יעקב קורקין נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4002/01 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי המערער: יעקב קורקין נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.3.01 בב"ש 92897/00 שניתנה על-ידי כבוד סגן הנשיא ש' סירוטה תאריך הישיבה: ט"ו בשבט תשס"ב (28.1.02) בשם המערער: עו"ד א' פלדמן בשם המשיב: עו"ד ר' דוד פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא ש' סירוטה), ולפיה נדחתה בקשת המערער לקיצור תקופת המאסר שנגזרה עליו בפסק-דין חלוט, בהתאם לסעיף 5 לחוק העונשין, תשל"ז1977-, שנתחדש במסגרת תיקון 39 לחוק (להלן: תיקון 39). 2. ביום 24.1.95 הורשע המערער, על-ידי בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' פריש), בשלוש עבירות של סחר בסם מסוכן, שבוצעו על-ידו מחוץ לתחום השיפוט (בבלגיה, בהולנד ובקולומביה), וכן בשימוש בדרכון מזויף. ביום 22.3.95 גזר בית המשפט על המערער עשרים שנות מאסר בשל עבירות הסחר בסם, ושלוש שנות מאסר (שהוטלו עליו בחופף לתקופת מאסרו האמורה) בשל העבירה של שימוש בדרכון מזויף. המערער ערער על הכרעת הדין, אך נמנע מהגשת ערעור על גזר הדין. ביום 24.3.98 דחה בית המשפט העליון את ערעורו על ההרשעה (ע"פ 2801/95); וביום 24.11.98 דחה נשיא בית המשפט העליון את עתירתו לקיום דיון נוסף, שאף בה - כמו בערעורו - השיג המערער על צדקת הרשעתו בלבד (דנ"פ 2274/98). 3. ביום 19.12.2000 הגיש המערער לבית המשפט המחוזי את הבקשה, שכנגד דחייתה מופנה הערעור שלפנינו. בבקשה נטען, כי על-פי דיני המדינות, שבהן ביצע המערער את עבירות הסחר בסם מסוכן, לא ניתן היה להטיל עליו עונש חמור משתים-עשרה שנות מאסר. נורמה עונשית זו - טען הסניגור - חלה גם על ענישתו בישראל של אזרח ישראלי, או תושב ישראל, שהורשע בעבירת-חוץ. נורמה עונשית זאת - הוסיף וטען - גוברת על סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], המורה כי "אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל". המערער הוא אזרח ישראלי, וכזה גם היה במועדי העבירות. אך המסקנה, כי תיקון 39 ביטל בפועל - הגם שלא במפורש - את הוראת סעיף 38(א) לפקודה, נלמדת, לטענת הסניגור, משילוב הוראותיהם של סעיפים 14(ג), 15(ב), 16(ב) ו34-כג לתיקון 39. על יסוד כל אלה טען הסניגור, כי מן הדין להפחית את תקופת המאסר, שנגזרה על המערער בשל ביצוע עבירות הסחר בסם מסוכן, ולהעמידה על שתים-עשרה שנות מאסר, שהוא העונש המרבי שניתן היה להטיל על המערער לפי דיני המדינות שבהן ביצע את עבירותיו. ביסוד טיעונו של הסניגור ניצבו גם שתי ההנחות הבאות: האחת, כי בידי המערער ליהנות מהוראת סעיף 5(ב) לתיקון 39, המחיל את הנורמה העונשית המקלה גם לגבי מי שעונשו נגזר עליו קודם לתיקון המקל, למרות שבמועד כניסתו לתוקף של תיקון 39 (23.8.95) פסק הדין בעניינו טרם הפך חלוט. והשנייה, כי כבוד השופט פריש, שגזר את דינו של המערער בשל שלוש עבירות הסחר בסם מסוכן, השית עליו את העונש המרבי הקבוע בשל אחת העבירות, מפני שסבר כי מאחר והמדובר בשרשרת מעשים אחת, הרי שאין בידו סמכות להטיל על המערער עונש נפרד בגין כל אחת מן העבירות. 