ברק ברנשטיין השקעות בע"מ נ. מקס איט פיננסים בע"מ

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3999/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המערערת: ברק ברנשטיין השקעות בע"מ נ ג ד המשיבה: מקס איט פיננסים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופטת א' נחליאלי חיאט) שניתן ביום 8.4.2022 בת"צ 4544-05-19 תאריך הישיבה: כ"ה באייר התשפ"ג (16.5.2023) בשם המערערת: עו"ד יעקב שפיגלמן; עו"ד עמית עידו בשם המשיבה: עו"ד עופר שובל; עו"ד זוהר סויסה פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב - יפו (השופטת א' נחליאלי חיאט) אשר ניתן ביום 8.4.2022 בגדרי ת"צ 4544-05-19. בפסק דין זה דחה בית משפט קמא בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור) אשר הוגשה על ידי המערערת, ברק ברנשטיין השקעות בע"מ (להלן: ברק), נגד המשיבה, מקס איט פיננסים בע"מ (חברת לאומי קארד לשעבר – להלן: מקס), מהטעם שברק לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את קיומה של קבוצה עם עילת תביעה נגד מקס אשר דומה לשלה. אקדים אחרית לראשית: מהטעמים שאפרטם להלן אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נורה על קבלת הבקשה לאישור, ונשיב את התיק לבית משפט קמא על-מנת שיקבע הוראות להמשך הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. הרקע לערעור בקשת האישור מלינה על עמלת ביטול עסקה אותה גובה מקס – ספקית שירותי סליקת אשראי – ממרבית לקוחותיה, ובהם ברק. העובדות הדרושות לענייננו אינן שנויות במחלוקת. מקס מתקשרת עם לקוחותיה "בחוזה בנקאי אחיד", כלשונה של מקס. חוזה זה קובע, בין היתר, את התשלומים השונים בהם יחובו לקוחותיה של מקס – בתי עסק שונים – בתמורה לשירותי סליקת האשראי, שירותים אשר כוללים הוצאה לפועל של עסקאות אשראי בין בתי עסק המספקים שירותים וטובין לבין לקוחותיהם. מדובר בעסקה נפוצה מאד ומוכרת היטב במסגרתה נרכשים מבית העסק שירותים או טובין על ידי קונה – לקוחו של בית העסק – אשר משלם או משלמת את תמורתם של השירותים והטובין באמצעות חיוב הכרטיס האשראי שבידו או בידה (להלן: עסקת אשראי). הוצאתה לפועל של עסקת אשראי נעשית באמצעות מערכת ממוחשבת שמזכה ומחייבת את חשבונותיהם של בתי העסק ולקוחותיהם, בהתאמה. התשלומים הרלבנטיים לענייננו כוללים: (1) "עמלת סליקה" בשיעור מסוים – במקרה של ברק, 0.0088 או 0.88%, בתוספת מע"מ – מהעסקה אשר מתבצעת, באמצעות כרטיס אשראי, בין בית עסק ללקוחו, כמוסכם בין מקס לבין אותו בית העסק; וכן (2) "עמלת ביטול" בסכום קבוע, שנכון למועד סיכומי הצדדים עמד על סך של 9.9 ש"ח לעסקה, בתוספת מע"מ. עמלת ביטול משולמת במקרים בהם בית העסק מודיע למקס על ביטול העסקה עם לקוחו. יצוין כי חלק קטן מבתי העסק אשר נמנים עם לקוחותיה של מקס נהנים מפטור מעמלת הביטול. כאשר בית העסק מודיע למקס על ביטולה החלקי של עסקה עם לקוחו אחרי ביצועה של פעולת האשראי אשר מכסה את העסקה במלואה, מקס נוהגת באופן הבא: (1) היא גובה מבית העסק עמלת סליקה מלאה; (2) היא מחזירה לבית העסק את החלק היחסי של עמלת הסליקה שנגבתה; וכן (3) היא גובה מבית העסק, בנוסף, את עמלת הביטול. אמחיש זאת באמצעות דוגמא פשוטה, שלשם הנוחות תתעלם מהחיובים במע"מ. נניח שברק חייבה את כרטיס האשראי של לקוחה בסכום של 200 ש"ח ושהעסקה לא בוטלה. במקרה זה, תגבה מקס מברק 1.76 ש"ח (0.0088 x 200 ש"ח) בגין עמלת סליקה. נניח כעת שהעסקה מתבטלת באופן חלקי וכי ברק מחזירה ללקוחה 20 ש"ח מתוך 200 ש"ח. במקרה זה, תפעל מקס באופן הבא: היא תשיב לברק 0.176 ש"ח (17.6 אגורות – החלק היחסי של עמלת הסליקה: 0.0088 x 20 ש"ח) ותגבה ממנה, בד-בבד, 9.9 ש"ח כעמלת ביטול. לפיכך, במקרה בו בוצעה עסקה בסכום של 200 ש"ח, מקס תגבה מברק עמלה בסך של 1.76 ש"ח; אולם, אם אחרי ביצועה של עסקה זהה בא ביטול חלקי בסכום של 20 ש"ח – אותו ברק מחזירה ללקוחה באמצעות זיכוי כרטיס האשראי– מקס תחייבה בעמלה כוללת בסך של 11.484 ש"ח (1.76-0.176+9.9). מקס פועלת באופן זה עם כלל לקוחותיה, למעט מקרים חריגים בהם היא מעניקה ללקוחות מסוימים פטור מעמלת ביטול. דברים אלה נאמרו מפורשות על ידי בא-כוחה של מקס בדיון שנערך בבית משפט קמא ביום 3.5.2020: "לשאלת בית המשפט אני משיב שעמלת ביטול בהתייחס למקרים שתיארתי לעיל, אנחנו עקביים ואם יש בית עסק שממנו בביטול חלקי [כך במקור – א.