רס"ם רמי עמרם נ. ראש המטה הכללי בצה"ל

פסק-דין בתיק בג"ץ 4012/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4012/06 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר העותר: רס"ם רמי עמרם נ ג ד המשיב: ראש המטה הכללי בצה"ל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד שלמה צפורי, עו"ד שלמה רכבי בשם המשיב: עו"ד סימה קרמר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. עניינה של העתירה בהחלטת המשיב להתיר את התחייבותו של העותר לשירות קבע בצה"ל – קרי, לשחררו ובמהות לפטרו מן השירות. העותר, בן 36, נשוי ואב לשניים, שירת בצה"ל מעל 15 שנים. בתפקידו האחרון שימש כקצין חימוש בגדוד 371. ב. ביום 29.12.04 הועמד העותר לדין משמעתי, בגין אירוע מיום 8.12.04 במהלכו ליטף ברגלים ובפנים וניסה לנשק חיילת בשירות חובה המשרתת בגדוד (להלן המתלוננת), אשר נעתרה לבוא למשרדו לאחר מספר פניות וגם משביקשה כי יחדל לא איפשר לה תחילה לצאת. בעקבות האירוע, פנתה המתלוננת אל מפקדיה וסיפרה את שאירע. המידע הועבר לידיעת פרקליט פיקוד צפון בצה"ל, אשר הנחה את מפקדיו של העותר להעמידו לדין משמעתי, בגין התנהגות בלתי הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. העותר נמצא חייב בדין והוטל עליו עונש של נזיפה חמורה. ג. בעקבות ההרשעה, ובהתאם לחוות דעתו של סגן הפרקליט הצבאי הראשי, נפתחו כנגד העותר הליכים של התרת התחייבות לשירות קבע. העותר הובא בפני ועדה מייעצת לראש אגף משאבי אנוש (אמ"ש), לבחינת האפשרות להתרת התחייבותו; ועדה זו פועלת בהתאם לסעיף 47 להוראת פיקוד עליון 3.0501 (להלן: הפ"ע 3.0501). לאחר שמיעת עדים ומפקדים, אשר שטחו בפניה תמונה עובדתית רחבה, החליטה הועדה (ברוב דעות) להמליץ על שחרור העותר מצה"ל. ביום 18.12.05 אימץ ראש אמ"ש את דעת רוב חברי הועדה המייעצת, והורה על התרת התחייבותו של העותר. ד. יצוין, כי בין היתר הוצג בפני חברי הועדה מכתב מאת המתלוננת, בו היא מבקשת כי העותר לא ישוחרר מצה"ל, שכן: "... האירוע יצא מפרופורציה, והכוונה לשחרר את רמי מהשירות היא החלטה די קיצונית, השמורה לאירועים שמתחילים ומתפתחים אחרת... אם הייתי נשאלת לגבי עמדתי בדיון על המשך שירותו של רמי, אין ספק שהמקרה אינו מצדיק פיטורין." מספר מפקדים בכירים שוחחו עם המתלוננת על מנת לודא, כי המכתב אכן משקף את עמדתה, והיא אישרה זאת. יצוין כי מפקדים, עמיתים ופקודים שונים של העותר מתקופות שונות בשירותו, ובהם נשים, דיברו בשבחו וסברו כי אין למצות עמו את הדין במובן של פיטוריו מהצבא. ה. העותר עירער על החלטת ראש אמ"ש בפני הרמטכ"ל בהתאם להוראת סעיף 52 להפ"ע 3.0501, וביום 2.2.06 התכנסה הועדה המייעצת לרמטכ"ל להתרת התחייבויות, מפקדי העותר ואחרים טענו בפני הועדה, כי הם מעוניינים בהמשך שירותו של העותר, על אף מעשיו. לאחר שמיעת העותר ומפקדיו החליטה הועדה, ברוב קולות, בשונה