מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 3996/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3996/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 3.5.2015 בת"פ 64670-01-14 שניתן על ידי כבוד השופט מ' יועד הכהן תאריך הישיבה: כ"ה בתשרי תשע"ו (8.10.2015) בשם המערערת: עו"ד נעמי גרנות בשם המשיב: עו"ד טל גבאי; עו"ד הדר ברדה; עו"ד יהודה פריד פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם יש מקום להיעתר לערעור המדינה על החלטת ביניים בהליך פלילי שעניינה תיקון כתב האישום שהוגש נגד המשיב והעברת הדיון בו לבית משפט השלום? שאלה זו התעוררה בפנינו בשני מישורים – תחילה במישור הדיוני, היינו האם ניתן היה להגיש ערעור על ההחלטה לבית משפט זה, ובהמשך לכך במישור המהותי, היינו האם כך ראוי היה לעשות בנסיבות העניין. עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה 2. אפתח בהצגה של השתלשלות הדברים במקרה זה, בקיצור המתחייב לצורך ההליך דנן. 3. נגד המשיב הוגש כתב אישום מתוקן שייחס לו שלושה אישומים, שבכל אחד מהם הוא הואשם בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) בזיקה לסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) וכן במעשה תקיפה כדי לבצע פשע לפי סעיף 381(א)(1) לחוק. כל האישומים נסבו על מעשים בעלי אופי מיני שביצע המשיב בשכנו הקטין, ילד כבן 13. כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"פ 64670-01-14, השופט מ' יועד הכהן). 4. עניינו של ההליך הנוכחי בטענה של הגנה מן הצדק שהועלתה בשמו של המשיב, וגררה מספר גלגולים והתדיינויות עד הלום. בעיקרו של דבר, עמדתו של המשיב היא שבשים לב להחלטות התביעה בתיקים אחרים היה מקום לייחס לו את החלופה המקלה יותר, באופן יחסי, של עבירת "מעשה מגונה", היינו העבירה המנויה בסעיף 348(א) לחוק העונשין (ולא את זו המנויה בסעיף 348(ב) לחוק). 5. המשיב העלה את הטענה המקדמית האמורה לראשונה ביום 18.12.2014. טענה זו הועלתה תחילה תוך התייחסות לכתב אישום בודד בתיק אחר, שבו יוחסה לנאשם עבירה לפי סעיף 348(א). המשיב טען כי לנוכח הדמיון בין הנסיבות הרלוונטיות בשני התיקים, היה מקום להעמיד גם אותו לדין לפי סעיף אישום זה. כאשר נטען על-ידי המדינה כי אין די בכך, הפנתה ההגנה לתשעה מקרים נוספים המהווים לעמדתה דוגמאות למדיניותה של התביעה ביחס למקרים בעלי מאפיינים דומים. 6. ביום 16.4.2015 נתן בית המשפט המחוזי את החלטתו הראשונה בעניין, ודחה את טענת ההגנה מן הצדק שהעלה המשיב. בית המשפט המחוזי ביסס את החלטתו בעיקר על הבדל עובדתי אחד בין עניינו של המשיב ליתר המקרים שאליהם הפנתה ההגנה (גיל הקורבן), אשר הצדיק לעמדתו הבחנה בין המקרים. 