רוני אזולאי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3992/99 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערער: רוני אזולאי נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת-דינו וגזר-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 18.5.99 בת"פ 932/97 שניתן על-ידי כבוד השופטים י' פלפל, נ' הנדל ור' יפה כ"ץ תאריך הישיבה: ט"ז בטבת תשס"א (11.01.01) בשם המערער: עו"ד א' חימי בשם המשיבה: עו"ד ת' פרוש בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ז' מור פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: המערער הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בעבירת אינוס, כמשמעה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ונידון לשמונה שנות מאסר, שש שנים מתוכן לריצוי בפועל ויתרת התקופה מאסר על-תנאי. ערעורו מופנה נגד הרשעתו בדין, ולחלופין - נגד חומרת העונש. המתלוננת (כבת 19) היא אחיינית גרושתו של המערער. היא הכירה אותו מאז היותה כבת תשע והתייחסה אליו כאל דודה. ביום המעשה הסיע המערער את המתלוננת לטיול על הטרקטורון שלו, באזור הדיונות שבסביבת אשדוד. בהסתמכו על עדותה המהימנה של המתלוננת קבע בית המשפט המחוזי, כי במהלך הטיול השכיבה המערער על החול, הרים את חולצתה וחזייתה, הסיר מעליה את מכנסיה ותחתוניה, ליטף את גופה והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. המתלוננת התנגדה למעשיו, ביקשה ממנו לחדול וניסתה להיחלץ מאחיזתו, אך כיון ששכב עליה התקשתה לזוז. בשלב מסוים ניסה המערער להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, אך בשל תזוזותיה לא הצליח לעשות כן. כשאמרה לו שהוא מכאיב לה, נרתע ונשכב לצידה. אך משאמרה כי ברצונה ללכת הביתה, חזר ועלה עליה, החדיר שוב את אצבעותיו לאיבר מינה ואף החדיר את איבר מינו לאיבר מינה באופן חלקי. המתלוננת ביקשה כי יחדל ממעשיו, אך הוא המשיך בשלו עד שבא על סיפוקו. המערער, שהכחיש את גירסת המתלוננת, תיאר התרחשות שונה. כשעצר את הטרקטורון על הדיונה, סיפר המערער, נשכבה המתלוננת על החול והוא נשכב על-ידה. גם בעבר נהגו להתחבק ולהתנשק, אך מעולם לא קיימו יחסי מין. הפעם התפתחה ביניהם שיחה על ענייני מין. בתוך כך התקרב אליה, הרים את חולצתה וליטף את גופה. משנוכח כי היא מתרצה לו, פתח את מכנסיו ועזר לה לפשוט את מכנסיה, אך שניהם נותרו לבושים בתחתונים. הוא המשיך לגפף אותה, והיא לא התנגדה. משאמרה "די", סר הצידה והניח לה. המערער הכחיש כי החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, או כי היה מגע כלשהו בין איבר מינו לאיבר מינה. ואולם בית המשפט המחוזי דחה את גירסת המערער כבלתי מהימנה. לעדות המתלוננת, אותה קיבל כמהימנה ללא סייג, נמצאו לבית המשפט תימוכין בעדויות שניים מחבריה, שפגשו אותה בסמוך לאחר קרות האירוע, התרשמו ממראה פניה ושמעו מפיה כי המערער תקף אותה מינית; בעובדה שלא היה למתלוננת כל עניין להעליל על המערער עלילה כה חמורה; וכן בשקרי המערער, בעדותו, ביחס למספר עניינים מהותיים. בהכרעת-דינו קבע בית המשפט, כי המערער אנס את המתלוננת בכך שתוך שימוש בכוח ושלא בהסכמתה החדיר את אצבעותיו, ובאופן חלקי גם את איבר מינו, לאיבר מינה של המתלוננת. בערעורו נגד ההרשעה השיג סניגורו של המערער על צדקת קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. באחת מהשגותיו יש, לטעמי, ממש. הקביעה לפיה החדיר המערער את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, התבססה על עדותה של המתלוננת בבית המשפט. דא עקא שעדותה בנקודה זו לא התיישבה עם אשר מסרה בהודעה שמסרה במשטרה ביום האירוע עצמו, בה טענה כי המערער, אף שניסה, לא הצליח להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. ואילו לרופא שבדק אותה, שעות מספר לאחר האירוע, אמרה המתלוננת כי "אינה יודעת אם היתה 'חדירה'". גם במסגרת העימות, שנערך בין המערער לבין המתלוננת יומיים לאחר האירוע, ואשר תועד בהקלטה סמויה, לא טענה המתלוננת שהמערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. אין תימה, שבכתב האישום שהוגש נגדו הואשם המערער אך בניסיון להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. קביעת בית המשפט בהכרעת הדין - תוך חריגה מן האישום - כי המערער החדיר, באופן חלקי, את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, אכן התבססה על מתן אמון בגירסת המתלוננת בעדותה. אך משהוברר, כי גירסה זו סתרה דברים מפורשים שמסרה המתלוננת ביום האירוע, בחקירת המשטרה ובמעמד הבדיקה הרפואית, יהיה זה, לדעתי, בלתי-בטוח להשאיר קביעה זו על כנה. הסתייגות זו, מהכרעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, אינה מצדיקה התערבות באיזה ממימצאיו העובדתיים האחרים. קביעותיו העיקריות, כי המערער אנס את המתלוננת בהחדרת אצבעותיו לאיבר מינה, ואף ניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, התבססו על התרשמותו הבלתי אמצעית מאמינות תיאורה של המתלוננת - שביחס למעשים אלה הייתה גירסתה ברורה ועקבית - ומדחייתה, כבלתי ראויה לאמון, של גירסת המערער. בקביעות אלו אין יסוד להתערב. הוא הדין בקביעת בית המשפט המחוזי, כי את מעשיו המיניים במתלוננת עשה המערער שלא בהסכמתה וחרף התנגדותה הברורה והמפורשת. כפי שציין בית המשפט בצדק, לגירסת המתלוננת בנושא זה נמצא חיזוק בעדויות חבריה, שפגשו בה סמוך לאחר האירוע והתרשמו, ממראה פניה ומסערת רוחה, כי עברה עליה חווייה קשה. גם בכך שהמתלוננת מיהרה לפנות למשטרה ולהתלונן על המערער, אף שעד ליום האירוע חיבבה אותו והתייחסה אליו כאל דודה, יש משום חיזוק משמעותי לאמיתות גירסתה. נמצא, כי בכפוף לתיקון בבסיסה העובדתי של ההרשעה, כמבואר לעיל, יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין. מכאן לערעור החלופי נגד גזר הדין. בקביעת עונשו של המערער הביא בית המשפט המחוזי בחשבון - לצד חומרת העבירה, נסיבות ביצועה והנזק הנפשי שנגרם למתלוננת בעטייה - גם את נסיבותיו האישיות ואת עברו הנקי של המערער. העונש שנגזר עליו, הגם שאיננו קל, בוודאי אינו חורג מנורמת הענישה הראויה לעבירות מסוג זה. אף התיקון בבסיסה העובדתי של ההרשעה אינו מצדיק התערבות בגזר הדין, הנראה הולם את המעשים שהוכחו נגד המערער, אשר כללו, בנוסף לבעילת המתלוננת בהחדרת אצבעותיו לאיבר מינה, גם ניסיון לבועלה בהחדרת איבר מינו. בנתון לתיקון בבסיסה העובדתי של ההרשעה, כמבואר לעיל, יש אפוא לדחות את הערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, יט' בשבט תשס"א (12.2.01). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99039920.F03