דניס יוסופוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4007/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4007/09 ע"פ 4317/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 4007/09: דניס יוסופוב המערער בע"פ 4317/09 אלכסנדר אגרונוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 7.4.09 בת"פ 7134/08 שניתן על ידי כבוד השופט כ' סעב תאריך הישיבה: כ"ח בכסלו תש"ע (15.12.09) בשם המערער בע"פ 4007/09: עו"ד א' בויראת בשם המערער בע"פ 4317/09: עו"ד א' הרמלין בשם המשיבה: עו"ד א' פטל פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שני ערעורים המופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 7134/08 שניתן על ידי כבוד השופט כ' סעב. הכרעת הדין ניתנה ביום 17.2.2009 ובה הרשיע בית המשפט המחוזי את שני המערערים בעבירות של שוד בנסיבות מחמירות (בצוותא). בנוסף הורשע המערער בע"פ 4317/09 (להלן: אגרונוב) בעבירה של התחזות כעובד ציבור. גזר הדין ניתן ביום 7.4.2009 ובית המשפט המחוזי הטיל על אגרונוב עונש של 42 חודשי מאסר, מתוכם 24 לריצוי בפועל מיום מעצרו, והיתרה על תנאי לשלוש שנים. כמו כן, הורה בית המשפט המחוזי על הפעלת עונשי מאסר מותנים שהיו תלויים ועומדים נגדו ונקבע כי תקופת המאסר הכוללת תעמוד על שלוש וחצי שנים. על המערער בע"פ 4007/09 (להלן: יוסופוב) הטיל בית המשפט המחוזי עונש של 36 חודשי מאסר, מתוכם 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו והיתרה על תנאי למשך שלוש שנים. גם לגבי מערער זה קבע בית המשפט המחוזי כי יש להפעיל נגדו עונשי מאסר מותנים כך שסך כל תקופת מאסרו תעמוד על 28 חודשים. כמו כן, חייב בית המשפט המחוזי את אגרונוב בפיצוי למתלונן בסך 4,000 ש"ח ואת יוסופוב חייב בית המשפט המחוזי בפיצוי למתלונן בסך 3,000 ש"ח. העובדות על פי כתב האישום 1. כנגד אגרונוב ויוסופוב (להלן: המערערים) הוגש ביום 21.8.2008 כתב אישום לבית המשפט המחוזי בחיפה. כתב האישום ייחס למערערים עבירה של שוד בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 402(ב) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין). בנוסף, אגרונוב הואשם בעבירה של התחזות לעובד ציבור, עבירה לפי סעיף 283(2) לחוק העונשין. 2. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 12.8.2008 בשעות הצהריים, ראו המערערים את המתלונן כשהוא נח בפתח בית ברחוב "העליה הראשונה" בחדרה. על פי כתב האישום, אגרונוב גנב את מכשיר הטלפון הנייד של המתלונן, מתוך נרתיק שהיה מחובר למכנסיו של המתלונן. בהמשך, הציג את עצמו אגרונוב כשוטר, סטר למתלונן והורה לו לרוקן את כיסיו. אגרונוב שלח את ידו לתוך כיס מכנסיו של המתלונן וגנב מתוכו סכום כסף בסך 700 ש"ח במזומן. לאחר מכן, העביר אגרונוב את מכשיר הטלפון הנייד והכסף ליוספוב. 3. המתלונן בתגובה, דרש מאגרונוב להשיב לו את רכושו, ובעוד יוסופוב מתרחק מעט מן המקום עם הרכוש, החל אגרונוב לתקוף את המתלונן באגרופים לפּניו ובבעיטות בכל גופו, כאשר המתלונן אוחז בחולצתו של אגרונוב וקורא בקול לעזרת המשטרה. משהצליח אגרונוב להשתחרר מאחיזתו של המתלונן, נמלטו שני המערערים מן המקום. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה הצליחה להוכיח את העובדות המיוחסות למערערים בכתב האישום מעבר לכל ספק סביר וכי יש בעובדות אלה כדי לבסס את יסודות העבירות המיוחסות למערערים ולפיכך הם הורשעו בביצוע עבירות אלה. 5. במסגרת נימוקיו, התייחס בית המשפט המחוזי לעדותו של המתלונן ודחה את טענת המערערים לפיה אין להאמין לגרסת המתלונן לאור עברו הפלילי ונוכח העובדה שביום האירוע שתה המתלונן אלכוהול וזאת לאחר שחזר מטיפול בתחליף סם מסוג "מתדון". נקבע, כי המתלונן מסר את עדותו באופן מיידי לאחר האירוע ואף היה זה שהזעיק את המשטרה וביקש את עזרתה. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את גרסתו ועדותו של המתלונן. נקבע, כי המתלונן חזר על גרסתו גם בעימות שנערך בינו לבין המערערים בעוד שאגרונוב הסתפק באמירות כלליות ומבלי להציג גרסה אחרת ואף בסוף העימות אמר למתלונן "ואני עוד אתפוס אותו ואזיין אותו אני נשבע לך שלא לקחתי לו כלום". גם בעימות שנערך עם יוסופוב נמצא כי המתלונן חזר על גרסתו. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי המתלונן התמיד בגרסתו, תוך שהוא עושה הפרדה בין חלקו של כל אחד מהמערערים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המתלונן הותיר אחריו רושם מהימן, הוא היה עקבי וגם אם נמצאו סתירות בעדותו הדבר הוא טבעי לאור נתוניו ומצבו הרפואי, כאשר על אלו יש להוסיף את הראיות הנוספות בתיק המלמדות על כך שהמתלונן לא המציא את גרסתו ולא העליל על המערערים. 6. בהמשך, בהתייחס לגרסתם של המערערים, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים שינו את גרסתם. נקבע, כי בתחילה מסרו המערערים בתשובה לשאלה מדוע נמצאו על חולצתו של אגרונוב כתמי דם, כי הוא "נפל החליק על המדרכה ונפצע" ולא טענו דבר נגד המתלונן. בגרסתם המאוחרת טענו כי חששו מהמתלונן ונמלטו כי הוא תקף אותם. בית המשפט המחוזי מצא כי אין היגיון בגרסת המערערים וכי גרסתם השתנתה "מרגע לרגע, תוך שהם מנסים להתאימה לראיות שנתגלו להם במהלך מסירת תלונת המתלונן וחקירת האירוע". נקבע, כי אין בגרסתם כל אמת וכי היא שקרית במהותה. המערערים הותירו על בית המשפט המחוזי רושם שלילי ונקבע כי אין לתת בהם כל אמון. 7. בנוסף, התייחס בית המשפט המחוזי לעדותו של עד ראיה שנקלע באקראי למקום האירוע ומסר כי המתלונן היה הקורבן ושני האחרים (המערערים) תקפו אותו. נקבע כי מדובר בעדות של אזרח טוב ושומר חוק שראה את שהתרחש ודיווח על כך למשטרה. בית המשפט המחוזי מצא כי גרסתו של עד הראיה תומכת בגרסתו של המתלונן. בית המשפט המחוזי אף הדגיש את העובדה כי מדובר בעד ראיה שנקלע במזדמן ובאופן אקראי לאירוע כאשר אין בינו לבין מי מהמעורבים כל היכרות מוקדמת וכי אין לו כל עניין בהליך המשפטי ובתוצאותיו. 8. עוד נקבע, כי אין מחלוקת כי כתמי הדם שנמצאו על חולצתו של אגרונוב מקורם במתלונן. המתלונן אף זיהה את אגרונוב והמערערים קשרו את עצמם לאירוע. לפיכך, נקבע כי הוכח במידה הדרושה במשפט פלילי כי האירוע נשוא הדיון התרחש בין המתלונן למערערים. 9. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים בעניין מחדלי חקירה שלטענתם התקיימו במקרה דנן. נקבע, כי הימנעות המשטרה מלברר האם היה בבעלותו של המתלונן מכשיר טלפון נייד והימנעותה מהזמנת איכון לשיחות כדי לאשש את גרסתו או להפריכה, אינה מהווה מחדל חקירה וזאת מאחר והוכח כי המתלונן היה בעיר חדרה וכי בינו לבין המערערים התקיימה פגישה, בעקבותיה התערבה המשטרה ועצרה את המערערים ועל אחד מהם (אגרונוב) נמצאו כתמי דם של המתלונן. עוד נקבע, כי גם המערערים הודו בקיומו של המפגש לאחר שתחילה הכחישו זאת וכי קיימות ראיות רבות ומבוססות התומכות בכך. מעבר לכך, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא מדובר במחדל שאינו ניתן לריפוי וכי גם המערערים יכלו לעשות מה שלטענתם המשיבה חדלה מלעשות והיה באפשרותם "להזמין את החומר הנטען והדרוש מטעמם". כן נקבע, כי גם אם אכן מדובר במחדל חקירתי אין בכך כדי להביא לזיכוי המערערים. 10. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערערים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. כאשר יש להדגיש כי אגרונוב הורשע בנוסף לעבירת השוד גם בעבירה של התחזות לעובד ציבור. 11. גזר הדין בעניינם של המערערים ניתן כאמור ביום 7.4.2009. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את עברם הפלילי של המערערים וציין כי פעילותם העבריינית המשותפת החלה עוד בשנת 2003. בהתייחס לאגרונוב נקבע כי בעברו שבע הרשעות קודמות, כאשר חלק מההרשעות כללו הרשעות במספר רב של תיקים. אגרונוב החל את דרכו בהפרת החוק בשנת 1999 בהיותו נער ורוב העבירות בהן הוא הורשע הן עבירות רכוש של התפרצות לבניין, סמים, עבירות תקיפה ואלימות והוא אף ריצה עונש מאסר בעבר ועומדים נגדו עונשי מאסר מותנים, ברי הפעלה. בהתייחס ליוסופוב, נקבע כי בעברו חמש הרשעות בגין עבירות של גניבה, פריצה, החזקת סמים, הטרדת עד, החזקת סכין, תקיפת שוטר, עבירות רכוש והפרת הוראה חוקית. בית המשפט המחוזי ציין כי גם נגד יוסופוב עומד עונש מאסר מותנה בר הפעלה. 12. בית המשפט המחוזי קבע כי העבירות בהן הורשעו המערערים הפכו לנפוצות, כאשר במרבית המקרים נפגעים אנשים חלשים הזקוקים להגנה ולעזרה. נקבע כי מדובר "בעבירות חמורות ואף במעשים הפוגעים בביטחון הציבור ויכולת רשויות אכיפת החוק ומכאן שנדרשת ענישה מחמירה". חומרה יתרה מצא בית המשפט בכך כי מדובר בעבירה של שוד המבוצעת בחבורה. 13. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי ציין כי לא נעלמו מעיניו, העובדות לפיהן מדובר באנשים צעירים שנסיבות חייהם ומצבם האישי אינו קל וכן נקבע כי יש להתחשב במצבו הנפשי של אגרונוב אשר אושפז בעבר במספר הזדמנויות בבית חולים לחולי נפש. בית המשפט המחוזי ציין כי באוגוסט 2008 הוא נבדק ונמצא כשיר לעמוד לדין אולם בחוות הדעת בעניינו נקבע כי יש "לשמר את מצבו הנפשי, יש לדאוג כי יהיה במעקב פסיכיאטרי בכל מסגרת בה ימצא". 14. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי חרף חומרת המעשים ראוי להשית על המערערים עונשים שיהיה בהם כדי לאזן בין שיקולי הענישה מחד, ומאידך לאפשר למערערים לשקם את חייהם ולחזור לדרך המוטב. 15. עוד נקבע, כי יש מקום לאבחן בין המערערים שכן חלקו של יוסופוב הצטמצם לעבירת השוד בלבד, והוא התבטא בנוכחות בזירת האירוע ובנטילת הרכוש והימלטות מהמקום, מבלי שנקט באלימות כלפי המתלונן. ואולם, נקבע כי אין בכך כדי להביא לשוני מהותי ולהבדלים גדולים בענישה. 16. לפיכך, השית בית המשפט המחוזי על המערערים את העונשים כמפורט לעיל. 17. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שלפנינו. הטענות בע"פ 4007/09 18. יוסופוב, באמצעות בא כוחו, עורך הדין חוסאם ג'בארין, טוען כי שגה בית המשפט כאשר דחה את טענת ההגנה למחדל חקירתי הבא לידי ביטוי בהימנעותה של המשטרה מבירור השאלה האם היה בבעלותו של המתלונן מכשיר טלפון נייד והאם ביום האירוע ובמהלכו הוא נשא אותו עימו. על פי הנטען, מדובר בפעולות חקירה חשובות ביותר ומשלא נעשו, יש לזקוף זאת לחובת המשיבה ולקבוע כי בנסיבות העניין מתחייבת המסקנה כי לו היתה נערכת בדיקה מתאימה לא היה מוכח כי למתלונן היה מכשיר טלפון נייד. בעניין זה אף צויין כי המתלונן טען בחקירתו הנגדית כי הוא כלל אינו זוכר את מספר הטלפון הנייד שלו וכל שהביא הוא נרתיק של טלפון נייד. אמירתו זו, על פי הנטען, עומדת בסתירה להודעותיו של המתלונן במשטרה, בהן נמסר מספר טלפון נייד. עוד נטען, כי לא הוצגו חשבוניות או קבלות המעידות על רכישת המכשיר. בנוסף, נטען כי גם אם אכן קיים מכשיר טלפון נייד בבעלותו של המתלונן, לא הוצג איכון המעיד שהוא נשא את מכשיר הטלפון הנייד עימו בעת האירוע. 19. עוד נטען, כי יוסופוב מעולם לא הכחיש את האמור ומסר גרסה עקבית כבר בעת חקירתו הראשונה. בעניין זה, מוסיף בא כוחו של יוסופוב וטוען, כי כאשר נעצרו המערערים ברחוב היה זה אגרונוב ולא יוסופוב, אשר טען כי החליק על המדרכה ונפל וכאשר המתלונן הגיע שינה את גרסתו. לפיכך, נטען כי לא היה מקום להתייחס לשני המערערים כמקשה אחת. 20. מוסיף בא כוחו של יוסופוב וטוען, כי בית המשפט המחוזי התעלם מסתירות ותהיות רבות העולות מגרסתו של המתלונן. בין היתר נטען, כי קיימת סתירה בגרסתו של המתלונן אשר פעם מסר כי אגרונוב היה זה שהתחזה לשוטר ופעם טען כי יוסופוב אמר לו שהם מהמשטרה. על כך יש להוסיף, לטענת בא כוחו של יוסופוב, כי המתלונן אישר כי הוא מכור לסמים וכי באותו היום טופל במתדון ולאחר מכן שתה לשוכרה. כן נטען, כי הוא אף אישר כי היה במצב שלא הבין היכן הוא נמצא. 21. טענה נוספת שמעלה בא כוחו של יוסופוב נוגעת לתעודת הזהות והארנק של המתלונן. על פי הנטען, המתלונן מסר כי מאחר וסבר שמדובר בבדיקה שגרתית של המשטרה הוציא תעודת זהות מכיס מכנסיו, אך לא הספיק לתת אותה למתחזה. ואולם, כאשר הגיע למשטרה ללא תעודת הזהות שלו, הוא טען כי מסר אותה ואת הארנק שלו למתחזה. בהתייחס לארנק, נטען כי בחקירתו הנגדית ציין המתלונן כי הוא לא מחזיק בארנק כלל. 22. עוד נטען, כי המתלונן ציין בהודעתו במשטרה כי כאשר הוציא אגרונוב את הכסף מהארנק ידע שלא מדובר במשטרה ואילו בחקירה הראשית טען כי משראה את החתכים בידו של אגרונוב הבין שלא מדובר במשטרה. נטען כי מדובר בגרסה כבושה אשר לא נמסרה בחקירה במשטרה. 