ש.] אנחנו "מחזירים" עמלת סליקה חלקית יחסית ומחייבים עמלת ביטול אנחנו עושים כך לגבי כל העסקאות שלנו. יש בתי עסק חריגים עם הסכמים מיוחדים ועליהם אני לא מדבר. אולם ככלל וברוב המקרים אני לא יכול לומר במדוייק אנחנו נוהגים כפי שנהגנו בתיק זה" (ראו: עמוד 3 שורה 32 – עמוד 4 שורה 2 לפרוטוקול הדיון מיום 3.5.2020). מקס חזרה על עמדתה זו גם בהליך שלפנינו. השאלה אשר עומדת במוקד בקשת האישור אינה שאלה עובדתית "האם מקס גובה מלקוחותיה עמלת ביטול?". במוקד הבקשה עומדת שאלה משפטית "האם מקס רשאית לגבות מבתי העסק אשר נמנים עם לקוחותיה עמלת ביטול; ואם כן, האם רשאית היא לגבות מבתי העסק עמלה כאמור במקרים של ביטול חלקי של עסקת אשראי שבין בית העסק ללקוחו?". ברק משיבה לשאלה זו – על שני חלקיה – בשלילה, ואילו מקס עונה עליה בחיוב. עסקינן במחלוקת ממוקדת ומוגדרת אשר נוגעת, בעיקרה, לפרשנותם של סעיפי החוזה שנכרת בין ברק למקס (להלן: הסכם הסליקה), ולנספח שצורף לו (להלן: התעריפון; ובמאוחד עם הסכם הסליקה: המערכת ההסכמית). כפי שכבר צוין על ידי, המערכת ההסכמית שנרקמה בין מקס לברק זהה למערכות ההסכמיות שנקשרו בין מקס למרבית לקוחותיה. בפסק הדין קמא נקבע כי "יש ממש בטענות המבקשת [ברק – א.ש.] וכי עילות התביעה שהציבה המבקשת בהחלט יכול היה שתוכרענה לטובתה". אולם, בית משפט קמא דחה את בקשת האישור אחרי שקבע כי ברק לא עמדה בנטל להוכיח את קיומה של הקבוצה. בעניין זה קבע בית המשפט כדלקמן: "המבקשת [ברק – א.ש.] לא הראתה ולו ראשית ראיה שתתמוך בטענתה לקיומה של שיטה או של "נוהג פנימי" לפיו בוחנת מקס כל עסקה ועסקה שבוטלה באופן חלקי, ובוחרת בהתאם לאופי העסקה הפרטני, איזו עמלה לגבות בנסיבות העניין ובהינתן שיקולי רווח. גם אם אביא בחשבון את פערי המידע שבין המבקשת ובין מקס, הרי שאפילו ברף ראייתי מרוכך יחסית לא עמדה המבקשת. הפוך והפוך בטיעוני המבקשת ולא תמצא ולו מקרה אחד נוסף או לקוח אחר של מקס המלין על התנהלות כאמור, ולא הוצג מקרה שכזה. [...] מערכת היחסים שבין חברת כרטיסי אשראי ובין סולקים לא מוסדרת על ידי רגולטור, אלא במסגרת דיני החוזים הכלליים החולשים על מערכת היחסים בין הסולקים השונים ובין מקס. בהינתן שכך, ובהיעדר מוחלט של ראיות באשר לקיומה של קבוצה, בירור טענות המבקשת יצריך למעשה בירור פרטני ומהותי באשר לכל חוזה וחוזה שכרתה מקס עם מי מלקחותיה. בירור שכזה חורג בהרבה מהאפשרי במסגרת הליך תובענה ייצוגית". נגד פסק הדין הגישה ברק את הערעור שלפנינו. הערעור ערעור זה העמיד לפנינו חזית-מריבה אסימטרית. ברק כיוונה את חיצי ערעורה נגד קביעתו של בית משפט קמא לפיה היא לא עמדה בנטל להוכיח את קיומה של קבוצה. לטענת ברק, בית משפט קמא שגה בקבעו כך. מנגד, מקס אמנם השיבה לטענה זו, אולם עיקר תשובתה לערעור התייחס לגופן של טענות אשר הועלו על ידי ברק בבקשת האישור. מקס ביקשה אפוא מאתנו לדחות את הערעור גם אם נקבע שקיומה של קבוצה הוכח –זאת, בשל היעדר אפשרות סבירה שטענותיה של ברק יוכרעו לטובת הקבוצה. בכך הרחיבה מקס את יריעת המחלוקת, וביקשה שנדון ונכריע בטענותיה של ברק לגופן, ולא רק בשאלה האם ברק עמדה בנטל להוכיח את קיומה של קבוצה. נוכח הרחבה זו של חזית המריבה, נעתרנו לבקשתה של ברק ואפשרנו לה להשיב לתשובתה של מקס לערעור. בטרם אדון בדברים לגופם, אבהיר כי