מן הועדה המייעצת הראשונה, להמליץ על המשך שירותו של העותר בצה"ל. זאת, נוכח נתוניו האישיים המצויינים ושביעות רצון מפקדיו משירותו הצבאי. ביום 12.3.06 החליט ראש המטה הכללי (דאז) שלא לקבל את המלצת הועדה, והורה על שחרורו של העותר מצה"ל. בהחלטתו, נכתב בין היתר: "הרמטכ"ל סבור כי את משקל הבכורה יש לתת למסר הפיקודי היוצא תחת ידי רשויות הצבא ולאמירה המוסרית שבצידו." מועד שחרורו של העותר נקבע ליום 14.5.06. באותו יום הוגשה העתירה הנוכחית, ונדחתה על ידי השופט ג'ובראן בקשת העותר לצו ביניים המורה למשיב להימנע מהתרת התחייבותו לשירות קבע. ו. יצוין, כי המשוחרר משירות קבע בהליך של התרת התחייבות ולא התקיימו לגביו התנאים המזכים בקצבה על פי חוק הגמלאות – ואלה אינם מתקיימים לגבי העותר - אינו זכאי לכל תשלום, פרט למענק השחרורים (המקביל לפיצויי פיטורין). עמדת העותר ז. לטענת העותר, החלטת המשיב לוקה בחוסר סבירות קיצוני ואינה מידתית. היא פוגעת באופן העולה על הנדרש בעיסוקו של העותר, בכבודו, בפרנסתו ובעתיד משפחתו ולפיכך דינה להתבטל. ח. נטען כי נפלו פגמים פרוצדורליים באופן הפעלת שיקול הדעת המינהלי על ידי המשיב, המצדיקים הפעלת ביקורת שיפוטית וביטול החלטתו: כנאמר, המשיב לא הפעיל שיקול דעת פרטני ביחס לנסיבותיו המיוחדות של המקרה ולא איזן בין השיקולים השונים, ומדיניותו הציבה את הטיפול המחמיר בעבירות הטרדה מינית בצבא כערך עליון, מוחלט ויחידי הגובר על כל שיקול או אינטרס אחר. לעומת זאת, ההמלצה שלא להתיר את התחייבות העותר, שניתנה על ידי הועדה המודעת היטב למדיניות המשיב, לא זכתה למשקל משמעותי בהחלטתו. נטען עוד, כי חריגתו של המשיב מהמלצות הועדה המייעצת מחייבת הנמקה משמעותית ומשכנעת, שיש בה כדי לגבור על היתרון הלכאורי המצוי בידי הועדה. יתרון זה יסודו בכך, כך נאמר, שחברי הועדה מתרשמים באופן בלתי אמצעי מהעותר, בפניהם ניתנת לו זכות טיעון, והם שומעים שורה ארוכה של מפקדים. ט. מבחינה מהותית נטען, כי החלטת המשיב אינה סבירה באופן קיצוני, שכן לא נשקלו בקבלתה שיקולים דומיננטיים כגון: נסיבות המקרה והעובדה כי ברגע שהמתלוננת הפגינה חוסר נוחות, העותר חדל מנסיונו לנשקה והתנצל בפניה; העדר יחסי כפיפות בין העותר למתלוננת; עמדת המתלוננת לפיה האירוע "יצא מפרופורציה" ואין הצדקה לפטר את העותר; עמדת מפקדי העותר וחילו שסברו כי אין לשחרר את העותר מצה"ל; עברו הנקי של העותר; וכן נסיבותיו האישיות של העותר וההשלכה הכלכלית של התרת ההתחייבות – העותר הוא המפרנס העיקרי של משפחתו, ובמהלך 15 שנות שירותו לא עסק בכל מקצוע אחר, זולת עיסוקו הצבאי. נטען, כי התרת התחייבותו בגיל שאינו מזכה את העותר בגמלה צבאית ובלא שתימצא לו פרנסה חלופית במסגרת האזרחית, עלולה להביא את משפחתו למצב כלכלי חמור. י. עוד נטען בעתירה, כי המסר הפיקודי אותו ביקש המשיב להביע בהחלטתו הודגם בעצם העמדתו של העותר לדין