7. ביום 19.4.2015 הגיש המשיב בקשה לעיון חוזר בהחלטה האמורה, בה הצביע על טעות עובדתית שנפלה בה ביחס לנדבך המרכזי שעליו בוססה ההחלטה (גילו של הקורבן). מנגד, טענה המדינה כי חרף הטעות הנטענת התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי היא התוצאה הנכונה מאחר שעובדות המקרים שאליהם הפנה המשיב שונות באופן מהותי מעובדותיו של מקרה זה. 8. ביום 3.5.2015 החליט בית המשפט המחוזי לקבל את בקשת ההגנה לעיון חוזר, ולגופו של עניין סבר כי יש מקום לקבל את הטענה המקדמית לאכיפה בררנית. בית המשפט המחוזי ציין כי ההגנה הרימה את הנטל הראשוני להוכחת טענתה ואילו התביעה לא הצליחה להוכיח כי ההבחנה בין המקרים שאליהם הפנתה התבססה על שיקולים ענייניים בלבד: לא זו בלבד שהתבחינים אשר הציעה אינם רלוונטיים, אלא שהיא גם לא הציגה מקרים של נאשמים שהועמדו לדין, בנסיבות דומות, לפי העבירה המחמירה שבסעיף 348(ב) לחוק. כתוצאה מכך, הורה בית המשפט המחוזי על תיקון כתב האישום על דרך המרתו של סעיף האישום באישום קל יותר, כמפורט לעיל, ועל העברת התיק לדיון בבית משפט השלום. הטענות בערעור 9. המדינה הגישה ערעור זה וטענה, בעיקרו של דבר, כי בית המשפט המחוזי טעה בהחלטתו, וכי זוהי טעות חמורה אשר קיים הכרח לתקנה באמצעות שמיעתו של ערעור על ההחלטה כבר בשלב זה. 10. באשר למישור הדיוני – המדינה סברה כי ראוי להכיר במקרה זה כחריג לכלל לפיו לא ניתן להגיש ערעור על החלטת ביניים בהליך פלילי. זאת, משום שהחלטתו של בית המשפט המחוזי "סגרה" למעשה את ההליך בכל הנוגע לסעיף האישום החמור יותר ובנוגע לזהות הערכאה המבררת. בהמשך לכך, היא מוסיפה וטוענת כי אם לא תינתן לה זכות ערעור בשלב זה, התוצאה עלולה להיות בעייתית מכמה בחינות. ראשית, קיים חשש, כך נטען, כי המדינה לא תוכל לתקוף את החלטתו של בית המשפט המחוזי בעת שתערער על פסק דינו של בית משפט השלום, משום שהערעור על אותו פסק דין יישמע אף הוא בפני בית המשפט המחוזי. שנית, ולחלופין, נטען כי אם המדינה תוכל לכלול בערעורה גם טענות כנגד החלטתו של בית המשפט המחוזי הרי שהתוצאה המתקבלת תהיה אנומלית (היינו, שמיעת ערעור הכולל טענות נגד החלטה של בית המשפט המחוזי בפני שופט אחר של אותו בית משפט). שלישית, המדינה מצביעה על כך שאם יתקבל ערעור כזה תוצאת הדברים עלולה להיות ניהול המשפט מחדש בפני בית המשפט המחוזי (לצורך שמיעת הראיות). 11. במישור המהותי, המדינה טענה כי בית המשפט המחוזי טעה בהחלטתו גם לגופו של עניין. היא שללה מכול וכול את טענת האכיפה הבררנית והוסיפה בהקשר זה כי ניסיון החיים מלמד שישנה אי-בהירות בפסיקה באשר להיקפה הראוי של ההיזקקות לטענה זו. 12. בטיעון בעל-פה שהתקיים בפנינו התמקדה המדינה דווקא בטענה האחרונה – וקראה לבית המשפט להעמיד הלכה על מכונה ולדון במכלול הרחב של השאלות המשפטיות שמעוררת הטענה של אכיפה בררנית, תוך התייחסות לכך שראוי לקבל טענה מסוג זה רק כאשר ניתן להצביע על שיקולים זרים, מניע פסול או שרירות, להבדיל מאשר הפליה תוצאתית. יצוין כי לטיעון המפורט בעניין זה – להבדיל מהתייחסות אליו בלשון כללית וללא קונקרטיזציה – לא ניתן ביטוי בהודעת הערעור עצמה. 13. המשיב טען כי יש לדחות את הערעור קודם כול מטעמים דיוניים – מאחר שלא קיימת זכות ערעור על החלטת ביניים מן הסוג שתואר. לשיטת המשיב, זהו הכלל ואין בלתו גם במצבים רבים נוספים שבהם בעלי הדין אינם שבעי רצון מהחלטות ביניים שניתנו במסגרת הליכים פליליים. 