מהלכה הדיוני של ברק לא נפגם בשום פגם. תקנה 146(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, מסמיכה את בית המשפט שלערעור "לאשר את ההחלטה שעליה מערערים מאותו נימוק או מנימוק שונה". בהתאם לכך, רשאי בעל דין שדרכו צלחה בערכאה קמא להעלות במסגרת תשובתו לערעור טענות שלשיטתו מצדיקות את דחיית הערעור מטעמים אשר לא עמדו בבסיס ההחלטה או פסק הדין מושא הערעור; ובמסגרת זו, הינו אף רשאי לתקוף את קביעותיה של הערכאה קמא ולבקש לשנותן באופן מלא או חלקי (ראו, למשל: רע"א 8465/21 שחאדה נ' מדינת ישראל - רשות המיסים, פסקה 5 (22.12.2021)). אשר על כן, מוטל עלינו להכריע בשתי שאלות נפרדות, כדלקמן: (1) האם ברק עמדה בנטל להוכיח את קיומה של קבוצה?; וכן (2) האם קיימת אפשרות סבירה שטענותיה של ברק תוכרענה לטובת הקבוצה? בשאלות אלה אדון ואכריע כעת. דיון והכרעה האם ברק עמדה בנטל להוכיח את קיומה של קבוצה? כאמור, בית משפט קמא קבע כי ברק לא עמדה בנטל להוכיח את קיומה של קבוצה – זאת, מאחר שהיא לא הוכיחה, ברף ההוכחה הנדרש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, כי מאגר לקוחותיה של מקס כולל לקוחות רבים נוספים שמצבם – בכל הקשור לעמלת סליקה ולעמלת ביטול אשר נגבות על ידי מקס – הוא כמצבה. לטענת ברק, מקס מודה בגבייה אחידה של שתי העמלות – עמלת סליקה ועמלת ביטול – בכפוף להסדרים מיוחדים עם לקוחות נבחרים. נוכח הודאה זו, לא יכולה להיות כל מחלוקת באשר לקיומה של הקבוצה אשר ראוי שתבוא בשעריה של תובענה ייצוגית. בתשובתה לערעור, מקס שבה והצהירה כי ברגיל היא אכן גובה מלקוחותיה את עמלת הביטול בנוסף לעמלת סליקה. לצד זאת, מקס מבהירה וטוענת כי ברק האשימה אותה בבקשת האישור בגבייה סלקטיבית של עמלות, אשר משרתת את טובתה – טענה שכלל לא הוכחה. מסיבה זו – כך לפי מקס – בצדק דחה בית משפט קמא את בקשת האישור. לתמיכה בטענתה, מקס הפנתה אותנו לאמור בכתבי הטענות שהניחה ברק לפתחו של בית משפט קמא. סבורני כי בעניין זה הצדק עם ברק. עיינתי בכתבי טענותיה של ברק. מכתבי טענות אלה לא עולה כי ברק מאשימה את מקס בגבייה סלקטיבית של עמלות וכי האשמה כאמור היא עילת התובענה הייצוגית. התייחסותה של ברק לגבייה סלקטיבית של עמלות, אשר נעשית על ידי מקס, באה כחלק מהמענה שלה לטענותיה של מקס. במסגרת זו, טענה ברק כי אם מקס מפרשת נכון את המערכת ההסכמית, אזי היא רשאית להחליט – בגדרה של כל עסקה ועסקה – האם עליה להחזיר את עמלת הסליקה לבית העסק ולגבות ממנו את עמלת הביטול, או להשאיר בידה את עמלת הסליקה במלואה ולא לגבות מבית העסק את עמלת ביטול. אציין כי זו אכן עמדתה של מקס ביחס למערכת ההסכמית, כפי שהובעה לפנינו. באשר לקבוצה שלטענת ברק אוחזת בעילת תביעה אחידה נגד מקס – אין לי אלא להפנות את קוראי פסק הדין לאמור בסעיף 64 לסיכומי ברק בבית משפט קמא. בסעיף זה נאמר כך: "בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה בשמה מוגשת בקשה זו כדלהלן: 'כל לקוחותיה של המשיבה אשר התקשרו עימה בהסכם לקבלת שירותי סליקת אשראי וחויבו בעמלת ביטול עסקה'". הגדרה זו ברורה לחלוטין; ואחרי ששמענו ממקס עצמה כי היא גובה עמלת ביטול ממרבית לקוחותיה, אם לא מכולם, ברי הוא כי ברק הוכיחה את קיומה של קבוצה אשר תבוא בשערי התובענה הייצוגית ככל שיש בידה עילת תביעה נגד מקס באשר לגבייתה של עמלת הביטול ככזאת או, למצער, באשר לגבייתה של עמלת הביטול לצד עמלת הסליקה. אשר על כן, אציע לחבריי לבטל את קביעתו של בית משפט קמא בעניין הקבוצה, ולקבוע במקומה כי ברק הוכיחה את קיומה של קבוצה שמתאימה לתובענה ייצוגית. אפשרות סבירה לקבלת טענותיה של ברק או הכרעה בטענות הצדדים לגופן? כפי שיפורט להלן, אני סבור כי במקרה שלפנינו ניתן לקבוע כי קיימת אפשרות סבירה שטענותיה של ברק בכל הנוגע לפרשנות המערכת ההסכמית תוכרענה לטובת חברי הקבוצה. לצד זאת, אציע לחבריי