משמעתי, וכי ניתן אף להעצים את המסר באמצעות עיכוב קידומו של העותר בצבא או באמצעים מינהליים אחרים. עמדת המשיב י"א. עמדת המשיב היא, כי החלטתו סבירה, ראויה ומידתית ואינה מקימה עילה להתערבות שיפוטית. בהקשר זה נטען, כי נכונות בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו מדיניות של רשות כמו הצבא, צריך שתהא מצומצמת ביותר, ואין להתערב בהחלטה. מה גם, שלא נפל פגם בשיקול דעתו של המשיב, אשר איזן בין חומרת מעשיו של העותר והכשל הפיקודי בו לקה, לבין השיקולים הפועלים לזכותו, בהם שירותו המסור והארוך והפגיעה בזכויותיו הכלכליות. באיזון בין השיקולים מצא המשיב כי יש לתת את משקל הבכורה למסר הפיקודי ולהשלכותיו המוסריות של מעשי העותר. י"ב. לטענת המשיב יש לדחות את הטענה בדבר הפגמים הפרוצדורליים שכביכול נפלו בהחלטתו. נאמר, כי על רקע נוף ההליכים המתקיימים כאשר משרת קבע מורשע בכגון דא, דווקא החלטת הוועדה המייעצת לרמטכ"ל היא החריגה, ואילו החלטת המשיב היא המקרה הרגיל. הדיון בפנינו י"ג. (1) בפנינו טענו באי כוח העותר, בין השאר, כנגד פסילתה של החלטת הועדה המייעצת ללא הנמקה ושיקול מעמיק, ואף סברו כי אין ניתן בדין לפסול המלצה זו. הם שבו וטענו כי עמדת המתלוננת וגורמים בצבא אינה תומכת בפיטורי העותר, וכי זכויותיו הכלכליות של העותר נפגעות משמעותית עם שחרורו. מטעם המדינה נטען, כי המדובר באירוע חמור שאינו מעידה חד פעמית, וכי העותר קיבל את הזכויות הכלכליות המגיעות לו. בהחלטתנו בתום הדיון (מיום 31.10.07), בעקבות שיג ושיח, נאמר כלהלן: "בתוך 30 יום יבואו הצדדים בדברים באשר לזכויותיו הכלכליות של העותר בעקבות שחרורו מצה"ל, מתוך הגישה שמחד גיסא בנסיבות שנוצרו אמנם הכריע הרמטכ"ל על פי שיקוליו לעבר שחרור העותר והדעת נותנת כי כך כמסר של מדיניות, ומאידך גיסא מצויה בכף המאזניים תקופת שירות בת כ-16 שנים שזכתה להערכה רבה כעולה מן המסמכים. הודעות עדכון יוגשו בתוך התקופה האמורה ולאחריהן נחליט באשר להמשך הטיפול בעתירה". י"ד. (1) הודעות הצדדים התעכבו. המדינה הודיעה (8.8.08) כי אין בידי המשיב סמכות להגיע לפשרה כספית עם העותר. נמסר (סעיף 3 להודעה) כי: "בהמשך להערות בית המשפט הנכבד, החלה בצה"ל בחינה של האפשרות למסד מנגנון שיאפשר הצעה ומימוש פשרות של פשרות כספיות בהליכים משפטיים מסוגו של תיק זה. בחינה זו טרם הסתיימה וכתוצאה מכך, טרם נערכו השינויים הנדרשים בפקודות הצבא, ליישומו של מנגנון פשרות כאמור, ולפיכך הוא עדיין אינו רלבנטי לגבי העותר". (2) עוד נאמר, כי העותר פנה בבקשה לשקול גיוס מחדש, ואף בחלופה של הוצאה לחופשה ללא תשלום כדי שיוכל לפרוש לגמלה בהמשך. נבחנה ההצעה העיקרית, של גיוס מחדש, בכל צינורות הפיקוד - עד לרמטכ"ל הנוכחי עצמו, אך הוא החליט ב-19.5.08 שאין מקום לשנות מהחלטת הרמטכ"ל הקודם. לשיטת המדינה, גם אילו הוקם המנגנון המתאים, לא היה זה המקרה הנכון לסיום