4. בית המשפט המחוזי קבע, כי סעיף 5(ב) אינו חל על מקרהו של המערער, שכן במועד כניסתו לתוקף של תיקון 39 פסק הדין שניתן בעניינו טרם הפך חלוט. עם זאת סבר, כי בידי המערער לסמוך את בקשתו על הוראת סעיף 5(א). לעניין זה קבע, כי למרות שהמערער לא ערער על גזר הדין, ואף נמנע מלטעון להפחתת עונשו בעוד ערעורו על ההרשעה תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון, "אין בשכחת [מי שהיה] הסניגור דאז כדי להוות מחסום מהעלאת הטענה כיום". ברם, לגוף העניין לא מצא יסוד לקבל את טענת הסניגור, כי הוראת סעיף 14ג) לתיקון 39 מסייגת את סמכות הענישה הנתונה לבית המשפט בסעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים. מטעם זה פסק בית המשפט לדחות את בקשת המערער להפחתת עונשו; ולנוכח המסקנה אליה הגיע לא מצא מקום להרחיב בדבר הנחתו השנייה של הסניגור, כי שלוש עבירותיו של המערער היוו מסכת אחת. 5. בערעור שלפנינו חזר סניגורו של המערער על שלל הטענות שהעלה לפני בית המשפט המחוזי. כשלעצמי, הריני סבור, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי, כי סעיף 5(ב) לתיקון 39 אינו חל על עניינו של המערער. באת-כוח המדינה טענה, כי במועד בו הגיש המערער את בקשתו לבית המשפט המחוזי, שוב לא יכול לטעון להפחתת עונש גם על-פי סעיף 5(א). התלבטתי בצדקתה של טענה זו, שאילו נתקבלה היה דין בקשתו של המערער להידחות על הסף. אך משהגעתי למסקנה, כי בדין פסק בית המשפט המחוזי לדחות את טענת הסניגור - כי תיקון 39 קובע נורמת ענישה מקלה, הגוברת על הוראתו של סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים - אסתפק בהתייחסות לטענת הסף, מבלי להכריע בה. 6. סעיף 5 לתיקון 39 קובע: שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה 5. (א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה. (ב) הורשע אדם בעבירה בפסק דין חלוט ולאחר מכן נקבע לאותה עבירה בחיקוק עונש, שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו - יהיה עונשו העונש המרבי שנקבע בחיקוק, כאילו הוטל מלכתחילה. כבר הזדמן לי לעמוד על היקף תחולתה (הרטרואקטיווית) של כל אחת משתי חלופותיו של הסעיף: סעיף 5(א) עוסק במקרה שבו הנורמה המקלה נכנסה לתוקף בטרם ניתן פסק-דין חלוט לגבי העבירה. על-פי סעיף 5(א), שינוי הנוגע להגדרת העבירה, לאחריות לביצועה (לרבות הסייגים לאחריות) או לעונש הקבוע בגינה, המקל עם העושה (החשוד או הנאשם), יחול גם על עניינו. סעיף 5(ב) עוסק במקרה שבו הנורמה המקלה נכנסה לתוקף לאחר שפסק-הדין הפך חלוט. סעיף 5(ב) מורה, כי שינוי מקל במידתו או בסוגו של העונש שנקבע לעבירה, ייושם גם לגבי מי שעונשו בשל אותה עבירה נגזר עליו קודם לתיקון המקל, אף שפסק-דינו נעשה חלוט (בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נב(2) 542, 556). ככל שהמדובר בחיקוק המקל בעונשה של עבירה, חידושו של סעיף 5(א) מתבטא בכך שהוא מחיל את הנורמה העונשית המקלה גם למפרע, היינו גם על ענישתו של מי שהועמד לדין בשל ביצוע