23. לבסוף, נטען כי בעדותו בבית המשפט, טען המתלונן כי אגרונוב לקח לו את הטלפון הנייד ואת הכסף ומסרם ליוסופוב. ואולם, על פי הנטען כאשר נשאל המתלונן במשטרה אם ראה מה החשוד עשה עם הטלפון הנייד שלו, הוא טען שהוא "לא יודע, רק ראיתי אותו ביד שלו ואחרי זה כבר לא ראיתי מה עשה, אולי נתן אותו לבחור שעמד בצד". 24. לפיכך, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם מהסתירות הרבות שעלו מהודעות ומעדויות המתלונן וטעה בהעדיפו את גרסתו של המתלונן על פני גרסת יוסופוב שהיא עקבית ואחידה. אשר על כן, טוען בא כוחו של יוסופוב כי יש לזכות את יוסופוב ולו מחמת הספק. לחלופין, נטען כי העונש שנגזר על יוסופוב הינו מופרז לחומרא בהתחשב בחלקו על פי כתב האישום ולפיכך יש להקל בעונשו. הטענות בע"פ 4317/09 25. אגרונוב, באמצעות בא כוחו, עורך הדין איתי הרמלין, מהתכנית לזכויות בהליך הפלילי באוניברסיטת תל-אביב, טוען כי אומנם פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על ממצאי מהימנות, אשר בהם ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב, אולם במקרה דנן נטען כי ממצאי המהימנות נקבעו על בסיס שגיאות בניתוח הראיות והתעלמות מראיות חשובות. 26. נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה אגרונוב מסר גרסאות שונות. על פי הנטען, גרסתו של אגרונוב בעת חקירתו במשטרה זהה לגרסתו במהלך עדותו בבית המשפט, וכך גם גרסתו של הנאשם השני בכתב האישום, יוסופוב. עוד נטען, כי כאשר עוכבו המערערים על ידי שוטרים, בעודם הולכים ברחוב, אכן אמר להם אגרונוב בתשובה לשאלה בדבר מקור הדם שנמצא על חולצתו, כי הוא נפל ונחבל. ואולם, כאשר הגיע למקום המתלונן ופרש לראשונה את תלונתו, לא התכחש אגרונוב לכך שהיה מעורב בתקרית עם המתלונן, אלא טען שהמתלונן היה זה שתקף אותו. עוד נטען, כי בגרסאות המפורטות שמסרו המערערים בחקירתם במשטרה, בעימותים שנערכו ביניהם לבין המתלונן ובעדויותיהם במהלך המשפט, לא חלה כל התפתחות דרמטית בגרסתם כפי שקבע בית המשפט המחוזי ומכאן שלא היה מקום לקבוע שהן אינן מהימנות. 27. עוד נטען, כי בניגוד לקבוע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, עדותו של עד הראיה, אינה תומכת בגרסת המתלונן יותר מאשר היא תומכת בגרסתם של המערערים, שכן עדותו אינה עוסקת כלל בשאלה שבמחלוקת בין המתלונן לבין המערערים. על פי הנטען, המחלוקת העובדתית בין המתלונן לבין המערערים היא רק בשאלה האם המערערים שדדו את המתלונן כטענתו, או שמא המתלונן, שניעור משנת השיכורים שלו, הזה או בדה את סיפור השוד. בא כוחו של אגרונוב מדגיש כי אין מחלוקת על כך שהמתלונן התנפל על המערערים וטען שהם שדדו אותו וכי בשל כך התפתחה הקטטה, על כך העיד בבית המשפט גם עד הראיה. ואולם, על פי הנטען, עיון בעדותו של עד הראיה אינו מסייע בפתרון המחלוקת שכן עד הראיה לא ציין כי ראה שוד או נטילת דבר מה מן המתלונן וכן לא ראה או שמע את מי מהמערערים מציג עצמו כשוטר. 28. בהמשך, טוען בא כוחו של אגרונוב כי בניגוד לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המתלונן הפך את עדותו בבית המשפט המחוזי בשאלה מי מבין המערערים הזדהה בפניו כשוטר. במהלך חקירתו במשטרה נטען כי המתלונן ייחס את ההתחזות לאגרונוב ואילו במהלך המשפט ייחס זאת לחברו, יוסופוב. לעניין זה, כך נטען, היה צריך ליתן משקל מכריע שכן הוא מביא לקריסת ההרשעה כולה והוא משליך על אמינותו ומהימנותו של המתלונן. בנוסף, נטען כי המתלונן סתר את עצמו גם בשאלה האם האמין שהמתחזה הוא אכן שוטר. בהודעתו במשטרה טען המתלונן כי לא האמין כי אגרונוב הוא שוטר. לעומת זאת, בבית המשפט המחוזי טען שברגע הראשון סבר שמדובר בשוטר. על פי הנטען, גרסתו הנחרצת של המתלונן בבית המשפט המחוזי לפיה יוסופוב הוא זה שהתחזה בפניו כשוטר לא זכתה להתייחסות ראויה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הרשיע דווקא את אגרונוב, תוך שהוא נסמך על העובדות שנטענו בכתב האישום אשר לא הוכחו במשפט. לפיכך נטען כי יש לזכות את אגרונוב מעבירה זו. יתר על כן, נטען כי סתירה בנקודה כה מרכזית בין עדותו של המתלונן בבית המשפט המחוזי לבין הדברים שאמר במשטרה מערערת את מהימנות עדותו של המתלונן וצריכה להביא לזיכויו הגורף של אגרונוב. 29. מוסיף בא כוחו של אגרונוב וטוען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא נתן משקל ראייתי שלילי לעובדה שבעת התרחשות האירוע היה המתלונן תחת השפעת סמים ואלכוהול, כאשר הוא בדיוק התעורר "משנת השיכורים שלו". בית המשפט המחוזי, כך נטען, גם לא ייחס את המשקל הראוי לכך שהמתלונן סיפר כי בעקבות חבלת ראש הוא לוקה בבעיות קוגניטיביות. כמו כן, נטען כי בית המשפט המחוזי לא דן בעברו הפלילי המכביד של המתלונן. על פי הנטען, בית המשפט המחוזי התייחס למצבו של המתלונן דווקא כדי להגדיל את אמינותו, כאשר נקבע: "אוסיף כי המתלונן עשה עלי רושם מהימן, היה עקבי וגם אם נמצאו סתירות בעדותו, הדבר אך טבעי לאור נתוניו ומצבו הרפואי...". בא כוחו של אגרונוב טוען, כי ב"נתוניו ומצבו הרפואי" של המתלונן יש דווקא כדי לפקפק בעדותו. על פי הנטען, מדובר באסיר לשעבר, המכור לסמים ולאלכוהול המצוי בהליך גמילה. לפני האירוע העיד המתלונן כי טופל במתדון ולאחר מכן שתה אלכוהול. דברים אלו אף מצאו ביטוי במזכר שכתב השוטר משה קלינגר, אשר ציין "שככל הנראה המתלונן שיכור". בנוסף, סובל המתלונן מבעיה קוגניטיבית כפי שהעיד בעצמו בבית המשפט המחוזי. 30. סתירה נוספת בעדותו של המתלונן, כך נטען, הינה בשאלה האם היה למתלונן ארנק. בחקירתו במשטרה טען המתלונן כי הוציא את ארנקו, ולעומת זאת בבית המשפט המחוזי העיד שהוא כלל אינו מחזיק בארנק. לבסוף ניסה לטעון כי תעודת הזהות משמשת לו כארנק. 