ההליך בדרך מוסכמת, לאחר ששני רמטכ"לים סברו שאין מקום לעותר בשירות הקבע, והוא שוחרר לאחר שחויב בדין משמעתי בהתנהגות שאינה הולמת כלפי חיילת. נמסר עוד, כי העותר קיבל את מענק השחרורים לו היה זכאי (אציין, כדברי בא כוח העותר, כי זו מקבילה של פיצויי פיטורין); ונאמר כי רשאי היה, אילולא קיבל מענק זה, לבחור ב"הסדר הקפאת זכויות" עד לגיל פרישת חובה על פי דין. ט"ו. העותר הגיב בבקשה להוצאת צו על תנאי, כיוון שחרף הערות בית המשפט לא באו אנשי צה"ל לקראתו בעניין זכויות סוציאליות-כספיות שצבר; ובינתיים העותר מובטל, ובכך די לשיטתו לצורך המסר שמבקש המשיב להעביר. הכרעה ט"ז. לאחר העיון חוששני כי אין בידינו להיעתר לעתירה, בכפוף להערות מסוימות בנושא הכלכלי-סוציאלי שאנו מבקשים כי יילקחו בחשבון. אכן, בכף המאזניים האחת מונח שירותו רב השנים של העותר, שזכה להערכת מפקדיו, והמתועד כאמור כדבעי. דבר זה עמד גם ביסוד המלצתה של ועדת הערעורים המייעצת בפני המשיב. ואולם בכף המאזניים האחרת מונח מסר ערכי רב חשיבות, שעניינו טהרת המחנה, טהרת צה"ל בתחום היחסים בין המינים. מסר זה לא היה מובן מאליו דיו אך לפני פחות מעשור (ראו למשל בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62; ראו גם בג"צ 4869/01 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נו(3) 944). המהפכה המגדרית - לא פחות - שבני דורנו חזו בה בעיניהם, הגיעה לצה"ל בין השאר בהקשר של השתתפותן של נשים במילוי תפקידי לחימה (בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94; וראו גם דפנה ברק-ארז, "על טייסות וסרבניות מצפון: מאבק אחד או מאבקים שונים", בתוך עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם (עורכות ד' ברק-ארז, ש' יניסקי-רביב, י' ביטון, ד' פוגץ', תשס"ז-2007, 65). לימים, ובתוך התפתחותו החברתית והציבורית של הנושא המגדרי, חלו תמורות בצה"ל גם באשר להתנהגות בין המינים. נושא אחרון זה, שככל הנראה, בהתנסחות זהירה, לא היה נטול בעייתיות במערכת הצבאית משכבר (ראו שירו הותיק של חיים חפר "קדימה היי" שהושר בפי להקת הנח"ל), טופל בתוך שילוב במגמות המבורכות הכלליות (ראו נ' רימלט, "על משפט, פמיניזם ושינוי חברתי: החוק למניעת הטרדה מינית כמקרה לדוגמה", בתוך עיונים במשפט, פמינזם ומגדר, 985 וכן א' קמיר כבוד אדם וחוה, פמיניזם ישראלי, משפטי וחברתי (תשס"ג) פרק ט', 283 ואילך); ער אני לכך שהעותר לא הועמד על פי החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998, והדברים מובאים כחלק ממכלול. הנושא קיבל איפוא הד ותאוצה במהלך השנים האחרונות, דבר שיש לראותו בחיוב, על רקע זה, ככל הנראה עומד הרמטכ"ל - ובמקרה דנא שני רמטכ"לים - על המשך הפנמתו ויישומו בצה"ל, ללא סובלנות כלפי האחראים לאירועים מעין אלה. אין לראות את הכרעת הרמטכ"לים כחורגת ממתחם הסבירות; היא מצויה בהחלט בתוכו. אמנם יש בכך משום