העבירה לפני תחילתו של החיקוק המקל ומשפטו טרם הסתיים בפסק-דין חלוט. הווי אומר: גם אם ניתן פסק-דין, הקובע את עונשו של מבצע העבירה לפני תחילתו של החיקוק המקל, אך פסק הדין טרם נעשה חלוט, יהיה הוא זכאי לקביעת עונשו מחדש בהתאם לחיקוק המקל. פשיטא שאם הגיש ערעור על פסק הדין, בידו להעלות את בקשתו להפחתת עונשו לפני ערכאת הערעור. אך דומה שגם אם לא הגיש ערעור - ופסק הדין בעניינו טרם הפך חלוט - בידו לשוב אל בית המשפט שגזר את עונשו ולבקשו לשוב ולקבוע את עונשו על-פי החיקוק המקל. על כל פנים, סעיף 5(א) איננו חל על נאשם שעונשו נקבע, בפסק-דין חלוט, לפני תחילתו של החיקוק המקל. בהתקיים התנאים לכך עשוי נאשם כזה למצוא את תקנתו בסעיף 5(ב). לאמור: אם העונש שנגזר עליו, על-פי הדין הקודם, חמור יותר מן העונש המרבי שניתן להטיל על עבירתו בהתאם לחיקוק המקל, "יהיה עונשו העונש המרבי שנקבע בחיקוק, כאילו הוטל מלכתחילה". נוסחה של הוראה זו מרמז, כי בהיעדר מחלוקת בדבר התקיימות התנאים להחלת סעיף 5(ב), הרי שלהעמדת עונשו של נאשם כזה על העונש המרבי שנקבע בחיקוק המקל די בהחלטה מינהלית של הרשות המופקדת על ביצוע העונש, ואין צורך בהשגת צו שיפוטי המורה על כך. 7. נמצא שסעיף 5 מורה על היקף החלתה למפרע של נורמה מקלה. כל אחת מחלופותיו מסדירה סוג של מקרים, כשהמועד הקובע למיון סוגי המקרים הוא מועד כניסתו לתוקף של החיקוק המקל. נראה כי שתי חלופותיו של הסעיף נועדו להשלים האחת את רעותה. מכאן לכאורה מתחייב, כי נאשם שסעיף 5(א) חל על ענישתו, לא יוכל להיוושע מהסתמכות על סעיף 5(ב); ולהיפך. אך מכאן, לכאורה, גם נובע, שלא ייתכנו מקרים שבהם נאשם הזכאי להחלתה של נורמה עונשית מקלה יחמיץ את זכותו להחלתה עליו. מקרהו של המערער מעורר קושי בדבר איתנותן של הנחות אלו. גזר-דינו של המערער אמנם ניתן לפני מועד כניסתו לתוקף של תיקון 39 (23.8.95), אך בעוד ערעורו תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון; משמע, לפני שפסק הדין שקבע את עונשו הפך חלוט. בצדק טענה באת-כוח המדינה, שאם חפץ המערער לטעון, כי לאור תיקון 39 אין להטיל עליו עונש חמור יותר מזה שניתן להטיל עליו לפי דיני המדינות שבהן ביצע את עבירותיו, היה עליו להעלות את טענותיו - בהסתמך על סעיף 5(א) - לפני שפסק הדין שקבע את עונשו יהפוך חלוט. כיוון שמלכתחילה הגביל את ערעורו לעניין ההרשעה בלבד, היה בידו לבקש לתקן את ערעורו; וחזקה שאילו ביקש זאת, הייתה בקשתו נענית. וכשלעצמי, הריני נוטה לדעה, כי היה בידו אף לפנות לבית המשפט המחוזי, בבקשה להפחתת עונשו. דא עקא שהמערער לא עשה אף אחת מאלה, ואת בקשתו להפחתת עונשו הגיש לבית המשפט המחוזי יותר מעשרים חודשים לאחר שפסק-דינו הפך חלוט. והשאלה הנשאלת היא, אם בכך שהמערער לא עשה מבעוד מועד את המוטל עליו, החמיץ הוא את זכותו לטעון להפחתת עונשו, על יסוד סעיף 5(א), אף לאחר שפסק הדין בעניינו הפך חלוט. בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה, ועמדתו בוודאי מתיישבת עם הרציונל הניצב ביסודו של סעיף 5. אך גם בעמדתה של באת-כוח המדינה, הסומכת על עקרון סופיות הדיון, יש טעם רב. שאלה לא פשוטה היא, אם זה יהיה דין ראוי לקבוע, כי נאשם שבטרם הפך פסק-דינו חלוט לא עורר כל טענה בדבר החלתה על ענישתו של נורמה מקלה, ובכך גילה את דעתו כי הוא מקבל עליו את גזר-דינו של בית המשפט, יוכל (אף מקץ שנים) לשוב ולהעסיק את בית המשפט בשאלת ענישתו. 