14. לגופם של דברים, המשיב סמך את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי, ובעיקר טען כי המדינה לא הביאה נתונים מטעמה שיהיה בהם כדי להפריך את העולה מן הדוגמאות שהציג המשיב באשר למדיניות האכיפה. דיון והכרעה 15. נודה ולא נבוש: המקרה שבפנינו עורר בנו התלבטות – בשל המתח העולה לכאורה בין הפן הדיוני שלו לבין חלק מן הטענות לגופם של דברים. 16. נקדים ונאמר את המובן מאליו: הדוגמאות הבודדות שעליהן הצביעה ההגנה אינן מהוות, כשלעצמן, ראייה ניצחת לקיומה של אכיפה בררנית. עם זאת, דומה שמקור הקושי במקרה זה נעוץ בכך שהמדינה לא פעלה כפי שניתן היה לצפות ממנה בעת שהובאו הדוגמאות מטעמה של ההגנה – להרים את הנטל שעבר אליה לכאורה (בהתאם לקבוע בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.2013)) ולהצביע על מקרים אחרים שסותרים את טענת ההגנה או לתת טעמים שיהיה בהם כדי להסביר את השוני במקרים שעליהם הצביעה ההגנה. הטענות שהוצגו על-ידי המדינה בעניין זה היו לא מספקות, בלשון המעטה. אם כן, מקור הקושי במקרה זה אינו בהיבטים "עקרוניים" של דיני האכיפה הבררנית, כפי שנטען על-ידי המדינה, אלא במצב פשוט יותר שבו התביעה לא הציגה הסברים שיהיה בהם כדי לשפוך אור על הדוגמאות שהובאו על-ידי ההגנה או לסתור את טענתה. 17. אולם, בכך הקדמנו מאוחר למוקדם. בסיכומו של דבר השתכנענו כי צדק בא-כוחו של המשיב בטענתו לפיה המדינה כשלה כבר בפתח – בהצגת בסיס לזכותה להגיש ערעור. 18. לאחר ששקלנו את הדברים עמדתנו היא שבמקרה דנן לא עומדת למדינה זכות ערעור. כידוע, ככלל, זכות ערעור על החלטת ביניים בהליך פלילי קיימת רק מקום שבו ישנה הוראה מפורשת בחוק המורה על כך (ראו: בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פ"ד סא(3) 93, 132-130 (2006); רע"פ 6016/06 קובן נ' מדינת ישראל מע"מ ת"א, פסקה 5 (17.7.2007); בג"ץ 4689/94 אבי יצחק נ' וינברג, פ"ד מח(5) 70, 82-81 (1994); ע"פ 217/64 קפלן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1) 357, 360 (1965)). המדינה ביקשה להיתלות במקרים מיוחדים שבהם הוכרה זכות ערעור על החלטת ביניים בהליך פלילי, אולם בשונה מן הדוגמאות שעליהן היא הצביעה החלטתו של בית המשפט המחוזי לא "סגרה" את ההליך בין הצדדים ולכן אין הנידון דומה לראיה (השוו: ע"פ 215/69 מדינת ישראל נ' שרבני, פ"ד כג(2) 71 (1969); בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים – חלק שני הליכים שלאחר כתב אישום 1837 (2009)). אכן, בע"פ 4345/08 אולמרט נ' מדינת ישראל (20.5.2008) אמנם סטה בית משפט מדרך זו – אולם הדבר נעשה לאחר שהמדינה הודיעה כי "בנסיבות המיוחדות של המקרה" היא לא תעתור לדחיית הערעורים על הסף (שם, בפסקה 7). דומה שבמבט כולל אף המדינה אינה מעוניינת בכך שהגשת ערעורים על החלטות ביניים בהליך פלילי תהפוך להיות פרקטיקה מקובלת, ומבחינה זו אין לאפשר לנסיבות המקרה להאפיל על הכלל הרצוי מבחינה פרוצדוראלית. 