פגיעה אישית וכלכלית בעותר ששירת שירות רב שנים וזכה להערכה, ושראה את עתידו במערכת הצבאית, ודבר זה בודאי מצער במישור האישי. אך ככל שצה"ל מפנים ערכים ונורמות רצויים, ידו של השיקול הכללי על העליונה; קשה לצפות מבית משפט, מקום נורמטיבי, שיתרום להחלשת הדבר. אוסיף: לא בכדי לא עלה בידי באי כוחו של העותר, שעשו מלאכתם נאמנה ומומחיותם בנושאי משרתי הקבע, להציג אסמכתאות לעמדתם כפי שפירטוה. אכן, הקורא את פרוטוקול הועדות המייעצות אינו יכול שלא להתרשם מעמדתם החיובית כלפי העותר של מפקדים וקצינים אחרים, לרבות נשים. בעקבותיהם, ככל שהמדובר בועדת הערעורים שהחליטה ברוב דעות להמליץ לטובתו, בשונה מקודמתה, טוען העותר לחוסר מידתיות בהחלטה לשחררו. דברים אלה עשויים לשבות את הלב. אך בסופו של דבר האחריות להשרשת הנורמות והערכים בצבא מוטלת על כתפי הרמטכ"ל, ואם שניים מנושאי תפקיד זה ראו לנכון לשחרר את העותר, התערבות שיפוטית בכגון דא לא תהא מן המידה, ותשגר מסר שאינו ראוי. י"ז. אציין, כי הועלו על-ידינו לא אחת סימני שאלה באשר ליכולתו של בית משפט זה לעמוד על מלוא העובדות כהוייתן בפרשות פיטוריהם של אנשי קבע, שוטרים וסוהרים (ראו רק לדוגמה בג"צ 6651/05 שפירא נ' ראש אגף כוח אדם במטה הכללי (לא פורסם)), והנושא מצוי בבירור בהרכב מורחב (בג"צ 8470/07 מזוז נ' שר הביטחון ובג"צ 10564/07 אטיאס נ' הרמטכ"ל). ואולם, המקרה דנא אינו אופייני לבעייתיות ה"רגילה", שכן מלוא העובדות מצוי לפנינו, ועליהן אין מחלוקת - אלא על תוצאתן. לכגון דא יפה אותה גישה זהירה הננקטת ברגיל, אף כי לטעמי במקרים מסוימים אולי ביתר, באשר לביקורת השיפוטית בכגון דא (ראו הסקירה בבג"צ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה), שם החליט בית המשפט להתערב, פסקה 15 ועוד); וכן פרשת שפירא הנזכרת. י"ח. עלי להידרש לשאלה משפטית שעלתה, כאמור, באשר למעמדה ותוקפה של המלצת ועדת הערעורים המייעצת לרמטכ"ל, על פי הוראת הפיקוד העליון 3.0501 (סעיף 52(ב). כאמור, ועדה מייעצת זו תמכה ברוב קולות בהישארות העותר בצה"ל, בניגוד לעמדת הועדה המייעצת לראש אכ"א (הפועלת לפי סעיף 47 להוראה). נטען, כנסקר מעלה, כי חריגה מהמלצה של ועדת הערעורים המייעצת מחייבת הנמקה "משמעותית ומשכנעת", נוכח יכולת הועדה להתרשם מן העותר, לשמוע אותו ואת מפקדיו. ומנגד נטען על-ידי המשיב, ואף זאת הזכרנו, כי המלצתה של ועדת הערעורים המייעצת היתה החריגה ב"נוף ההליך". אזכיר, במישור הפורמלי, שנקבע בסעיף 56 להוראת הפיקוד העליון, כי "לאחר שעיין בחוות הדעת מוסמך הרמטכ"ל להחליט על התרת התחייבותו של החייל לשירות קבע או על המשך שירותו בצה"ל", ולהלן בסעיף 57 "החלטת הרמטכ"ל היא סופית ואינה ניתנת לערעור". פירוש הדברים פשוט, קרי, חוות דעתה של הועדה אינה גורעת משיקול הדעת המסור לרמטכ"ל באשר לעצם ההחלטה, ועל כן העומד לביקורת הוא שיקול הדעת של המשיב-הרמטכ"ל. הלכה