חוסאם מוחמד עז אלדין חמדאן נ. שר הבטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 3978/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3978/13 לפני: כבוד השופטת (בדימ') ע' ארבל כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט א' שהם העותרים: 1. חוסאם מוחמד עז אלדין חמדאן 2. עליאן עלי עבד אלמוחסן 3. דיאא אלדין ג'אלב מוחמד עבד אלפתאח 4. עזאת חמיס אחמד עבד אלרוחמן חסן 5. מוחמד עודה חסן חסן 6. זיאד עבד אלמוחסן זגלול חסן 7. פאטמה יוסף אחמד עבד אלפתאח קאסם נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. מפקד כוחות צה"ל הגדה המערבית 3. ראש המינהל האזרחי 4. מפקדת משטרת מחוז ש"י 5. מקורות חברת המים הלאומית לישראל 6. מועצה מקומית בית אל 7. החברה לפיתוח קריית הישיבה בבית אל 8. חברת פרטנר תקשורת בע"מ 9. חברת פלאפון בע"מ 10. חברת הוט מובייל בע"מ 11. חברת סלקום עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד ח' יונס בשם המשיבים 4-1: עו"ד א' קידר בשם המשיבה 5: עו"ד ר' כהן בשם המשיבה 6: עו"ד א' סיבצקי בשם המשיבה 7: עו"ד ה' ארנון בשם המשיבה 8: עו"ד ר' גולדפרב בשם המשיבה 11: עו"ד מ' מזרחי פסק-דין השופטת (בדימ') ע' ארבל: עניינה של העתירה בדרישת העותרים כי ייאכפו צווי הריסה בהתייחס למבנים שונים שנבנו על אדמות המצויות בבעלותם, לטענתם, וביניהם מבני קבע, מבנים יבילים, דרכים, בריכת מים, מתקני שידור ואנטנות. כן מבקשים העותרים את הסרתה של גדר שנבנתה סביב היישוב בית אל וכי תתאפשר להם גישה חופשית למקרקעין הנדונים. רקע והשתלשלות 1. העותרים הם תושבי הכפר דורא אל קרע שבאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), הטוענים לבעלות (רובם מכוח ירושה ואחד כבעלים רשום) בחלקות שונות הנמצאות ביישוב בית אל, בסמוך לכפר. יצוין כי העותר 1 הוא ראש המועצה המקומית דורא אל קרע ואינו טוען לבעלות במקרקעין שבמחלוקת. לטענת העותרים, בחלקותיהם נבנו שלא כדין וללא הסכמתם תשעה מבני קבע ולמעלה מ-30 מבנים זמניים. כמו כן, בחלקות נפרצו דרכים, הוקמו מבנים ציבוריים והונחו תשתיות תקשורת ומים. סביב היישוב בית אל הוקמה גדר החוסמת את גישתם לאדמות שנותרו כלואות בתוך היישוב, גם היא על אדמה פרטית. העותרים מסבירים בעתירתם כי הבניה הבלתי חוקית על אדמותיהם היא חלק מ"זליגת" היישוב בית אל לכיוון צפון, שהחלה בשנות ה-90, למתחם המכונה "שכונת האולפנה". מהעתירה ניתן להבין כי מבני הקבע והמבנים היבילים שעל חלקות העותרים החלו להיבנות בשנת 1997 ועד לשנת 2005. במועד שאינו ידוע לעותרים, הוצבו שני מתקני שידור, ובשנת 1999 הוצב גם מאגר מים השייך למשיבה 5 (להלן: חברת מקורות) – כולם על אדמותיו של העותר 6. העותרים מטעימים כי מדובר בשטחים בבעלות פרטית, על מקרקעין מוסדרים, שלא הוצא לגביהם צו תפיסה והם אינם חלק מתחום השיפוט של היישוב בית אל. למיטב ידיעתם, נגד המבנים שבמקרקעין הוצאו בעבר צווי הריסה אך אלה מעולם לא נאכפו. לדבריהם, עד להקמת היישוב בית אל, הם המשיכו להחזיק במקרקעין ולעבדם. 