כי נוכח הנסיבות אשר מתקיימות בענייננו-שלנו לא נסתפק בקביעה זו, ונדון ונכריע בטענות ברק בנוגע למערכת ההסכמית כבר בשלב זה (ראו: רע"א 8205/21 אופקים נסיעות ותיירות (1979) בע"מ נ' יעל גרינוולד, פסקה 14 והאסמכתאות שם (28.12.2022)). טענתה המרכזית של ברק בבקשת האישור היא טענה חוזית ממוקדת ומוגדרת. לטענת ברק, המערכת ההסכמית בין הצדדים – אותה מערכת הסכמית שמקס קשרה עם כלל בתי העסק שנמנים עם לקוחותיה – אינה מאפשרת למקס לגבות עמלת ביטול. ברק מוסיפה וטוענת כי ככל שישנה הוראה חוזית אשר מאפשרת למקס לפעול באופן בו היא פועלת בגביית העמלות – מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד שדינה בטלות או, לחלופין, בשימוש לרעה, חסר תום-הלב, שמקס עושה באותה הוראה ובכוח המשפטי שהוראה זו מקנה לה. מקס דוחה טענות אלה של ברק. לטענת מקס, אין שום תנאי מקפח במערכת ההסכמית שקשרה עם לקוחותיה; מערכת זו מאפשרת לה לפעול באופן שבו היא פועלת בגביית העמלות מלקוחותיה; ופועלה כאמור אינו עולה כדי חוסר תום-לב או שימוש לרעה בזכות. עיון בטענות הצדדים מגלה כי המחלוקת שביניהם נוגעת לפרשנותם של שלושה סעיפים במערכת ההסכמית. במהלך הדיון בבקשת האישור ובערעור, הצדדים פרשו את מלוא התשתית העובדתית הדרושה להכרעה במחלוקת פרשנית זו והציגו את טענותיהם – זה בכה וזה כה – באופן ממצה. בנסיבות אלה, כאשר המחלוקת בין בעלות הדין היא מחלוקת משפטית אשר פרושה לפנינו במלואה, וממילא אנו חייבים לדון בה על-מנת להכריע בערעור הנוכחי, לא יהא זה ניהול התדיינות יעיל אם נסתפק בקביעה פרשנית-לכאורית כי קיימת אפשרות סבירה שהמחלוקת תוכרע לטובת הקבוצה. הכרעה כאמור תביא לכך שהצדדים ימשיכו להתדיין בסוגיה המשפטית גם במסגרת התובענה הייצוגית, וייתכן שאף בערעור אשר יוגש על פסק הדין שיינתן בתובענה. יתרה מכן: הימנעותנו מהכרעה חותכת בטענותיה של ברק בנוגע למערכת ההסכמית תחייב את הצדדים להתדיין בגדרי התובענה הייצוגית לא רק בנוגע לטענות אלה גופן, אלא גם בטענותיה החלופיות של ברק, שעניינן חוסר תום-לב ושימוש לרעה בזכות המיוחסים למקס. אשר על כן, הגעתי למסקנה כי הכרעתנו – בגדרי הערעור הנוכחי – בשאלה משפטית ממוקדת בנוגע לפרשנותה הנכונה של המערכת ההסכמית תייעל את הדיון בתובענה הייצוגית, תקטין את עלויות ההתדיינות של בעלות הדין, תחסוך זמן שיפוטי יקר, ואף ייתכן שתקדם פשרה (ראו פסק דינו של השופט ע' גרוסקופף בע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ, (4.2.2020)). טוב נעשה אפוא אם נכריע בשאלה האם, כטענת ברק, המערכת ההסכמית אכן שוללת ממקס את האפשרות לגבות מלקוחותיה עמלת ביטול בכל הנסיבות או, לחלופין, כאשר מדובר בביטולה החלקי של עסקת אשראי בגינה גבתה מקס מבית העסק את עמלת הסליקה. אוסיף ואבהיר כי הכרעתנו בשאלה פרשנית זו לא תסיים את ההתדיינות בבקשת האישור ובתובענה הייצוגית כולה. הכרעתנו בשאלה זו תביא לסיום ההתדיינות בנוגע לפרשנות המערכת ההסכמית. במהלך הדיון בתובענה הייצוגית, תהיינה בעלות הדין רשאיות לטעון כל טענה אחרת שמעבר לסוגיה הפרשנית המונחת לפתחנו, כל אימת שטענה זו היא ממין העניין. טענות הצדדים בנוגע לאפשרותה של מקס לגבות עמלת ביטול טענות הצדדים בנוגע לאפשרותה של מקס לגבות את עמלת הביטול נטועות בשלושה סעיפי החוזה אשר מהווים חלק מהמערכת ההסכמית. ואלה הם סעיפי החוזה שבהם עסקינן: סעיף 17 להסכם הסליקה "מובהר, שבמקרה של ביטול עסקה לא תוחזר העמלה [עמלת הסליקה – א.ש.], כהגדרתה להלן, לבית העסק, חוץ מאשר עסקאות אשר בוטלו במלואן ובאותו היום, כאמור בסעיף 23 להלן. כן מובהר שנוסף על-כך לאומי קארד [מקס – א.ש.] תהיה רשאית לגבות עמלה נפרדת בגין ביטול העסקה." סעיף 23 להסכם הסליקה "בנק לאומי ו/או לאומי קארד [מקס – א.ש.] יהיו זכאים לעמלה [עמלת הסליקה – א.