19. אכן, במקרים מיוחדים וחריגים הכיר בית משפט זה באפשרות לתקוף החלטת ביניים שהתקבלה בהליך פלילי על דרך של הגשת עתירה לבג"ץ. אולם, חשוב להטעים כי קיים הבדל ברור בין הכרה באפשרות לערער במקרה זה לבין הגשתה של עתירה לבג"ץ. ככל שהיינו מכירים בזכות ערעור בנסיבות אלה (וכאמור, המדינה אף לא טוענת, ובדין, כי זוהי בקשת רשות ערעור), הרי שהדלת הייתה נפרצת לרווחה להגשת ערעורים על החלטות מסוג זה. מנגד, סמכותו של בג"ץ במקרים שבהם מוגשות אליו עתירות כאמור היא סמכות שבשיקול דעת, וזהו הבדל משמעותי (ראו, למשל: בג"ץ 6165/14 פלוני נ' פרקליט המדינה, פסקה 10 (2.1.2015)). 20. נבקש להתייחס כעת לקשיים שעליהם הצביעה המדינה בכל הנוגע לאפשרות של הגשת ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי רק בסוף ההליך. תשובתנו בהקשר זה היא מורכבת. אנו מסכימים כי אלה הם קשיים שיש בהם לכאורה ממש. אולם, לשיטתנו, אין בהם כדי להטות את הכף, מן הטעמים שיוצגו להלן. 21. נקדים ונאמר, כי המדינה תוכל להגיש ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי כחלק מן הערעור שתגיש בסופו של ההליך הפלילי, ככל שתמצא לנכון לעשות כן. לא נכחד כי העובדה שהערכאה אשר לה יוגש הערעור תהיה בית המשפט המחוזי מעוררת קושי מסוים. אולם, אין מדובר בקושי ייחודי למשפט הפלילי. קושי דומה, של "שיבוש בין ערכאות הערעור", בנסיבות מן הסוג דנן, מתעורר גם בהליכים אזרחיים (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 761 (מהדורה שביעית, 1995); חמי בן-נון, טל חבקין הערעור האזרחי 121 (מהדורה שלישית, 2012)). כמו כן, אין להכחיש כי האפשרות של שמיעת המשפט מחדש – ככל שיתקבל ערעורה של המדינה – היא אפשרות בלתי רצויה. אולם, המענה האמיתי לקשיים אלה אינו נעוץ בהכרה ביכולתה של המדינה לערער כבר עתה, אלא בכך שבמקרים מסוג זה, והדברים נאמרים במבט הצופה פני עתיד, בית המשפט המחוזי אשר ראה לנכון לתקן את כתב האישום לעבירה שבסמכותו של בית משפט השלום ימשיך לדון בתיק ולא יעבירו, גם אם הוא סבור שמלכתחילה נכון היה להגיש את כתב האישום במתכונתו המתוקנת לבית משפט השלום. מסקנה זו מתיישבת עם האמור בסעיף 92(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), אשר קובע כי בית המשפט רשאי לתקן את כתב האישום כך שיכלול עבירה שבסמכותה של ערכאה נמוכה יותר, וכי רשאי הוא במקרה כזה להמשיך ולדון בתיק. למעשה, זוהי אף פרקטיקה רווחת במקרים שבהם מגיעה המדינה להסכמה עם נאשם לגבי שינוי של סעיף האישום במסגרת הסדר טיעון (מבלי להעביר את התיק לבית משפט השלום לצורך כך בלבד). מסקנה זו אף מתיישבת עם הקבוע בסעיף 86 לחוק סדר הדין הפלילי, לפיו מוסמך בית המשפט המחוזי לדון גם בעבירה שאינה פשע כאשר צורפו מספר אישומים בכתב אישום אחד (השוו: בג"ץ 724/83 מדינת ישראל נ' כב' השופט י' זפט, שופט בית משפט השלום בנתניה, פ"ד לח(3) 701 (1984)). אילו נהג כך בית המשפט המחוזי, ממילא הערעור על ההחלטה – כמו גם על פסק הדין כולו – היה נשמע בפני בית משפט