31. לבסוף, מעלה בא כוחו של אגרונוב טענה נוספת העוסקת בעובדה שחיפוש שנערך על גופם של המערערים, תוך שיתוף פעולה מלא מצידם וחיפוש בנתיב שבין מקום התקרית עם המתלונן לבין המקום שבו עוכבו, לא העלו דבר. על גופם ובנתיב הליכתם לא נמצאו הכסף ומכשיר הטלפון הנייד שלטענת המתלונן נשדדו ממנו. זאת ועוד, טענת המתלונן לפיה היה ברשותו מכשיר טלפון נייד אינה מאומתת בכל דרך שהיא. נטען, כי השוטרים כלל לא בדקו את טענתו של המתלונן לפיה היה ברשותו מכשיר טלפון נייד בעת שנרדם בפתח בית, ולמעשה לא בדקו כלל אם היה בחזקתו מכשיר טלפון נייד. בהתייחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המערערים יכלו לבקש הוכחה לרכישת המכשיר או לאיכון של מכשיר הטלפון הנייד, הרי שעל פי הנטען, בין אם היתה יכולה ההגנה לקבל את איכוני שיחות המתלונן ובין אם לאו, העובדה היא שמכשיר הטלפון הנייד שהמתלונן טען שנשדד ממנו, לא נמצא ואין כל עדות חיצונית לכך שאומנם היה ברשותו של המתלונן בעת שפגש במערערים. לפיכך, נטען כי היה על בית המשפט המחוזי ליתן לעובדה זו משקל וקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה העובדה שהמתלונן היה בעיר חדרה ופגש במערערים מאיינת את חשיבות הבדיקה אם היה ברשותו מכשיר טלפון נייד מעלה תמיהה. טענות המשיבה 32. בדיון שהתקיים בפנינו טענה באת כוח המשיבה, עורכת הדין אושרה פטל, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על ממצאי מהימנות והלכה היא שערכאת הערעור ממעטת להתערב בממצאי מהימנות. בהתייחס למתלונן, ששתה אלכוהול ביום האירוע לאחר שטופל במתדון, נטען כי הדבר היחיד שהוא לא ידע היה שם הרחוב בו הוא ישב בעת האירוע ואין בדבר זה כדי ללמד שהוא בדה את כל הסיפור. עוד הוסיפה באת כוח המשיבה וטענה כי מדובר באדם שבית המשפט המחוזי התרשם מהאמינות שלו, בניגוד למערערים. 33. לטענת המשיבה בית המשפט המחוזי מצא שגרסת המערערים תמוהה. על פי הנטען, המערערים שינו את גרסתם כאשר המתלונן הגיע למקום בו נתקלו בשוטרים. נטען, כי המערערים לא טענו שהמתלונן שיכור, אלא הכחישו את טענותיו וגרסתם מתפתחת במשטרה. עוד נטען, כי יוסופוב לא הזכיר את אותו אדם נוסף שהפריד בין אגרונוב למתלונן ובהמשך גרסתו השתנתה. 34. בהתייחס לעדותו של עד הראיה, נטען שתמונת המצב אותה הציג עד הראיה היתה כזו לפיה המתלונן הותקף על ידי שני המערערים והוא שמע את המתלונן מבקש מהם שיחזירו לו את מכשיר הטלפון הנייד ואת הכסף. 35. באת כוח המשיבה המשיכה וטענה כי אכן המתלונן לא מסר את מספר הטלפון הנייד שלו בעדותו בבית המשפט המחוזי, אולם לטענת המשיבה, על פי עדויות השוטרים, המתלונן סיפק להם מספר טלפון והם אף ניסו לחייג והצליל היה מנותק. בעניין זה הוסיפה באת כוח המשיבה וטענה כי באי כוח המערערים יכלו לפנות לחברה שסיפקה כביכול את מכשיר הטלפון הנייד למתלונן ולנסות לאתר את מכשיר הטלפון הנייד שלו ולראות אם הוא קיים. בהתייחס לטענה לפיה לא הוזמן איכון של השיחות, נטען כי הדבר מיותר מאחר ואין מחלוקת כי כל המעורבים היו בעיר חדרה. 36. בהמשך, בהתייחס לארנקו של המתלונן, נטען כי בשום מקום המתלונן לא אמר שהכסף הוצא לו מתוך ארנק אלא מתוך הכיס. בבית המשפט המחוזי ציין המתלונן שתעודת הזהות משמשת כארנק ולכן לא ניתן לומר כי מדובר בסתירה. 37. באת כוח המשיבה התייחסה לטענת המערערים בדבר זהותו של המתחזה לשוטר. בעניין זה ציינה באת כוח המשיבה כי המדינה ביקשה מבית המשפט המחוזי שירשיע את שני המערערים בעבירה, יחד עם זאת, המשיבה לא מצאה לנכון לערער על קביעתו של בית המשפט המחוזי שהרשיע רק את אגרונוב בעבירת התחזות לעובד ציבור. בעניין זה נטען, כי בית המשפט המחוזי התרשם ככל הנראה כי חל בלבול בעדותו של המתלונן בבית המשפט מאחר ובאופן עקבי במשטרה הוא חזר ואמר שהיה זה אגרונוב שהתחזה לשוטר. 38. לבסוף, התייחסה באת כוח המשיבה למסלול הבריחה של המערערים והסכימה כי מדובר במסלול שאורכו כמה מאות מטרים בלבד ואולם נטען כי בדקות בהן נעלמו המערערים מטווח הראיה של המתלונן ייתכן והחפצים הושלכו או הוסלקו. בנוסף, נטען כי באירוע היה מעורב אדם נוסף, שטען שהוא שוטר (ואותו אדם לא אותר – י.ד.). דיון והכרעה התערבות בממצאים של עובדה וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית 39. לאחר עיון בהודעות הערעור על נספחיהן ולאחר שנשמעו טענות על פה, הגעתי לכלל מסקנה, וכך אציע לחבריי לקבוע, כי דין הערעורים להתקבל, שכן לדעתי לא ניתן לקבוע, מעל לספק סביר, כי המערערים אכן שדדו את המתלונן כמתואר בכתב האישום וכי אגרונוב התחזה בפני המתלונן לשוטר. אפרט את הנימוקים שהובילו אותי למסקנתי זו. 40. כידוע, אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות של עובדה ובממצאים של מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, שכן בידי הערכאה הדיונית היכולת להתרשם באופן בלתי אמצעי מהנאשם, המתלונן ויתר העדים ולהתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית יתרון מובן מאליו על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור [ראו: פסק דיני בע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 31.7.2008) בפסקה 5 (להלן: עניין פלוני)]. יחד עם זאת, וכפי שציינתי בעניין פלוני, להלכה זו נקבעו מספר חריגים במהלך השנים, אשר בהתקיימות אחד מהם ייתכן ותהיה הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים של עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. החריגים אותם ניתן למנות הינם: הראשון, כאשר ממצאיה של הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים, שכן במקרים כגון אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על פני ערכאת הערעור; השני, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על שיקולים שבהיגיון; והשלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית (ראו: עניין פלוני, שם והאסמכתאות המאוזכרות). 41. בנסיבות המקרה שלפנינו, אני סבור כי מתקיימים שניים משלושת החריגים שפורטו לעיל: האחד, במקרה דנן ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהיגיון ושיקולים אלו אינם מתיישבים, לדעתי, עם חומר הראיות בתיק; והשני, נפלו במקרה דנן טעויות מהותיות בהערכת המהימנויות של העדויות על ידי בית המשפט המחוזי. התקיימותם של שני חריגים אלו במקרה דנן מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה בממצאיה של הערכאה הדיונית. חובתה של התביעה להוכיח את אשמו של הנאשם מעל לספק סביר 42. כיום, מאז תיקון מס' 39 לחוק העונשין (ראו: חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד – 1994) על התביעה לשכנע את בית המשפט באשמתו של הנאשם מעל לספק סביר ובלשון סעיף 34כב(א) לחוק העונשין: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". 