ש.], כהגדרתה לעיל, במלואה, גם בגין עסקאות שבוטלו חוץ מאשר עסקאות אשר בוטלו במלואן ובאותו היום וכן יהיו זכאים לגבות עמלה בגין ביטול העסקה עצמו." קביעת התעריפון בנוגע ל"עמלת ביטול עסקה" "עמלת שירות בגין ביטול עסקה ביוזמת בית העסק, לרבות לבקשת הלקוח. העמלה תיגבה בעת ביטול עסקה מלא או חלקי, למעט עסקאות שבוטלו במלואן באותו יום עסקים בו בוצעו. במקרה בו לא תוחזר עמלת הסליקה, בית העסק לא יחויב בגין עמלת הביטול." לית מאן דפליג שהוראת התעריפון מונעת ממקס את האפשרות לגבות מבית העסק, אשר בא לבטל עסקת אשראי עם לקוחו, הן את עמלת הסליקה והן את עמלת הביטול בגין העסקה שבוטלה. הוראה זו סותרת את האמור בסעיפים 17 ו-23 להסכם הסליקה, אולם לסתירה זו אין משמעות: הצדדים מסכימים כי האיסור על כפל העמלות הכלול בתעריפון גובר על האמור בהסכם הסליקה (ראו: סעיף 29 לתשובת מקס לערעור). לטענת ברק, האופן בו מקס נוהגת במקרים של ביטול חלקי של עסקת אשראי אינו עומד בהוראות התעריפון ומפר את הוראות סעיף 17 להסכם הסליקה. זאת מהסיבות הבאות: (1) במקרים של ביטול חלקי של עסקת אשראי, מקס גובה בגין העסקה הן את עמלת הסליקה (בגין החלק שלא בוטל) והן את עמלת הביטול (בגין הביטול החלקי) – גבייה שאין לה אחיזה במערכת ההסכמית; וכן (2) סעיף 17 להסכם הסליקה קובע כי מקס אינה רשאית להחזיר לבית העסק את עמלת הסליקה, למעט במקרים של ביטול מלא של עסקה באותו יום. הווה אומר: החזרי פרו-רטה שהונהגו על ידי מקס במקרים של ביטול חלקי של עסקת אשראי אינם מעוגנים במערכת ההסכמית, וכך הוא גם לגבי עמלת הביטול. ברק ממשיכה וטוענת כי קבוצת המקרים בהם מקס רשאית לגבות עמלת ביטול היא קבוצה ריקה. טענה זו נסמכת על כל אלה: (1) בתעריפון נקבע כי מקס אינה רשאית לגבות עמלת ביטול אם אינה מחזירה לבית העסק את עמלת הסליקה; (2) במקרה של ביטול מלא שנעשה ביום בו בוצעה העסקה, מקס כלל אינה רשאית לגבות עמלת ביטול; (3) בסעיף 17 להסכם הסליקה נקבע כי מקס אינה מחזירה לבית העסק את עמלת הסליקה, למעט במקרה של ביטול מלא אשר נעשה ביום בו בוצעה העסקה; (4) מכיוון שמקס אינה רשאית לגבות מבית העסק את עמלת הביטול כאשר אינה מחזירה לו את עמלת הסליקה, ומאחר שבמקרה היחיד בו עמלת הסליקה מוחזרת לבית העסק – ביטול מלא של עסקת אשראי אשר נעשה בו ביום – מקס אינה רשאית לגבות את עמלת הביטול, נמצא כי המערכת ההסכמית אינה מאפשרת למקס לגבות עמלת ביטול בשום מקרה. מקס דוחה את פרשנותה זו של ברק. אודה ולא אכחד: התקשיתי להבין את האופן שבו מקס מפרשת את המערכת ההסכמית. בעניין זה אין לי אלא להצטרף לדבריו של בית משפט קמא: "התרשמותי שטענות מקס נוסחו בצורה סתמית, ארכנית שלא לצורך, בשפה שמקשה על הקורא לבור את הבר מן התבן. ניסוח כתבי טענות באופן זה מעורר תהייה שמא אין באמתחת מקס טיעון משפטי שיהלום את טענות המבקשת" (פסקה 32 לפסק הדין קמא). ככל שעלה בידי להבין את טענתה של מקס, מקס סבורה כי האמור בסעיפים 17 ו-23 להסכם הסליקה נועד להטיב עמה בגביית העמלות ובבחירה ביניהן; וכך הוא גם לגבי התעריפון. הסדרים חוזיים אלו נועדו לאפשר למקס לגבות מבתי העסק את עמלת הביטול לצדה של עמלת הסליקה לפי שיקול דעתה ובהתאם להסכמות אליהן תגיע עם כל לקוח ולקוח. מקס מוסיפה וטוענת כי ההסדר שמחייבה להחזיר לבית העסק את עמלת הסליקה במקרים של ביטול מלא של עסקה אשר נעשה ביום העסקה אינו גורע מזכותה להחזיר ללקוח את עמלת הסליקה, באופן מלא או חלקי, לפי שיקול דעתה, ולא כעניין שבחובה. בהקשר זה נטען כי האמור בסעיף 17 להסכם הסליקה מעניק למקס זכות שלא להחזיר את עמלת הסליקה, אולם אינו שולל את החזרת העמלה או חלק ממנה לפי שיקול דעתה. ברי הוא, כי בעל זכות יכול לוותר על מימושה באופן מלא או חלקי בהתאם לרצונו-שלו. דיון והכרעה בשאלה הפרשנית עסקינן במערכת הסכמית ארוכה ומפורטת – שלא לומר מפותלת – אשר נוסחה על-ידי מקס, חברה עסקית מתוחכמת ובעלת