2. העותרים מציינים כי הם שבו ופנו פעמים מספר, החל מיום 23.9.2012, ליועץ המשפטי לאזור ולפרקליטות המדינה בדרישה להסיר את הבניה הבלתי חוקית שעל חלקותיהם. חרף פניות חוזרות, לא זכו לכל מענה. לגישתם, המשיבים 4-1, שר הביטחון, מפקד כוחות צה"ל באזור, ראש המינהל האזרחי ומפקד משטרת מחוז ש"י, התעלמו מזכויותיהם ונמנעו ממיצוי הדין עם הגורמים מטעמן של המשיבות 7-6 שעמדו מאחורי הבניה הבלתי חוקית, באופן שאפשר את ההשתלטות על אדמותיהם. במקביל נטען כי גורמי הממשל הם שביצעו ומימנו, בין במישרין ובין בעקיפין, חלק גדול מהבניה והפיתוח בשכונת האולפנה בניגוד לחוק. לשיטתם, המשיבים 4-1 הפרו את חובותיהם מכוח הדין הבינלאומי מתוך מטרה ברורה לנשל את העותרים מאדמותיהם, לרווחתם ונוחותם של תושבי בית אל. 3. בעתירתם הם דורשים כי נורה למשיבים 4-1 לאכוף לאלתר את צווי ההריסה שהוצאו ביחס למבנים הבלתי חוקיים שנבנו על חלקותיהם, להסיר את הגדר סביב בית אל ולהחזיר את הקרקע למצבה הקודם עובר לפלישת המתנחלים למקום. כמו כן הם מבקשים כי נורה לחברת מקורות להסיר את מאגר המים המצוי על אדמותיהם; למשיבות 7-6, המועצה המקומית בית אל והחברה לפיתוח קרית הישיבה בבית אל, להימנע משימוש במקרקעין של העותרים; ולמשיבות 9-8 (להלן, בהתאמה: פרטנר ופלאפון) להסיר את האנטנות ומתקני השידור שהונחו על אדמותיו של העותר 6. 4. אוסיף כי העותרים ציינו בעתירתם כי ככל שיש גורמים נוספים שעשויים להיפגע מהעתירה, אין להם התנגדות לצירופם; וככל שמי מהגורמים שצורפו אינו עומד מאחורי הבניה, אין להם התנגדות למחיקתו. 5. עמדת המשיבים 4-1 היא כי דין העתירה, במתכונתה הנוכחית, להידחות על הסף. ראשית, מפני שלא צורפו כל המשיבים הרלוונטיים. העותרים מבקשים כי יינקטו צעדי אכיפה ביחס למספר רב של מבנים, אלא שהמחזיקים במבני המגורים לא צורפו כמשיבים לעתירה, כאשר גם הם עלולים להיפגע ממתן הסעדים המבוקשים. שנית, מפני שבעתירה נכרכו עניינים שונים, שאין מקומם להתברר בגדרה של עתירה אחת. העתירה מתייחסת למקרקעין שונים המשתרעים על שטח נרחב, המצויים בבעלותם של בעלים שונים. נטען כי קיימים הבדלים משפטיים ועובדתיים בין העניינים השונים אליהם מתייחסת העתירה, באופן שמצדיק לפצלה. לבסוף, טוענים המשיבים 4-1 כי חלק מהבנייה מושא העתירה שוכנת בחלקות שהעותרים לא טוענים בהן לזכויות (חלקות 34, 40 בגוש 5) ועל כן יש למחוק את העתירה ביחס לחלקות אלה. 6. יתר המשיבים מעלים טעמים נוספים לדחיית העתירה על הסף, טעמים החוזרים על עצמם בתגובות השונות שהוגשו. כך, טענו כל המשיבים לשיהוי כבד בהגשת העתירה, המצדיק את דחייתה. חברת מקורות, למשל, טוענת כי מאגר המים הנדון הוקם בתחילת שנות ה-90 – למעלה מ-20 שנים לפני הגשת העתירה. היא מטעימה כי העותרים עצמם מציינים בעתירה כי הבחינו במאגר כבר בשנת 1999. פרטנר ופלאפון מדווחות כי מתקני התקשורת והאנטנות מטעמן הוצבו לפני למעלה מעשר שנים (בתחילת שנות ה-2000). העותרים אינם מציעים כל הסבר על שום מה השתהו כל השנים בתקיפת הגורמים שפלשו ובנו על אדמותיהם, כנטען. זאת, כאשר לטענת העותרים עצמם, כבר בשנת 2005 קיבלו השטחים המדוברים את צורתם כפי שהיא היום. המשיבים מטעימים כי בהקמת המבנים, מתקני השידור, מאגר המים, התשתיות וכיו"ב הושקעו משאבים וכספים רבים, העולים במצטבר כדי מיליוני שקלים, וכי הסרתם כעת כרוכה במשאבים בלתי מבוטלים ואף בהשלכות חריפות כלפי הציבור (למשל במקרה של פינוי מאגר המים המשמש את האזור). טענה נוספת השגורה בפי המשיבים כולם היא כי העותרים לא מיצו הליכים כנדרש. לטענתם, העותרים