43. מהו אותו ספק סביר? שאלה זו סבוכה ויש הטוענים כי לא ניתן למצוא בפסיקה מבחן ברור ואחיד לאפיונו ולתיחומו של גדר הספק הסביר [ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 648 (2008) (להלן: רבין וואקי, דיני עונשין)]. על אף הקושי שבהגדרה, אין בכך "כדי לפטור את השופט מגיבושה של תפיסה מנחה" [ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 647 (1993) וראו גם: מיכה לינדנשטראוס על הספק הסביר – סוגיות נבחרות 42-36 (מהדורה שנייה, 2009)]. יש שסברו כי הגדרתו של הספק הסביר נבחנת לפי אמות מידה רציונאליות, אחרים סברו כי על בית המשפט לפסוק על פי המודל האינדוקטיבי, אני כשלעצמי תומך בגישה הגורסת כי המונח "ספק סביר" מורכב משני יסודות: רציונאלי – אובייקטיבי ומוסרי – סובייקטיבי (ראו: רבין וואקי, דיני עונשין, לעיל, בעמ' 648). 44. בעניין פלוני ציינתי כי אני תומך בגישה לפיה השופט היושב בדין יכול להאזין לקול מצפונו ולצו לבו זאת כאשר מצפונו מורה לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי לא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם (ראו: דברי בעניין פלוני, לעיל בפסקה 6). ואולם, במקרה דנן, ניתן לזכות את המערערים גם על פי אמות המידה הרציונאליות המקובלות, המעידות כי התביעה לא הוכיחה מעל לספק סביר את אשמתם של המערערים. להלן אבחן את חומר הראיות עליו הסתמך בית המשפט המחוזי ואצביע על כך שמחומר ראיות זה עולה כי התביעה לא הצליחה להוכיח את אשמתם של המערערים מעל לספק סביר. עדותו של עד הראיה 45. עד הראיה, מר אליהו פחימה, נקלע כאמור באקראי לאירוע, הוא העיד בבית המשפט המחוזי כי נסע עם רכבו ועבר ברחוב "העליה הראשונה", בעיר חדרה או אז ראה "שלושה אנשים עומדים מתווכחים". בהמשך, העיד פחימה אשר ישב ברכבו, כי שמע את המתלונן מבקש שיחזירו לו דברים שלקחו ממנו. בתשובה לשאלה האם הוא זוכר מה בדיוק ביקש המתלונן, השיב פחימה כי הוא חושב ששמע שהמתלונן ביקש שיחזירו לו "טלפון וכסף משהו כזה". בהמשך תיאר פחימה כי המתלונן תפס את אחד הבחורים שלבש חולצה חלקה ואמר לו שהוא לא יעזוב אותו עד שיחזיר לו את הדברים. הבחור השני, עם חולצת הפסים ברח מן המקום ולאחר חילופי דברים הבחור עם החולצה החלקה הכה את המתלונן בפניו. בשלב זה העיד פחימה כי הוא התקשר למשטרה ועזב את המקום (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.10.2008, בעמ' 62). 46. בחקירתו הנגדית, נשאל פחימה על ידי בא כוחו של יוסופוב על החפצים שכביכול נשדדו מהמתלונן ופחימה העיד כי לא ראה מי מהמערערים לוקח את מכשיר הטלפון הנייד או את כספו של המתלונן ואף העיד כי לא ראה כלל את מכשיר הטלפון הנייד ואת הכסף: "ש. האם זה נכון שלא ראית בכלל את הדברים עצמם שהאיש עם החולצה האדומה ביקש מהאיש עם החולצה החלקה. ת. לא ראיתי, שמעתי שהוא אומר 'תחזירו לי את הדברים', לא ראיתי. ש. אח"כ ראית את האיש עם חולצת הפסים בורח מהמקום. ת. נכון" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי, מיום 29.10.2008, בעמ' 64). 47. בית המשפט המחוזי ייחס משקל לא מבוטל לעדותו של פחימה וקבע כי היא תומכת בגרסת המתלונן. דעתי שונה. כפי שטענו באי כוח המערערים אין במקרה דנן מחלוקת כי פרצה קטטה בין המתלונן למערערים, או יותר נכון בין המתלונן לאגרונוב. אין גם מחלוקת שהמתלונן דרש מהמערערים כי ישיבו לו את מכשיר הטלפון הנייד והכסף שהם כביכול לקחו ממנו. למעשה, המחלוקת היחידה נוגעת לשאלה האם הקטטה התפתחה כתוצאה משוד שביצעו המערערים, כנטען על ידי המתלונן, או שמא בדה המתלונן את סיפור השוד. על פי הראיות היה המתלונן שרוי בגילופין באותה העת (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 15). המתלונן עצמו העיד בבית המשפט המחוזי כי ביום האירוע הוא שתה חצי בקבוק וודקה ובקבוק בירה וממזכר שוטר הסיור משה קלינגר מיום 18.8.2008 עולה כי הוא התרשם "שככל הנראה המתלונן שיכור" (ראו: נ/3, וכן את הודעתו של המתלונן במשטרה מיום 12.8.2008). לאור האמור, עדותו של פחימה אינה יכולה לשפוך אור על אף אחת מן הגרסאות ובוודאי שאין היא תומכת בהכרח בגרסתו של המתלונן. פחימה העיד כאמור כי לא ראה את המערערים שודדים את מכשיר הטלפון הנייד ואת כספו של המתלונן. ניתן לומר, כי עדותו של פחימה מסתכמת בכך שראה את השלושה מתווכחים ואחר כך מתקוטטים, כאשר המתלונן מטיח האשמות במערערים כי גנבו לו את מכשיר הטלפון הנייד וכסף שהיה ברשותו. לפיכך, עדותו של פחימה אינה מאשרת או מפריכה לא את גרסת המתלונן לפיה הוא נשדד ולא את גרסת המערערים לפיה הם הותקפו על ידי המתלונן שהיה שיכור ובדה סיפור לפיו הם לקחו ממנו את מכשיר הטלפון הנייד שלו ואת כספו. גרסתם של המערערים 48. בפתח הדברים יש לציין, כי אין מחלוקת על כך שכאשר המערערים פגשו במשטרה לראשונה הם לא ברחו מן המקום ולמעשה הם שיתפו פעולה עם השוטרים. כך למשל העיד השוטר נאסר טארק כי כאשר נתקל במערערים הם היו "במצב של הליכה" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 49). גם השוטר יאיר בן ברוך העיד כי כאשר הבחין במערערים הם "הלכו ברגל". כשנשאל אם הם ניסו לברוח כאשר קראו להם, הוא השיב בשלילה ואישר כי המערערים נגשו אל השוטרים מיד, שיתפו פעולה והזדהו (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 55). 49. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי התרשם באופן שלילי מהמערערים וקבע כי "גרסת הנאשמים [המערערים – י.