זה, היינו בפני ערכאה גבוהה יותר. 22. גם החשש שהובע מפני האפשרות של שמיעה מחדש של הראיות בפני בית המשפט המחוזי – ככל שהערעור על ההחלטה יתאפשר רק במסגרת הערעור על פסק דינו הסופי של בית משפט השלום וזה יתקבל – אינו משנה את מסקנתנו. אפילו צודקת המדינה בטענתה, הרי שבראייה מערכתית המענה לקושי יימצא בהנחייתנו המובאת מעלה לפיה במקרים מסוג זה יתקיים הדיון בפני בית המשפט המחוזי חרף ההחלטה על שינויו של סעיף העבירה. אם כך ייעשה במקרים עתידיים הרי שמכל מקום קבלת הערעור בסופו של ההליך תוביל להחזרת התיק לערכאה שגבתה את הראיות. במבט כללי יותר, ומבלי לקבוע מסמרות, נציין כי קיימת הכרה חקיקתית באפשרות העומדת בפני בית משפט שהועבר אליו תיק שהדיון בו כבר החל בערכאה אחרת, במצבים מסוימים, לעשות שימוש בראיות שנגבו על-ידי הערכאה הקודמת ולא לגבות אותן מחדש (ראו למשל: סעיפים 92(ג), 185 ו-233 לחוק סדר הדין הפלילי, וכן סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). מכל מקום, איננו נדרשים להכריע בשאלה זו שבשלב זה היא בגדר אפשרות רחוקה. 23. בשולי הדברים, ניתן להוסיף כי חרף הקשיים הכרוכים בהשארת החלטתו של בית המשפט המחוזי על כנה, לא ניתן לומר שיש חשש ממשי לפגיעה באינטרס הציבורי, וממילא קשיים אלה אינם מצדיקים, כשלעצמם, שינוי של כללי הדיון. אכן, לעת הזו תלוי ועומד נגד המשיב כתב אישום הכולל את סעיף העבירה הפחות חמור מבין שתי החלופות האפשריות (שבסעיפים 348(ב) או 348(א) לחוק). אולם, למעשה ההבדל בין עונש המאסר המקסימלי הצפוי במסגרת כל אחת מן החלופות הוא קטן יחסית, בשים לב לכך שהעונש המקסימלי הקבוע בצדו של הסעיף הפחות חמור הוא שבע שנות מאסר (בהשוואה לעשר שנות מאסר בסעיף החמור), וזאת בגין כל אחד ואחד מן האישומים. במבט כולל, ניתן אפוא לומר כי המשיב צפוי גם עתה להתגונן בפני כתב אישום חמור למדי, גם אם לא חמור במידה שבה הייתה מעוניינת המדינה. משכך, אין זה מסוג המקרים הנדירים המצדיקים את היפוך סדרי הדין הפליליים. 24. סוף דבר: הערעור נדחה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. בהתלבטות רבה מאוד, ובכפוף להערות הבאות, מצטרף אני לחברתי השופטת ברק-ארז. ההגינות מחייבת לומר לקורא פסק דיננו, כי הגענו לדיון בתיק לאחר הכנה שבמהלכה סברנו – וכך גם אמרנו באולם בית המשפט – כי דין הערעור להתקבל, ואף הצענו לבא כוח המשיב להסכים לקבלת הערעור. לכך מכוונת חברתי בפסקה 15 לחוות דעתה, וכזה היה הקו בהתיחסות לתיק מעיקרא. ואולם, בסופו של יום סבורני, בעקבות חוות דעת חברתי, כי השילוב בין מחדלי המדינה בבית המשפט קמא שעליה הצביעה לבין שיקול פרקטי הנוגע לטיב התיק, מטה את הכף בדוחק לאי היעתרות לערעור. עם זאת ישנן נקודות אחדות שאבקש להעיר לגביהן, בעקבות טיעוני הצדדים וחוות דעת חברתי. ב. אשר לשאלת הסמכות, אכן – בהיעדר מיסוד מערכתי בדין לערעור על החלטות ביניים של בית המשפט הדן בפלילים, ואדרבה, המחוקק גילה דעתו שלא לחיוב על כך בהכרעתו שלא לקבוע מסלול השגתי כבתחום האזרחי (ראו ע"פ 