ניסיון רב בעסקאות אשראי, שברובו נצבר תחת שמה הקודם, לאומי קארד. פעילותה של מקס בכריתת חוזים עם בתי עסק מלווה על ידי עורכי דין ויועצים מקצועיים אחרים. מנגד, ניצבת חברת ברק, שאף היא תאגיד עסקי מתוחכם ומיוצג היטב על ידי עורכי דינו. עובדה זו משליכה על המערכת ההסכמית נושא דיוננו בשני אופנים. ראשית, חל בענייננו כלל הפרשנות נגד המנסח (contra proferentem) הקבוע בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בהתאם לכלל זה, אם נמצא שהוראה כלשהי, אשר מהווה חלק מהמערכת ההסכמית ואשר משליכה על ענייננו-שלנו, פתוחה לפירושים שונים, יהא עלינו לפרשה לרעתה של מקס בהיותה בעלת הדין שניסחה את אותה הוראה. שנית, בבואנו ליישם את הוראות המערכת ההסכמית כבסיס להכרעתנו בשאלה שבמחלוקת, יהא עלינו להעמיד את בעלות הדין – מקס וברק – בחזקת "קרא, בחן, הבין וקיבל". הווה אומר: חזקה היא שבעלות הדין שניצבות לפנינו בחנו את הוראות המערכת ההסכמית מילה במילה ואחרי שעשו כן נתנו לכל אחת מהוראות אלו את הסכמתן המלאה, כאשר הן רואות במכלול ההוראות ביטוי אותנטי וממצה לעסקה שקשרו ביניהן. בנסיבות אלה, כל אימת שהמערכת ההסכמית מדברת בשפה ברורה, פרשנותה תתחיל ותסתיים בלשונה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 17-11 לפסק דיני ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (20.11.2019) (להלן: עניין ביבי כבישים) וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 להחלטת הנשיאה א' חיות (19.4.2020)). ומכאן לגופם של דברים. בתעריפון נקבע, כאמור, כי "עמלת שירות בגין ביטול עסקה [...] לבקשת הלקוח [...] תיגבה בעת ביטול עסקה מלא או חלקי [...]. במקרה בו לא תוחזר עמלת הסליקה, בית העסק לא יחויב בגין עמלת הביטול." קריאת האמור לפי הפשט מובילה למסקנה כי בגין עסקת אשראי שמבוצעת בבית עסק ואחר כך מתבטלת מקס רשאית לגבות מבית העסק אחת משתי אלו: עמלת סליקה או עמלת ביטול, אולם לא את שתיהן יחדיו. פרשנות זו אינה שנויה במחלוקת, ומקס אף הצהירה לפנינו כי היא מסכימה לה (ראו, למשל: סעיף 29 לתשובת מקס לערעור). נוכח האמור, עולה השאלה הבאה: מהו מקור חוזי-פורמלי לסברתה של מקס כי הינה רשאית לגבות מבית העסק – בגין אותה עסקה אשר בוטלה רק באופן חלקי – הן את עמלת הסליקה והן את עמלת הביטול? לסברה זו לא מצאתי שום עיגון חוזי. לטעמי, לשונה של המערכת ההסכמית ברורה. כאשר נאמר במערכת ההסכמית "עמלת הסליקה", הכוונה היא לעמלת הסליקה המלאה. זאת ניתן ללמוד מהאמור בסעיפים 17 ו-23 להסכם הסליקה, אשר קובעים בצורה מפורשת וברורה כי גם במקרים של ביטול חלקי של עסקת אשראי, מקס תהא זכאית להשאיר בידיה את עמלת הסליקה במלואה, וכי עמלת הסליקה, במלואה, לא תוחזר לבית העסק. אשר על כן, הוראת התעריפון אשר שוללות ממקס את האפשרות לגבות מבית העסק את שתי העמלות – עמלת הסליקה ועמלת הביטול – יחדיו חלה במלוא עוצמתה הן במקרים של ביטול מלא של עסקת האשראי עם לקוחו של בית העסק והן במקרים של ביטול חלקי של עסקה כאמור. למרות שהדברים ברורים, אוסיף ואציין כי אילו מצאתי את פרשנותה של מקס – מטעמים שלדידי אינם בנמצא – אפשרית ומתקבלת על הדעת מבחינת לשונה של המערכת ההסכמית, ממילא הייתי מכריע נגדה על בסיסו של כלל הפרשנות נגד המנסח כלל זה וטעמיו יידונו בהמשך דבריי. לא זו אף זו. טענתה של ברק כי מקס אינה רשאית לגבות מבית העסק את עמלת הביטול גם כאשר היא בוחרת להחזיר לאותו בית העסק – בעקבות ביטול עסקת האשראי שלו עם לקוחו – את עמלת הסליקה במלואה, אף היא מקובלת עלי. סעיף 17 להסכם הסליקה קובע כי "במקרה של ביטול עסקה לא תוחזר העמלה, כהגדרתה להלן, לבית העסק, חוץ מאשר עסקאות אשר בוטלו במלואן ובאותו היום" (ההדגשה הוספה – א.