ד.] השתנתה מרגע לרגע, תוך שהם מנסים להתאימה לראיות שנתגלו להם במהלך מסירת תלונת המתלונן וחקירת האירוע". אין בידי להסכים עם קביעתו זו של בית המשפט המחוזי. לדעתי לא ניתן לומר כי גרסתם של המערערים "השתנתה מרגע לרגע". אכן, גרסתו של אגרונוב במפגש הראשון עם המשטרה, כאשר נשאל מהיכן כתמי הדם שעל חולצתו, היתה כי נפל והחליק. ואולם, כאשר הגיע המתלונן למקום הסביר אגרונוב כי המתלונן היה זה שתקף אותו והכה אותו וכי זו הסיבה לכתמי הדם. במהלך עדותו בבית המשפט המחוזי הסביר אגרונוב את הסתירה בעדותו וטען: "כי לא רציתי להתעסק, אני מסובך עם המשטרה, כל דבר קטן עוצרים אותי. לא רציתי להגיד שרבתי מכות. אז אמרתי שנפלתי רק כדי להפטר מהשוטרים" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.11.2008, בעמ' 78). ובהמשך העיד כי כאשר הגיע המתלונן הוא מסר את גרסתו בדבר הריב עם המתלונן ואף מסר כי בתחילה אמר כי נפל כדי להיפטר מהשוטרים. 50. למעט אותה גרסה ראשונית שנמסרה לשוטרים, בהמשך דבק אגרונוב בגרסתו, הן כאשר מסר את הודעתו במשטרה, הן במהלך העימות עם המתלונן וכן בעדותו בבית המשפט המחוזי. 51. בהודעתו במשטרה מיום 12.8.2008 ובעימות במשטרה בין המתלונן לאגרונוב מיום 13.8.2008 סיפר אגרונוב כי הוא ויוסופוב הלכו ברחוב ונתקלו במתלונן שתפס אותו בחולצה והטיח בו וביוסופוב כי הם גנבו לו את הכסף ומכשיר הטלפון הנייד. אגרונוב מסר כי הכה את המתלונן כדי שיעזוב אותו. בהודעתו במשטרה מסר כי תוך כדי דחיפת המתלונן הוא נפל ונשרט ברגלו. בהמשך, ציין אגרונוב, הגיע אדם שהפריד ביניהם. בהודעתו במשטרה הכחיש אגרונוב שהוא התחזה לשוטר או גנב דבר מה מן המתלונן. על גרסתו זו חזר כאמור, אגרונוב גם במהלך עדותו בבית המשפט המחוזי. 52. בחינת גרסתו של יוסופוב מעלה כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, גרסתו מעולם לא השתנתה. יוסופוב מעולם לא טען כי אגרונוב נחבל מאחר ונפל ומעד. בהודעתו במשטרה מיום 12.8.2008 ובעימות במשטרה בין המתלונן ליוסופוב מיום 13.8.2008 סיפר יוסופוב כי הוא ואגרונוב עברו במקום, נתקלו במתלונן שדרש מהם להחזיר לו את הכסף ומכשיר הטלפון הנייד שלו. בהודעתו במשטרה מסר יוסופוב כי נדף מן המתלונן ריח של אלכוהול וכי הוא תקף את אגרונוב. בהודעתו מסר יוסופוב: "היה בלאגן כמה שניות אני לא זוכר איך בדיוק" ובהמשך מסר כי אגרונוב והמתלונן "דחפו אחד את השני". במהלך העימות ציין יוסופוב כי אגרונוב והמתלונן החלו "לריב בידיים" עד שהגיע אדם, ככל הנראה שוטר שהפריד ביניהם. בהודעתו במשטרה הכחיש יוסופוב כי גנב מן המתלונן דבר מה וכי התחזה לשוטר. יוסופוב אף מסר כי אגרונוב לא התחזה לשוטר. 53. ניתן לראות כי גרסתם של המערערים לא השתנתה ולא התפתחה באופן משמעותי במהלך חקירת האירוע. אכן גרסתו הראשונית של אגרונוב היתה שונה אולם אגרונוב הסביר את הסתירה בעודו במקום בו נעצר, ומסר את גרסתו בדבר הקטטה עם המתלונן. מעבר לכך, גם אם יש בהתנהגותו של אגרונוב כדי לפגוע במהימנותו ואמינותו, הרי שבמקרה דנן ישנם פגמים ותהיות נוספים כפי שפורט לעיל וכפי שיפורט להלן בהרחבה, המכרסמים בגרסת המשיבה ואינם מובילים למסקנה כי המשיבה הוכיחה את אשמתם של המערערים מעל לספק סביר. 54. זהו המקום לעבור לבחינת גרסתו של המתלונן ובחינת מהימנותה. בית המשפט המחוזי מצא כי המתלונן עשה רושם מהימן והיה עקבי וכי גם "אם נמצאו סתירות בעדותו, הדבר אך טבעי לאור נתוניו ומצבו הרפואי...". גם בעניין זה דעתי שונה, ולדעתי הסתירות הקיימות בגרסתו של המתלונן מעלות ספק סביר בדבר ביצוע העבירות המיוחסות למערערים בכתב האישום. אפתח תחילה בסתירות בגרסתו של המתלונן בדבר זהות האדם אשר התחזה בפניו כשוטר, כאשר בית המשפט המחוזי הרשיע כאמור את אגרונוב בעבירה של התחזות לעובד ציבור. ואולם כפי שנראה להלן, לא ברור האם היה זה אגרונוב שהתחזה לשוטר, או יוסופוב, אם בכלל. זהות המתחזה לשוטר, האומנם אגרונוב? 55. בית המשפט המחוזי הרשיע את אגרונוב בעבירה של התחזות לעובד ציבור מאחר ונקבע כי התחזה בפני המתלונן כשוטר. ואולם, כפי שציינתי, לדעתי מגרסתו של המתלונן לא ניתן לקבוע מי מבין השניים, אגרונוב או יוסופוב, אם בכלל, התחזה בפניו כשוטר זאת מאחר ובגרסתו של המתלונן קיימות סתירות רבות. 56. בהודעתו של המתלונן במשטרה מיום 12.8.2008 טען המתלונן כי נרדם בפתח בית ואז לפתע הרגיש מישהו דוחף אותו, הוא התעורר וראה בן אדם שאמר לו "קום קום". המתלונן ציין כי אותו אדם שאמר לו לקום "עמד ממש לידי" והוסיף: "והיה עוד אחד בצד אולי שני מטר ממנו, אמר לי בא [בוא] קום אנחנו מהמשטרה מהבילוש...". כלומר המתלונן תיאר שהאדם שעמד קרוב אליו אמר לו לקום ואילו האדם המרוחק יותר אמר לו שהם מהמשטרה. לפי דברים אלו, כאשר אין מחלוקת שאגרונוב היה זה שעמד קרוב אל המתלונן ואילו יוסופוב היה מרוחק יותר, עולה כי האדם אשר הזדהה כשוטר היה יוספוב. ואולם, בהמשך הודעתו ציין המתלונן כי "זה שעמד כל הזמן בצד ולא דיבר מילה". כבר בשלב זה ניתן למצוא סתירה בגרסתו של המתלונן אשר בתחילה טוען כי האדם המרוחק, קרי יוסופוב, הציג עצמו כשוטר ואילו לאחר מכן ציין כי אותו אדם כלל לא "דיבר מילה". 57. זאת ועוד, גרסתו זו של המתלונן השתנתה בהמשך ובמהלך עימות שנערך בין המתלונן ליוסופוב ביום 13.8.2008 טען המתלונן כי יוסופוב, שהיה כאמור זה שעמד רחוק יותר מהמתלונן, לא דיבר, ואילו הבחור השני, קרי אגרונוב, היה זה שאמר לו לקום ושהוא מהמשטרה: "הבחור הנ"ל מצביע על החשוד הנ"ל הוא עמד בצד ואחרי שבא מישהו ואמר לי קום קום זה משטרה קמתי וראיתי אצל הבחור השני את הפלאפון שלי אצלו ואז אמרתי לו מה אתה רוצה והוא אמר תוציא את כל מה שיש לך והבחור הזה שיושב פה לא דיבר". ובהמשך: "הבחור השני הכניס לי את היד לכיס והוציא את הכסף ואמרתי לו מה אתה רוצה עכשיו והוא אמר לי אנחנו משטרה רוצים לעשות חיפוש עליך.. והבחור הזה שיושב פה הלך ועמד בצד..." במהלך העימות שנערך למתלונן עם אגרונוב ביום 13.8.2008 חזר וציין המתלונן כי היה זה אגרונוב שאמר לו שהוא מהמשטרה: "הוא העיר אותי ואמר לי אני משטרה ולקח לי את הפלאפון". גם בהמשך חזר המתלונן וטען כי אגרונוב אמר לו שהוא "משטרה". 