8. סוגיה זו ניתן להניח בצריך עיון, שכן לגוף העניין לא מצאתי יסוד לקבל את טענת הסניגור, כי תיקון 39 ביטל, למעשה, את הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים, בכך שהחיל את הסייג לענישה, הקבוע בסעיף 14(ג), גם על מעשי עבירה בסמים מסוכנים שבוצעו על-ידי אזרח ישראלי, או תושב ישראל, מחוץ לתחום השיפוט. סעיף 34כג לתיקון 39 קובע: כלליות החלק המקדמי והחלק הכללי 34כג. באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה. ככלל, הוראות תיקון 39 אמנם חלות גם על עבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים. אך תחולה זו מסויגת על-ידי הוראתו של סעיף 38 לפקודה, הקובע דין מיוחד ל"עבירות חוץ" בסמים מסוכנים, ולעניין זה מהווה הסעיף "הוראה לסתור", כמשמעה בסעיף 34כג לתיקון 39. כפי שכבר נזכר, סעיף 38(א) מורה כי "אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל". הוראה זו קובעת חזקה משפטית חלוטה, שלפיה עבירת סמים שבוצעה מחוץ לישראל, ושעל-פי הדין הכללי נתפסת כ"עבירת חוץ", הרי משבוצעה בידי אזרח ישראלי או תושב ישראל, דינה יהיה כ"עבירת פנים". דין זה מוסיף לעמוד בתוקפו גם לאחר תחילתו של תיקון 39. משקבעתי, כי סעיף 38 מהווה "הוראה לסתור", השוללת את תחולת הוראות תיקון 39, המגבילות את סמכות הענישה על עבירות חוץ, אינני נדרש להתמודד עם השאלה, אם די בהיותו "דין מיוחד" כדי לחסן אותו מפני ביטול - במשתמע ולא במפורש - על-ידי דין כללי מאוחר ממנו (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט, כרך א', בעמ' 554-551; וכן: י' זילברשץ, "סמים מסוכנים: המשפט הבין-לאומי והמשפט הישראלי", מחקרי משפט יג 461, 482-478). 9. אף אני, כמו בית המשפט המחוזי, לא מצאתי מקום להרחיב ביחס להנחתו השנייה של הסניגור, כי בית המשפט המחוזי ראה להגביל את עונשו של המערער בשל שלוש עבירות הסחר בסם מסוכן לעשרים שנות מאסר, מפני שסבר כי עבירותיו היוו מסכת אחת. די כי אומר, כי גם להנחה זו לא מצאתי אחיזה בגזר-דינו של בית המשפט המחוזי, שהחליט להטיל עונש אחד על כל העבירות, לא מפני שסבר כי אינו מוסמך להטיל עונש נפרד בגין כל אחת מן העבירות, אלא מפני שסבר כי "בהתחשב בעובדה כי מדובר בפרשה מתמשכת יש להטיל עונש אחד בגין כל העסקות". גם העובדות, שעל יסודן הורשע המערער אינן תומכות בהנחת הסניגור, כי שלוש העבירות, שהתייחסו לעסקאות שונות ואשר בוצעו במועדים שונים, היוו "מסכת מעשים אחת", שאין זה מן המידה להטיל עליה יותר מעונש אחד. 10. דעתי היא אפוא, כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, כ"ה באייר תשס"ב (7.5.02). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 01040020.F03 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il /עכ.