במחלוקות בין עובד ומעביד" (עניין צור, פסקה 27). סעיף 38(8) סיפא קובע חריג לחריג, ולפיו ניתן לברר תלונה של עובד מדינה בנוגע למעשה החורג מהוראות הדין או מהוראות והסדרים כלליים המחייבים בשירות המדינה. הסיפא לא באה לרוקן מתוכן את הרישא, ואין לפרש את החריג כמקנה לנציב סמכות לברר כל תלונה של עובד הנוגעת לשירותו בתפקיד. מנגד, החריג לחריג מחזיר אותנו לכלל הקבוע בסעיף 37(1) לחוק ולפיו נושא לתלונה יכול שיהיה "מעשה הפוגע במישרין במתלונן עצמו, או המונע ממנו במישרין טובת הנאה...". דומה כי עמוד האש שאמור להנחות את הנציב בבדיקתו את תלונת העובד הוא על פי התכלית של מוסד הנציב – תיקון ליקויים על מנת להבטיח מינהל תקין. זאת, להבדיל מבחינה רגילה של מכלול הפרטים והנסיבות של יחסי עובד-מעביד, מה שמצריך לעיתים לצלול לפרטי הפרטים של מערכת היחסים המתמשכת בין העובד למעביד, תוך קביעת ממצאי עובדה ומהימנות, מה שברגיל הוא מנת חלקו של בית הדין לעבודה. כך גם באשר לפרשנות הסכמים קיבוציים, נושא רגיש בעל השלכות רוחב, שנדון כעניין שבשגרה בבית הדין לעבודה. להבדיל מתלונה "רגילה" של עובד, הרי שבכל הקשור לתלונה של עובד שחשף מעשי שחיתויות, ניתנו לנציב סמכויות נרחבות, ונקבע בסעיף 45א רישא כי סמכויות אלה הן "על אף האמור בסעיף 38(7) ו-(8)", ובין יתר הסמכויות נקבע בהוראת סעיף 45ג(ב) ו-(ג) כי הנציב רשאי "לצוות על ביטול הפיטורים או על מתן פיצויים מיוחדים לעובד, בכסף או בזכויות" ו"לצוות על העברת העובד למשרה אחרת בשירות מעסיקו". החוק מיושם על ידי הנציב, ומטבע הדברים יש ליתן משקל לפרשנותו-שלו באשר להיקף סמכותו על פי החוק. הנציב טען כי בחיי המעשה הוא דן כעניין שבשגרה בתלונות על פיטורין שלא כדין, למשל, בשל הפרת חובת השימוע, וכי מדובר בתחום שלם של תלונות המטופל מזה שנים על ידי הנציבים לדורותיהם. פירוש מצמצם של סעיף 38(8) סיפא עלול אפוא לכרות ענף שלם שנמצא כיום בטיפולו של הנציב, ולמותר לציין כי המסלול של הגשת תלונה לנציב הוא מסלול שנותן לעיתים תרופה יעילה ומהירה למתלונן, ויש בו כדי לחסוך התדיינויות בערכאה שיפוטית. מטעם זה, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה אם יש להבחין בין אי עריכת שימוע, שאז הסמכות נתונה לנציב, לבין עריכת שימוע למראית עין או שימוע לקוי ופגום, שאז לפי טענתה של המדרשה לא קמה לנציב סמכות לדון בתלונה. הבחנות אלה עשויות להיות בבחינת דק מן הדק. קביעת גבולות החריג לחריג בסעיף 38(8) סיפא ראוי שתיעשה בזהירות ממקרה למקרה, והמקרה שלפנינו אינו מציב תשתית ראויה לשרטוט קווי הגבול של סמכות הנציב בתחום זה. 13. אין חולק כי סעיף 38(8) רישא חל בענייננו, באשר המדרשה היא חברה ממשלתית. המחלוקת בין הצדדים נסבה על שאלת תחולתה של הסיפא, קרי, אם הפיטורים של המשיב נעשו באופן "החורג מהוראות חוק, תקנות, תקנון שירות המדינה, הסכם קיבוצי, או מהסדרים כלליים שנקבעו מטעם נציב שירות המדינה". לטעמי, די בכך שהמדרשה הפרה לכאורה את הצו הזמני של הנציב או בכך שפנתה ישירות לרופאו של המשיב, לכאורה תוך פגיעה בפרטיות והפרת חיסיון רופא-מטופל, כדי להקים את סמכותו של הנציב מכוח סעיף 38(8) סיפא לחוק. לא בכדי הדגשתי את המילה לכאורה, כי נושאים אלה יתבררו מן הסתם לעומקם בבית הדין לעבודה ככל שהנושא יובא לפתחו על ידי מי מהצדדים, ו"ככלל, הביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק אינה משתרעת על בחינת הראיות עליהן הסתמך המבקר, או על הסקת המסקנות מהן" (בג"ץ 4870/10 רות בלום-דוד, עו"ד נ' מבקר המדינה, פסקה 14 (23.6.2011)). 14. בשורה התחתונה, נקודת המוצא לפיה ביקורתו של בית המשפט על הנציב היא מצומצמת, היא גם נקודת הסיום, באשר איננו בוחנים את תוכן החלטת הנציב, אלא בוחנים החלטה זו באספקלריה של כללי המשפט הציבורי. במבחנים אלה לא מצאתי כי נפל פגם המצדיק התערבות שיפוטית, וכאמור, טענות המדרשה שמורות לה בהתדיינות בערכאות משפטיות. 15. אשר על כן, העתירה נדחית. המדרשה תישא בהוצאות המשיבים 2-1 בסך 7,500 ₪ לכל אחד (סה"כ – 15,000 ₪). יצחק עמית, שופט השופט נ' סולברג: אני מסכים. נעם סולברג, שופט השופט ד' מינץ: אני מסכים. דוד מינץ, שופט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ט בתמוז התשפ"ד (‏4.8.2024). יצחק עמית, שופט נעם סולברג, שופט דוד מינץ, שופט 1 מתוך 10