נודעת היא, כי עמדת גוף מייעץ כשמה כן היא, עצה הניתנת לרשות המינהלית, וזו אינה חייבת לאמצה, אלא עליה להפעיל, בסופו של יום, לאחר התחשבות בעצה, את שיקול דעתה שלה: "פשיטא שהרשות אינה חייבת לאמץ את העצה, לא במלואה, ולא בחלקה; עם זאת אין היא רשאית להתעלם ממנה, בלי לשקול אותה, כאילו ברור מראש שאין בה ולא כלום... יש לומר כי העמדה של אותו גוף היא, מבחינת הרשות, שיקול ענייני ומכאן שהרשות חייבת להתחשב בשיקול זה, ולתת לו את המשקל הראוי לפי הנסיבות" (י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו), ב', 849); ראו גם בג"צ 2910/04 מרכז השלטון המקומי נ' משרד החינוך (לא פורסם) (השופט ג'ובראן), פסקה 30. י"ט. אכן, במישור המהותי יש לראות בחיוב את העובדה, שבכגון דא מובא הנושא לפני דרג לא פחות מאשר הרמטכ"ל, שעם כל אחריותו הכוללת בצה"ל נדרש גם לענייני הפרט (אף אם אין בכך כדי לגרוע מהקושי שבביקורת שיפוטית במקרים שונים כאמור). בעולמה של יהדות מתבקשים אנו לדבוק במידותיו של בורא עולם – להבדיל – שבצד גדולתו כאדון הכל אתה מוצא ענותנותו, קרי, תשומת ליבו לפרט – "עושה משפט יתום ואלמנה" (ראו פסיקתא זוטרתא (לקח טוב) דברים עקב, ט"ו, א'; ילקוט שמעוני עקב, תתנ"ו). בהחלטתו (מכתב מזכירת הפיקוד העליון מ-20.4.06) היה הרמטכ"ל (הקודם) ער להמלצת הרוב בועדת הערעורים המייעצת, וחרף זאת סבר כי "את משקל הבכורה יש לתת למסר הפיקודי היוצא תחת ידנו ולאמירה המוסרית שבצדו". חזר על כך הרמטכ"ל המכהן בהחלטתו - כאמור - מיום 19.5.08. אין איפוא מבחינה משפטית דופי בכך שהמשיב לא קיבל את המלצת הועדה המייעצת. ועדה מייעצת כשמה היא, אכן, הדעת נותנת, בגדרי סדר מינהלי תקין, הגינות ושכל ישר, כי יינתן משקל רב להמלצתה של ועדה בכירה שעל מנת כן מונתה, אף אם נתקבלה המלצתה ברוב דעות ולא פה אחד. ואולם, מוסמך היה הרמטכ"ל להחליט שלא לקבל את ההמלצה; הנימוק אמנם לא פורט באריכות, אך נאמר בבהירות רבה - והרי התמונה שעליו לשקול בנושא ערכי צה"ל בהקשר דנא היא רחבה, וזאת אף אם מביאים בחשבון דעות אחרות שהובעו, לרבות זו של המתלוננת. כ. אשר לטענת חוסר המידתיות, מבחניה של המידתיות נבנו בפסיקתו של בית משפט זה ושודרגו - לענייננו - ב"פסקת ההגבלה" שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק (וסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו). לעניין המידתיות ראו למשל, בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 54-53 לסקירה תמציתית מפי הנשיא ברק, ואלה דבריו: "למבחן המידתיות שלושה מבחני משנה. כך מקובל הוא במשפט המשווה. כך נפסק גם בישראל (ראה בג"ץ 3477/95, בן עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5)1 בעמ' 12; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל, פ"ד מט(4) 221, בעמ' 436). מבחן המשנה הראשון הינו, כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי (fit; geeingnat). האמצעי השלטוני צריך להיות גזור להשגת המטרה שאותה השלטון מבקש להשיג. האמצעי שהשלטון נוקט אותו צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה ('מבחן הקשר הרציונלי'). מבחן המשנה השני הינו, שהאמצעי השלטוני צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר ('מבחן הפגיעה הפחותה'). מבחן המשנה השלישי קובע, כי האמצעי שהשלטון בוחר אינו ראוי, אם פגיעתו בזכות הפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת, שהוא מביא בהגשמת התכלית ('מבחן המידתיות במובן הצר'). עמד על כך פרופ' זמיר, בציינו: 'היסוד השלישי הוא המידתיות עצמה. לפי יסוד זה, אין די בכך שהרשות המינהלית בחרה באמצעי המתאים והמתון להשגת המטרה, אלא עליה להוסיף ולשקול את התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח עם הפעלת האמצעי הזה בנסיבות העניין. עליה לשאול את עצמה אם בנסיבות אלה קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לאזרח. היחס בין התועלת לבין הנזק, ואפשר לומר גם היחס בין האמצעי לבין המטרה, צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, יחס שאינו חורג מן המידה הראויה' (זמיר, במאמרו [102], בעמ' 131). השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת את אמת-המידה של המידתיות. זו אמת-מידה עיקרית לבחינת חוקתיות החוק. זו אמת-מידה מרכזית לבחינת חוקיות שיקול-הדעת המינהלי". לעניין המידתיות במשקפי חוק יסוד: חופש העיסוק ראו בג"צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין (לא פורסם) (פסקאות 17-16, השופטת פרוקצ'יה); בג"צ 747/05 בלדי נ' מועצת הרבנות הראשית (לא פורסם) (פסקה 11 בחוות דעת הנשיאה ביניש), וכן האסמכתאות דשם. ראו גם מ' מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, (תשס"ח) 136-135. כ"א. במאמרו "עקרון המידתיות בדיני העבודה", עיוני משפט ל"א(1) (תשס"ח) 5, סוקר המלומד גיא דוידוב את עקרון המידתיות בדיני העבודה, ומקדיש פרק לנושאי הענישה המשמעתית (ראו עמ' 29-28, והאסמכתאות דשם). אכן, יחסי צה"ל עם החיילים המשרתים בו אינם מוכרים לעת הזאת כיחסי עובד-מעביד, ונושאי סיום השירות נדונים לפי שעה בבית משפט זה, ועל כך אין צורך להכביר מלים (ראו פרשת שפירא הנזכרת, פסקה ד' (2)-(4)); ועם זאת, נושא המידתיות יפה כוחו, מכוח הדין, גם בצה"ל כמובן. כ"ב. בבחננו את הנושא דנא במבחני המשנה הללו נראה, למבחן הראשון, כי קיים קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. בבקשו להשיג "והיה מחנך קדוש ולא יראה בכך ערות דבר ושב מאחריך" (דברים כ"ג ט"ו), ולשרש תופעות שכנראה פשו בעבר, מוסמך הרמטכ"ל ללכת בדרך מחמירה. אשר לפגיעה בפרט - המבחן השני - לא ננקט על-ידי המשיב באשר לעצם שירותו של העותר בצה"ל אמצעי שלא היה בגדר המתקבל על הדעת גם בארגונים אחרים בשירות הציבור, ואולי