ש). סעיף זה מנוסח באופן ברור וקטגורי. הוא קובע כי המקרה היחיד שבו מקס תחזיר את עמלת הסליקה לבית העסק הוא מקרה בו עסקת האשראי בוטלה במלואה באותו היום בו בוצעה. כמו כן קובע הסעיף כי בכל מקרה אחר "לא תוחזר העמלה". הסדר זה מעיד על עצמו כהסדר ממצה בכל הקשור להחזרי עמלה בעקבות ביטולים של עסקאות אשראי. מקס טוענת כי סעיף 17 להסכם הסליקה אינו קובע הסדר ממצה. לטענתה, כאמור, סעיף זה רק קובע כי היא אינה חייבת להחזיר לבית העסק את עמלת הסליקה, אולם היא רשאית לעשות כן בכל מקרה. כפועל יוצא מכך, בכוחה להחזיר לבית העסק, אשר בא לבטל עסקה עם לקוחו ביטול מלא או חלקי, את עמלת הסליקה או חלק יחסי ממנה ועל ידי כך להימנע מהחלת ההוראה של התעריפון אשר מונעת את כפל העמלות בלשון ברורה: "במקרה בו לא תוחזר עמלת הסליקה, בית העסק לא יחויב בגין עמלת הביטול". לשיטתה של מקס – ככל שעלה בידי להבין את טענותיה – מהלך זה מאפשר לה לממש את זכותה "לגבות עמלה נפרדת בגין ביטול העסקה", כאמור בסעיף 17 להסכם הסליקה, ו"לגבות עמלה בגין ביטול העסקה עצמו", כאמור בסעיף 23 לאותו הסכם. פרשנות זו בלי ספק נסבלת על ידי לשונה של המערכת ההסכמית. אולם, אין בה מענה לשאלות הבאות: כיצד ייתכן שעמלת הסליקה, שעל-פי רוב נמוכה בהרבה מעמלת הביטול, מעוגנת במערכת ההסכמית באופן מפורט וממצה, ואילו עמלת הביטול – ובפרט, האפשרות לגבותה בנוסף לעמלת הסליקה בנסיבות שאינן מכוסות על ידי האיסור על כפל העמלות שנקבע בתעריפון – אינה זוכה להסדר דומה? כיצד ייתכן שנסיבות אשר מתירות למקס לגבות מבית העסק שבא לבטל עסקת אשראי עם לקוחו הן את עמלת הסליקה והן את עמלת הביטול, ואשר מוחרגות מהאיסור על כפל העמלות שמופיע בתעריפון לא פורטו במערכת ההסכמית? בהקשרן של שאלות אלה חשוב לחזור אל המספרים. כזכור, עמלת הסליקה שווה 0.0088 מעסקת האשראי שבין בית העסק ללקוחו, ואילו עמלת הביטול – במקרה של ברק – עולה כדי 9.9 ש"ח. הווה אומר: עמלות אלה משתוות זו לזו בעסקאות ששיעורן עולה כדי 1,125 ש"ח (0.0088 : 9.9 ש"ח). מי שחי בתוך עמו יודע שעסקת אשראי בסך של 1,125 ש"ח או בסכום גבוה יותר אינה בגדר עסקה יומיומית שגרתית ושכיחה שיש כמוה אלפים רבים מדי יום ביומו. סכום עסקה זה מן הסתם גם אינו מייצג את רוב עסקאות האשראי בין בתי עסק ללקוחותיהם אשר מתבטלות באופן מלא או חלקי. נתון זה מעצים את השאלות ששאלתי בנוגע למערכת ההסכמית שכאמור נוסחה על ידי מקס: כיצד ייתכן שעמלות בשיעור נמוך יחסית זוכות להסדר מפורט וממצה, ואילו אפשרותה של מקס לגבות מלקוחותיה עמלות בסכומים משמעותיים מאד אינה עולה אלא בין השיטין? האם בפנינו אחד המקרים שהאנגלים נוהגים לתארם כ-"penny wise and pound foolish"? לשאלה זו לא אנסה – וממילא לא אוכל – לענות. דיינו בכך שהמערכת ההסכמית, אשר נוסחה, כפי שנוסחה, על ידי מקס הותירה את הנושא של כפל העמלות בערפל. מקס טענה בפנינו כי ערפל זה אינו סמיך וכי מאחוריו נמצא הסדר אשר מאפשר לה לבחור בין עמלת סליקה לעמלת ביטול כל אימת שאחד מבתי העסק שמקבל ממנה את שירותי הסליקה בא לבטל עסקה עם לקוחו. פרשנות זו מעניקה למקס יתרון כלכלי משמעותי מאד ביחסיה עם בתי העסק. לדוגמא: בעמדה מול לקוח עם תנאים כשל ברק – עמלת סליקה בשיעור של 0.088% מהעסקה מול עמלת ביטול בסכום קבוע של 9.9 ש"ח – מקס תגבה את עמלת הביטול כל אימת שסכום העסקה אינו עולה על 1,125 ש"ח; וכאשר סכום העסקה עולה על 1,125 ש"ח, היא תבחר בעמלת הסליקה. לטעמי, יתרון מסחרי כה משמעותי אשר מוענק לגורם עסקי, אשר מנסח באופן כמעט חד-צדדי את החוזה עם לקוחותיו, צריך להיות מעוגן באופן ברור ומפורש בחוזה אותו הוא מנסח – דבר שאמור לאפשר ללקוח שעומד מולו להבין את פשר ההסדר החוזי. טענת מקס כי היא אינה משתמשת באופן מלא ביתרון שהוענק לה, לשיטתה, וגובה בכל המקרים אך ורק את עמלת הביטול, אין בה כדי לשנות את הנורמה המשפטית שבה עסקינן. הווה אומר: מקס חייבת היתה לתת ליתרון זה ביטוי פורמלי ברור במערכת ההסכמית שנוסחה על