58. ואולם, גם גרסתו זו של המתלונן אשר נמסרה כאמור במהלך העימות עם המערערים השתנתה במהלך עדותו של המתלונן בבית המשפט המחוזי בה חזר המתלונן למעשה לגרסה שמסר בהודעתו במשטרה מיום 12.8.2008. בעדותו בבית המשפט המחוזי טען המתלונן כי האדם שהתחזה בפניו כשוטר היה יוסופוב ולא אגרונוב. כך למשל העיד המתלונן: "ש: אמרת שאלה שני הבחורים שניגשו ואמרו לך קום קום והעירו אותך, מי אמר לך את המילים קום קום. ת: הבן אדם הזה שלובש חולצה לבנה. לאחר שבית המשפט פונה לנאשם מדובר בנאשם מס' 1 עם החולצה הלבנה. ש: אז הבחור עם החולצה הלבנה אמר לך קום קום. ת: כן. הנאשם מס' 2 אמר לי 'אנחנו משטרה'. ש: איפה עמד הבחור השני. ת: לידו. ש: והוא דיבר איתך ת: כן, הוא אמר לי קום והוא אמר לי אנחנו משטרה. ש: מה אמר לך הבחור עם החולצה הלבנה. ת: הבחור הראשון אמר לי קום קום, הנאשם עם החולצה הלבנה, הנאשם מס' 1. ש: ומי אמר לך אנחנו משטרה. ת: הנאשם השני, נאשם מס' 2..." (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 5). גם בהמשך חזר המתלונן והדגיש כי מי שהזדהה בפניו כמשטרה, היה הנאשם 2, קרי יוסופוב: "ת: הנאשם השני אמר לי שזה משטרה ואני הבחנתי בחתכים בידו של הנאשם מס' 1" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 6). ובהמשך: "ש: אתה עכשיו סיפרת לנו שהנאשם מס' 1 זה עם החולצה הלבנה כבר בהתחלך [צריך להיות – "בהתחלה" – י.ד.] אמר לך אנחנו מהמשטרה, אבל אמרת שהנאשם מס' 2 אמר שהוא מהמשטרה. ת: הנאשם מס' 1 אמר לי קום קום קום, השני אמר לי אנחנו משטרה" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 10). זאת ועוד: "ש: אני אגיד לך מה אתה אמרת. אמרת בין השאר, הבחור הזה שיושב פה לא דיבר, אתה אמרת שהוא רק עמד בצד. אני נותן לך לקרוא את ההודעה שלך. ת: נכון שהוא עמד בצד, אבל בהתחלה הוא אמר אנחנו משטרה... ש: אבל בעימות אתה לא אמרת את זה. ת: בטח שאמרתי... ... ש: אני מפנה אותך לת/3, עמ' 2, החל משורה 3 ואילך, הנאשם מס' 2 לא דיבר. ת: הנאשם מס' 2 כן דיבר ואמר פוליס פוליס, אחרי זה עמד בצד" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 12). ובהמשך העיד: "ש: האם בגלל הסדק בגולגולת אתה שוכח דברים. ת: כן, אבל לא עד כדי כך. ש: אבל עובדה שאת הטענה שלך שנאשם מס' 2 אמר לך פוליס ומשטרה אז זה שכחת עד היום ורק היום נזכרת בזה. ת: כנראה" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 13). והוסיף: "ש: הבן אדם שביקש ממך את התעודת זהות, מי מהם ת: הנאשם מס' 1. והנאשם מס' 2 אמר פוליס פוליס. ש: אני מפנה אותך להודעה ואמר לך 'הבחור שאומר לי שהוא שוטר ביקש ממני תעודת זהות ואמר לי להוציא הכל מהכיסים'. ת: זה נכון. ש: זאת אומרת שאותו אדם שאמר לך להוציא את הדברים מהכיסים הוא גם אמר שהוא שוטר. ת: הנאשם מס' 2 הוא זה שאמר לי פוליס פוליס והנאשם מס' 1 הכניס את היד לכיס שלי והוציא את הכסף" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 14). 59. בשלב מסוים נדמה היה כי ייתכן והמתלונן מייחס את ההתחזות לשוטרים לשני המערערים (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 10 ו-14) והדבר מסביר מדוע ביקשה באת כוח המשיבה, בסיום פרשת התביעה להרשיע את שני המערערים בעבירה של התחזות לעובד ציבור לאור עדותו של המתלונן. ואולם, בית המשפט המחוזי התעלם בפסק דינו מסתירות אלה בעדותו של המתלונן ומבקשתה של המשיבה והרשיע אך ורק את אגרונוב בעבירה של התחזות לעובד ציבור תוך שהוא קובע כי "די בעדות המתלונן והעדויות האחרות כדי לקבוע שהוא הציג את עצמו כשוטר ובכך התחזה לעובד ציבור". בנסיבות העניין ולאור הסתירות בעדותו של המתלונן לדעתי לא ניתן לקבוע בוודאות מי מהשניים, אם בכלל, התחזה לשוטר ולא ניתן לומר כי המשיבה הוכיחה אישום זה מעל לספק סביר. גרסתו של המתלונן בדבר החזקתו בארנק ובדבר מסירת תעודת הזהות 60. סתירות נוספות בעדותו של המתלונן ניתן למצוא בגרסתו בדבר ההחזקה בארנק ובתעודת הזהות. בהודעתו במשטרה מיום 12.8.2008 ציין המתלונן כי הוציא את הארנק ואת תעודת הזהות שלו ונתן אותם לאגרונוב. גם בהודעתו של המתלונן מיום 20.8.2008 טען המתלונן כי אגרונוב לקח לו את תעודת הזהות. ואולם, במהלך עדותו של המתלונן בבית המשפט המחוזי נמסרה גרסה שונה לפיה הוא לא הספיק למסור לאגרונוב את תעודת הזהות שלו: "ש: הספקת לתת לו את התעודה [תעודת הזהות – י.ד.]. ת: לא הספקתי. רציתי לתת לו וראיתי את הפלא פון ביד שלו..." (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 6). 61. בהמשך, כאשר נשאל המתלונן על הודעתו במשטרה בה ציין כי נתן את תעודת הזהות לאגרונוב, השיב המתלונן: "אני לא אמרתי לקח אותה..." (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 13). 62. בהתייחס לארנקו של המתלונן, הרי שבעניין זה ציין המתלונן בבית המשפט המחוזי כי כאשר התייחס לארנק הוא התכוון לתעודת זהות וכי "זה ארנק" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 32). ואולם, לפני כן, בעדותו ציין המתלונן כי הוא כלל לא נושא עימו ארנק, וכאשר נשאל האם הוא שם את הכסף בתעודת הזהות, הוא השיב בשלילה וענה "לא, אני שם בכיס". כאשר נשאל מדוע בהודעתו במשטרה מסר כי הוציא את ארנקו, השיב המתלונן כי הוא התכוון לתעודת הזהות (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 22), זאת על אף שבהודעתו ציין המתלונן כאמור כי הוציא הן את ארנקו והן את תעודת הזהות שלו. 63. בכך לא תמו הסתירות בגרסתו של המתלונן וסתירה נוספת שניתן למצוא בגרסתו, עניינה מקום הימצאו של מכשיר הטלפון הנייד בטרם הוא נשדד כביכול. גרסתו של המתלונן בדבר מקום הימצאו של מכשיר הטלפון הנייד 64. בהודעתו מיום 12.8.2008 ציין המתלונן כי כאשר התעורר ראה את מכשיר הטלפון הנייד שלו אצל אגרונוב וציין כי "כנראה הוא הוציא לי את הפלאפון מהנרתיק שהיה מחובר לי למכנס מתי שהייתי ישן". ואולם, בעדותו בבית המשפט המחוזי מסר המתלונן גרסה שונה. בתחילה מסר כי אינו זוכר היכן היה מכשיר הטלפון הנייד שלו כאשר נרדם וציין כי היה לו נרתיק עם מכשיר הטלפון הנייד: "ש: כנרדמת איפה היה הפלא פון שלך. ת:את האמת אני אגיד לך אני לא זוכר. ש: מה זאת אומרת אתה לא זוכר. ת: היה לי נרתיק פה עם הפלא פון" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 7-6). 65. יחד עם זאת, בהמשך ציין המתלונן כי לא ייתכן שאגרונוב הוציא את מכשיר הטלפון הנייד שלו מהנרתיק "כי זה לחוץ" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 17.9.2008, בעמ' 16). 66. על סתירות אלה בגרסתו של המתלונן יש להוסיף את מחדלי החקירה שמתקיימים במקרה שלפנינו. מחדלי החקירה 67. למרבה הצער, התנהלות המשטרה במקרה דנן מעוררת אי נוחות. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי המשטרה נמנעה מלברר אם היה בבעלות המתלונן מכשיר טלפון נייד ולא הוזמן איכון שיחות על פי מספר הטלפון שאותו מסר המתלונן לשוטרים. בית המשפט המחוזי מצא כי לא מדובר במחדל חקירה מאחר והוכח: "כי המתלונן היה בחדרה וכי בינו ובין הנאשמים התקיימה פגישה, בעקבותיה המשטרה התערבה ועצרה את הנאשמים ועל אחד מהם נמצאו כתמי דם של המתלונן, ואף הנאשמים הודו בכך, בלית ברירה, כשקודם לכן הכחישו זאת וכפי שהוסבר קיימות ראיות רבות ומבוססות התומכות במסקנה הנ"ל ושנית משום שמחדל זה אינו כזה שלא ניתן לריפוי, כי גם הנאשמים יכלו לעשות מה שהמאשימה חדלה לעשות..." גם בעניין זה דעתי שונה. אין בעובדה שהתקיימה פגישה בין המערערים למתלונן בחדרה, עליה אין כאמור מחלוקת, כדי ללמד כי אכן היה בבעלותו של המתלונן מכשיר טלפון נייד. בנוסף, איכון של שיחות הטלפון הנייד היה מלמד אם אכן המתלונן נשא את מכשיר הטלפון הנייד עימו באותו היום. מדובר בבדיקה פשוטה שניתן היה לעשותה, אולם המשטרה נמנעה מלבצעה. על כך יש להוסיף כי גם עד הראיה פחימה לא נשאל על ידי השוטרים האם ראה את מכשיר הטלפון הנייד בידי מי מהמערערים (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.10.2008, בעמ' 72-71). כמו כן, כאשר בא כוחו של יוסופוב שאל את השוטר נאסר טארק האם המערערים נשאלו לגבי המקום בו הטמינו את הכסף ומכשיר הטלפון הנייד, הוא השיב "אני לא שאלתי, אני חיפשתי". בהמשך נשאל השוטר טארק האם נעשה ניסיון להתקשר למכשיר הטלפון הנייד וגם על כך השיב השוטר טארק בשלילה. 68. מהאמור עולה כי למשטרה היו הזדמנויות רבות לברר נושא זה ובכך לסייע להבהרת המצב העובדתי, ומשנמנעה מלעשות זאת יש לזקוף את הדבר לחובתה ולא לחובת המערערים (ראו והשוו: ע"פ 1929/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.3.2009) בפסקה 29 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). באותה פרשה צוטטו דברים שנאמרו בע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.2006) ואשר יפים גם לענייננו: "העדרה של ראיה אשר מקורה במחדלי רשות החקירה, אם כן, ייזקף לחובת התביעה עת יישקל מכלול ראיותיה, מן הצד האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית המשפט אם טענותיו מקיימות ספק סביר, מן העבר האחר. על כן אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מיניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפיים אותם מעורר הנאשם מאידך" (ראו: עניין גולדמן, שם). 69. על מחדלה של המשטרה בבדיקת הבעלות במכשיר הטלפון הנייד ואיכון השיחות יש להוסיף כי המשטרה מעולם לא איתרה את אותו אותו אדם שלישי, שהפריד בין אגרונוב למתלונן, ובעניין זה העיד השוטר נאסר טארק בבית המשפט המחוזי כי לא התבקש כלל לאתר אדם העונה לתיאור של אותו אדם שלישי (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 54-53). 70. ויודגש, לו טענתם היחידה של המערערים היתה בעניין מחדלי החקירה לא היה בדבר כדי להביא לזיכויים (ראו והשוו: ע"פ 7164/08 אלהוושלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.2008) בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). ואולם בענייננו, מחדלי החקירה מקבלים משנה תוקף כאשר מתווספות אליהם הסתירות בגרסתו של המתלונן, עדותו של עד הראיה שאינה שופכת אור או תומכת באחת הגרסאות והעובדה שהכסף ומכשיר הטלפון הנייד שכביכול נשדדו מעולם לא אותרו. אי איתורם של הכסף ומכשיר הטלפון הנייד שכביכול נשדדו 71. כפי שציינתי, על הסתירות בעדותו של המתלונן, עדותו של פחימה שאינה תומכת בהכרח בגרסת המתלונן ומחדלי החקירה יש להוסיף את העובדה אשר לא ניתן להתעלם ממנה, ולפיה הכסף ומכשיר הטלפון הנייד שכביכול נשדדו מן המתלונן מעולם לא נמצאו. אין ספק כי אותם חפצים לא נמצאו בחזקתם של המערערים ולמעשה הם לא אותרו עד עצם היום הזה. עד הראיה פחימה העיד כי לא ראה את המערערים נוטלים חפצים אלו מן המתלונן ולא ציין כי ראה חפצים אלו גם לאחר מכן כאשר השלושה התווכחו ביניהם ואף לאחר מכן כאשר אגרונוב והמתלונן החלו להתקוטט ויוסופוב נמלט מן המקום. השוטר נאסר טארק העיד בבית המשפט המחוזי כי בחיפוש שנעשה על המערערים לא נמצא דבר (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 50). בהמשך העיד גם השוטר יאיר בן ברוך אשר ציין כי נערך חיפוש בחדר מדרגות סמוך וגם בשטח (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 24.9.2008, בעמ' 56). העדרם של החפצים שכביכול נשדדו מתווסף לתהיות השונות שעולות בעניין זה ומחזק את קיומו של הספק הסביר בדבר אשמתם של המערערים. סוף דבר 72. לא אכחד כי עלתה בליבי השאלה מדוע המתלונן, אדם המבוגר מהמערערים יבדה בליבו סיפור לפיו המערערים שדדו אותו ואף ירוץ וידווח על המקרה למשטרה. ואולם, מחומר הראיות שבתיק לא הצלחתי להשתכנע כי המשיבה הוכיחה את אשמתם של המערערים במיוחס להם בכתב האישום מעל לספק סביר. אכן הדרישה היא "כי הספק יהיה ספק סביר ולא ספק כלשהו" (ראו: ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007) (להלן: עניין וקנין) בפסקה 49 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). ואולם בענייננו הספק הסביר הינו "רציני, הגיוני, ובעל אחיזה מעשית במציאות" (ראו: עניין וקנין, שם). כפי שפורט לעיל, בגרסתו של המתלונן נמצאו סתירות רבות, עדותו של עד הראיה, פחימה אינה מחזקת את גרסתו של המתלונן (אם כבר, בעדותו לא נמצא זכר לכך שפחימה ראה את מכשיר הטלפון הנייד והכסף בשלב כלשהו במהלך האירוע). על אלו יש להוסיף את מחדלי החקירה ואת העובדה שהכסף ומכשיר הטלפון הנייד מעולם לא אותרו, על אף שהדיווח על האירוע נעשה דקות ספורות לאחר התרחשותו כאשר המשטרה היתה ברחוב סמוך ואף סרקה את האזור. 73. אשר על כן, לו תשמע דעתי אציע לחבריי לזכות את המערערים מהמיוחס להם בכתב האישום מאחר והמשיבה לא הוכיחה את אשמתם מעל לספק סביר. ש ו פ ט השופט ס ' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ח בטבת תש"ע (4.1.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09040070_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il