מקל וחומר בצבא, שבו צעירות שזה עתה התבגרו משרתות בחברת גברים מבוגרים (להיבט הכלכלי-סוציאלי נידרש בהמשך); ובאשר למבחן השלישי, התועלת שבהגשמת התכלית של "למען יראו וייראו" - "וכל העם ישמעו וייראו ולא יזידון עוד" (דברים י"ז, י"ג) - אין לפסלה נוכח כל האמור. ראו גם דברי הרב ד"ר בנימין לאו (פרשת השבוע כי תצא, הארץ 12.9.08): "האתגר שעומד לפני מפקדי צה"ל להעמיד את החיילים ברמה מוסרית גבוהה הוא העליון שבמשימות. גם בחברה מתירנית, הרואה את המפגש החופשי בין המינים כתהליך בריא שאין למונעו, יש כללי מוסר ברורים. ההטרדות שסופגות חיילות בצבא נובעות מאווירה שבה החיילת נמדדת על פי מינה ולא על פי סגולותיה האישיות". סוף דבר לעניין השירות בצה"ל: גם אם ניתן היה לשקול אחרת במישור הפרט, כפי שסבר רוב הדעות בועדת הערעורים המייעצת (והמיעוט בועדה המייעצת הראשונה), אין פסול בגישה שנקט הרמטכ"ל, נוכח אחריותו הכוללת לטיפול בנושאים אלה בצה"ל. באשר לפגיעה בעותר על-ידי שחרורו, איננו רואים איפוא דופי בהחלטת המשיב לעניין זה שהוא לב העתירה. עם זאת עדיין נותר סימן שאלה וטעם בעייתי באשר למידתיות בנושא הכלכלי-סוציאלי של העותר, ולכך נידרש בסעיף הבא. כ"ג. כזכור, נמסר מטעם המדינה, כי המצב הנורמטיבי-מנגנוני הנוכחי אינו מאפשר להגיע להסכמה לעניינים כלכליים-סוציאליים מחוץ לכתלי בית המשפט, ואולם, כפי שצויין על-ידינו בעת הדיון באולם, יש מקום הגיוני להפרדה בין עצם שירותו של העותר בצה"ל, על פי המסר שביקשו הרמטכ"לים להעביר, נוכח התנהגותו כלפי המתלוננת והצורך בהפנמת הנושא בצה"ל, דבר שאין מקום כאמור לגרוע הימנו - לבין זכויותיו הכלכליות של העותר. גם לשירותו המסור רב השנים, שלא היה חולק עליו, ולרושם הטוב שהותיר במפקדים ועמיתים, יש משמעות; שנים רבות אלה לא ירדו לטמיון ולא אבד נצחן כליל; ותוהים אנו אם לא ניתן היה לשקול כיצד להגיע להסכמה ראויה גם כיום, בחינת "דסני עלך לחברך לא תעביד", "מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך" (התנא הלל הזקן בבלי, שבת ל"א, א'), והמערכת הצבאית עשויה להידרש לכך. ומכל מקום, בשעה שיוקם המנגנון שעל דיונים לגביו מסרה באת כוח המשיב, ויאפשר לבוא בדברים עם פורשי צה"ל לשם הסכמה, יש לטעמנו מקום להפעלת מנגנון זה גם כאן, מבלי שנקבע מסמרות באשר לתוצאות. דבר זה תואם את גישת המידתיות כחלק ממבחן המשנה השני. עם זאת לא ראינו במכלול מקום מעשי לעת הזאת לצו על תנאי בהקשר זה, גם מתוך שאין בידינו נתונים במכלול הנושאים הכלכליים-סוציאליים, ועל כן החלטתנו שלא להיעתר לעתירה באה בנתון לאמור. כ"ד. איננו נעתרים איפוא לעתירה, בגדרים אלה. איננו עושים צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ט"ז באלול תשס"ח (16.9.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06040120_T13.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il