ידה. באין עיגון כאמור, עלינו להפעיל נגד מנסח החוזה – מקס – את כלל הפרשנות נגד המנסח. כלל חשוב זה מתמרץ את מנסחי ההסכמים לנסחם באופן ברור ומפורט ככל שניתן ומביא לחיסכון משמעותי בעלויות העסקה וההתדיינות (ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 538-536 (מהדורה רביעית, 2019); וכן Alex Stein, An Essay on Uncertainty and Fact-Finding in Civil Litigation, with Special Reference to Contract Cases, 48 U. Toronto L.J. 299, 341-344 (1998)). כלל הפרשנות נגד המנסח סוכם בתמצית ובדיוק היפה לענייננו-שלנו על ידי השופט י' עמית: "במקרה של ספק פרשני, יבוא הכלל 'נגד המנסח' ויטה את הכף לחובתו של מנסח החוזה. ... כלל זה, כוחו יפה במיוחד כאשר בחוזה אחיד עסקינן. ... לצד כלל הפרשנות 'נגד המנסח' אנו מוצאים את כלל הפרשנות 'נגד הצד החזק'" (ראו: ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 16 (12.11.2009)). יידע אפוא כל מנסח חוזה, כי כל יתרון אותו הוא מבקש להקנות לעצמו בחוזה צריך לבוא לידי ביטוי ברור ומפורש בהוראות החוזה, באופן שיאפשר לצד הפסיבי להבין בקלות כי החוזה עליו הוא חותם מעניק יתרון זה לצד המנסח – ובהתאם לכך לכלכל את צעדיו ולהחליט האם הוא אכן מעוניין להתקשר באותו חוזה. מכאן עולה מסקנה פרשנית ברורה: בפועלה בגדרי ההסכמים עם בתי עסק שתוכנם זהה לזה של המערכת ההסכמית שלה עם ברק, אין באפשרותה של מקס לגבות מבית העסק את עמלת הביטול – זאת, בין אם מדובר בביטול מלא של עסקת האשראי שבין בית העסק ללקוחו, ובין אם מדובר בביטול חלקי של עסקה כאמור. בהקשר זה, אוסיף ואציין כי סעיף 53 להסכם הסליקה קובע כי מקס רשאית "לשנות את תנאי ההסכם או פרטים אחרים המצויים בו [...] ובלבד שתינתן לבית העסק הודעה בכתב 14 ימים מראש". בעקבות הודעה על שינוי כאמור, יוכלו בעליו של בית העסק לצאת מהמערכת ההסכמית שלהם עם מקס, בהתאם לאמור בסעיף 64 להסכם הסליקה, ולחפש את מזלם אצל ספק אחר של שירותי סליקת האשראי. נוכח הוראותיו הברורות של סעיף 53 להסכם הסליקה, אין לאפשר למקס ליצור לעצמה זכויות מתוך הערפל החוזי מבלי לשנות את תנאי ההסכם עם הלקוח ומבלי לאפשר ללקוח לצאת מההסכם (השוו: עניין ביבי כבישים, פסקה 54 לפסק דיני). נוכח המסקנה הברורה אליה הגעתי, איני רואה צורך לדון בטענותיה החלופיות של ברק אשר מייחסות למקס קיפוח, התנהלות בחוסר תום-לב ושימוש לרעה בזכות הנובעת מחוזה. סוף דבר מהטעמים שמניתי לעיל, אציע לחבריי כי נקבל את ערעורה של ברק, נבטל את פסק הדין קמא ונורה על קבלתה של בקשת האישור; ובמסגרת זו נקבע כי המערכת ההסכמית שבין מקס ללקוחותיה אינה מאפשרת למקס לגבות דמי ביטול מלקוחותיה. בהתאם לסעיף 14 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, נקבע כדלקמן: הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית תכלול את כל לקוחותיה של מקס אשר המערכת ההסכמית בינם לבין מקס מכילה בתוכה הוראות זהות או דומות לאלו אשר מופיעות בסעיפים 17 ו-23 להסכם הסליקה ובתעריפון בנוגע לעמלת ביטול, ואשר מקס גבתה מהם עמלת ביטול. התובעת המייצגת תהא ברק ברנשטיין השקעות בע"מ, ובאי כוחה הם עו"ד יעקב שפיגלמן ועו"ד עמית עידו ממשרד יעקב שפיגלמן ושות'. עילת התובענה היא גביית עמלת ביטול מלקוחותיה של מקס, בניגוד למערכת ההסכמית שבין מקס ללקוחותיה. הסעד הנתבע הוא פיצוי או השבה בגין גביית עמלת הביטול. התיק יוחזר אפוא לבית משפט קמא אשר יקבע הוראות בדבר פרסום אישור הבקשה ובדבר המשך הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. בית המשפט ידון ויכריע בתובענה הייצוגית לגופה בהישען על האמור בפסק דיננו. מקס תישא בהוצאותיה של ברק בשתי הערכאות בסך של 70,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏י"ד באב התשפ"ג (‏1.8.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט 1