3852/05 אלפקיר נ' מדינת ישראל, פסקה א' (2005); בש"פ 3071/11 בן שטרית נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק-דינה של השופטת ארבל (2011)), האפשרות להשגה מצומצמת מאוד. היא תיתכן להלכה בשני מסלולים – בג"ץ (שכפי שציינה חברתי, זו סמכות שבשיקול דעת) (בג"ץ 1705/92 בן עזרא נ' שופט בית המשפט המחוזי (1992)), וערעור, במקרים מאוד נדירים, כאשר התוצאה של אי פתיחת הדלת להליך הערעורי תהא מצב בלתי אפשרי או בלתי יעיל באורח קיצוני (ראו בג"ץ 4395/08 עאזם נ' כב' השופטת רג'יניאנו, פסקה ה' (2008)). אשר לבג"ץ נזכיר, כי ככלל אין אנו מתערבים בהחלטות הניתנות תוך כדי שמיעתו של הליך פלילי – למעט מקרים יוצאי דופן המעלים חשש שבית המשפט פעל בהיעדר סמכות, או אם מתגלה חלילה תופעה קיצונית של שרירות, בהיבט שהוא מינהלי (בג"ץ 583/87 הלפרין נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 683, 702 (1987); בג"ץ 1900/15 נעמאן נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק-דינו של השופט הנדל (2015)). במקרה דנא – בהקשר ערעורי – מה שהטריד אותנו בין השאר, ולדידי זו עיקר במידה רבה, היה כי אם ייערך הדיון בבית משפט השלום ולאחר מכן יוגש ערעור וההחלטה תהיה כי הסמכות בבית המשפט המחוזי, יהא צורך להתחיל בדיון מחדש על כל המשתמע במונחי משאבים והגינות; דבר זה אינו רצוי כל עיקר, לשון המעטה. ועוד לעניין הסמכות, הערעור יוגש לבית המשפט המחוזי, קרי בית המשפט המחוזי (כמובן במותב שונה) יישב בערעור על עצמו. חברתי פתרה זאת, במבט צופה פני עתיד ומעבר לתיק זה, בכך שבית משפט מחוזי אשר הגיע לכלל מסקנה כי יש להמיר את סעיף העבירה לכזה שבסמכות בית משפט השלום, ימשיך לדון בו חרף הכרעתו זו ולא יעבירנו לבית משפט השלום. לעניין זה הזכירה את הפרקטיקה הנוהגת בהסדרי טיעון שבהם הומר סעיף האישום באופן ששינה את "כתובת הסמכות", אך הדין נגזר בבית המשפט שבו החל; ועוד, הזכירה את האפשרות, במקרים מסוימים, לעשות שימוש בראיות שנגבו על-ידי ערכאה קודמת. ג. כשלעצמי איני שולל במקרה דנא את הפתרון שמציעה חברתי, משיקולי יעילות ושכל ישר וגם היעדר פגיעה ממשית בצדק. אכן, נתקלים אנו לא אחת בבית משפט זה בטענה מצד סניגורים, במקרה שתיק נדון בבית המשפט המחוזי לאחר שינוי בסעיפי האישום, כי יש פגיעה בנאשם, בשניים – ראשית, כי בית המשפט המחוזי "רגיל" לרמות ענישה מחמירות, והחיל איפוא את אמות המידה הנוהגות בו, באופן שהחמיר עם הנאשם מעבר למה שהיה מושת עליו בבית משפט השלום. שנית, כי בכך "הפסידו" את האפשרות (הדחוקה למדי, יש לומר) לגלגול ערעורי נוסף, שכן אילו נדון הנאשם בבית משפט השלום היה הערעור לבית המשפט המחוזי, והיתה אפשרות לבקשת רשות ערעור בבית משפט זה. ואולם גם בהביאנו בחשבון את אלה, הנה בנסיבותיו של המקרה דנא, יתכן שנתקיימו דברי חכמים "שבשתא כיון דעל על" ("שיבוש משנכנס – נכנס") (בבלי פסחים קי"ב, א'), והמקום הראוי כאן היה בית המשפט המחוזי. איני נכנס לניתוח סעיפי העבירה הרלבנטיים שבמחלוקת, נוכח התוצאה. ד. אשר לשאלה של זכות ערעור במקרה דנא, אוסיף כי גם המדינה ערה לקושי שבמתן זכות הערעור בניגוד לפילוסופיה הבסיסית של המחוקק בכגון דא, השוללת ערעור על החלטות ביניים בפלילים, למעט במסגרת חריגים נדירים בשל "סופיות המצב". ואולם, יש לומר כי במקרה שלפנינו אין מדובר ב"סופיות", העשויה מטבעה לפתוח מניה וביה דלת לערעור בפלילים; ה"סופיות" היא חלקית, שהרי בסופו של יום יעבור התיק הפעם לדיון בבית משפט השלום, וכפי שהראתה חברתי בהתיחסות לסעיפי העבירה הקונקרטיים, הפער ב"תג העונש" אינו גדול מאוד, ועל כן אין הנזק לציבור משמעותי יתר על המידה. ה. המדינה הקדישה את עיקר התיחסותה לטענת האכיפה הבררנית, ודומני שזו עיקר דאגתה. המדינה ביקשה להקדיש החלטה עקרונית לנושא זה, אלא שהן בבית המשפט קמא הן בערעור לא נתנה ביטוי די הצורך למשאלתה ולעמדותיה, כמות שציינה חברתי. אף על פי כן אומר מה (להרחבה ראו זה לא מכבר ע"פ 6833/14 נפאע נ' מדינת ישראל, פסקאת ע"ג-ע"ה (2015); וכן דפנה ברק-ארז "אכיפה בררנית: מן הזכות לסעד" הסניגור 200 (2013)). אכן, בעולם הריאלי אין לצפות ל"שלמות מעשית" בכגון דא – עם שהעיקרון הסולד נמרצות מאכיפה בררנית כמובן עמנו, מטעמי שויון, הגינות ושכל ישר. בידי התביעה הכללית כוח רב, ועל כוח זה להיות מופעל בהגינות, גם אם ככל גוף אין התביעה הכללית מושלמת; אין לי ספק שזו "רוח המפקד" בתביעה הכללית, ואין לי גם ספק שאין כל "כוונת זדון" בגישתה העקרונית. אך בחיי המעשה, ברי כי מקום שבו עמנו מאות רבות – אם לא למעלה מזה – של תובעים בין הפרקליטות, המשטרה, משרדי ממשלה ומשרדי עורכי דין בעלי הסמכת תביעה, יתכנו שגיאות העלולות ליצור רושם של אכיפה בררנית, גם אם לא בכוונת מכוון, ועל הדרגים הממונים לעמוד על המשמר, בהנחיות הכלליות ובטיפול קונקרטי. אכן, גם אם מוצגות על-ידי הסניגוריה כאן דוגמאות מסוימות להחלטות המשדרות רושם של בררנות, יתכן שהדבר נבע אם משיקול דעת מוטעה ואם מדגשים שונים גם במקום שאין להלמם, תוך להיטות-יתר של תביעה במקום מסוים וגישה מתונה יותר במקום אחר. בעניין זה ההתערבות השיפוטית – שכמובן תיתכן –צריכה להיות במשורה ובזהירות בטרם הכרזה על "הגנה מן הצדק" ואכיפה בררנית; לעתים הדבר מתאים יותר – למשל – לחשודים ונאשמים שונים באותה פרשה, או לתיקים שיש ביניהם קרבה כזו או אחרת, וההעמדה לדין באופן שונה יוצרת תחושת עוול – אך לא בהכרח כך הדבר בהשוואה, העשויה להיות אקראית, בין תיקים ללא קשר ביניהם. ועדיין לא ננעלה הדלת, מקום שחש בית המשפט כי נוצר עוול באופן האכיפה. ו. סוף דבר, לטעמי התוצאה שמציעה חברתי סבירה, ואינה פוגעת לכאורה באינטרסים מהותיים של המדינה בתיק ספציפי זה. יהא על הפרקליטות להסתפק איפוא בהערות אלה. יתכן כי התוצאה אינה אידיאלית, אך גם אין בה נזק או קושי גדול בנידון דידן. המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏כ"ח בחשון התשע"ו (‏10.11.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15039960_A01.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il