לא פנו למי מהם לפני שהגישו את העתירה, בדרישה או טענה כלשהי ביחס לחלקות המדוברות. לו היו פונים למשיבים מראש, היו מגלים, למשל, כי מאגר המים ומתקני התקשורת הוקמו כדין, בהתאם לחוק ולאחר שהתקבלו כל האישורים הנדרשים מהגורמים הרלוונטיים. צוין כי נגד המאגר ומתקני התקשורת כלל לא תלויים ועומדים צווי הריסה. המשיבה 6 טוענת כי בחלק מהמקרקעין בוצעו עבודות פיתוח במימון ממשלתי, כשהגורמים המדיניים מעודדים את הישיבה במקום. המשיבה 7 מדגישה כי שכונה של מבני קבע רבי קומות לא יכולה לקום ללא הסכמת הרשויות ותמיכתן, כי עבודות הקמתה נמשכו שנים והיו גלויות לעין כל. עוד טענה שחזרה על עצמה עניינה בכך שהעותרים הניחו בפני בית המשפט תשתית עובדתית חלקית ובלתי מדויקת, באופן העולה כדי חוסר ניקיון כפיים ותום לב. מהתמונה המצטיירת מן העתירה עולה, בין היתר, כי נגד כל המבנים המדוברים הוצאו צווי הריסה, בשעה שלפחות לגבי חלק מהם, כך עולה מהתגובות, אין בכך כדי לשקף את המציאות. בעניין זה הדגישה חברת מקורות בפרט, כי העותרים לא הניחו "ולו צל של תשתית" התומך בסעד הנתבע כלפיה. לפי טענה נוספת שהועלתה ברוב התגובות, בעלותם של העותרים בחלקות הנדונות, הנטענת כאן לראשונה, לא הוכחה ולא גובתה באסמכתאות כנדרש (יצוין כי מסמכי הבעלות צורפו ללא תרגום לעברית). השאלות הקנייניות והחוזיות המתעוררות ביחס למקרקעין מקומן להתברר בבית המשפט האזרחי ולא בבג"ץ, שאינו הערכאה המתאימה להכריע בכך. במילים אחרות, לבג"ץ אין את הסמכות העניינית לדון בשאלת הבעלות, המסורה לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים. פרטנר ופלאפון מוסיפות כי הסעד המכוון כלפיהן אף הוא אינו מסור לסמכותו של בג"ץ אלא לבית המשפט האזרחי, שכן עניינו בסכסוך בין צדדים פרטיים ולא בין הפרט לרשות. 7. לאחר שהתקבלו מרבית תגובות המשיבים, ביקשו העותרים לתקן את עתירתם כך שתכלול את מסמכי הבעלות המתייחסים לחלקה מספר 40. לדבריהם, העתירה התייחסה בשוגג לחלקה מספר 2 ובהיסח הדעת לא צורפו המסמכים הנוגעים לחלקה 40. עוד ביקשו להורות למשיבה 6 למסור רשימה של כלל המחזיקים במבני הקבע ובמבנים היבילים שהוצבו על אדמותיהם, ולצרפם כמשיבים לעתירה. גם את חברות סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום) והוט מובייל בע"מ (להלן: הוט מובייל) ביקשו לצרף כמשיבות לעתירה, לאחר שהתברר מתגובותיהן של פרטנר ופלאפון כי במתקני התקשורת שלהן הוצבו גם מתקני שידור של החברות הנזכרות. 8. חברות סלקום והוט מובייל צורפו כמשיבות לעתירה בהוראתי. סלקום העלתה בתגובתה טענות דומות לאלה שבפי פרטנר ופלאפון, בעוד שתגובתה של הוט מובייל לא התקבלה עד היום. במקביל, התבקשה המשיבה 6 לברר אם ביכולתה למסור רשימה של כלל המחזיקים במבנים הרלוונטיים – רשימה שהועברה לבית המשפט לאחר כחודשיים. דיון והכרעה 9. עיינו בעתירה ובתגובות לה וסבורים אנו כי דינה להידחות על הסף. צודקים המשיבים בטענתם כי התשתית העובדתית שהונחה בפני בית המשפט לוקה, נעדרת פרטים בסיסיים ומציגה תמונה חלקית בלבד של המציאות. על הפונה לבג"ץ מוטלת החובה לגלות גילוי נאות של העובדות, המסמכים, הראיות והליכים קודמים ולהימנע מהצגת עובדות בדרך שיש בה כדי להטעות את בית המשפט (ראו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המנהלי כרך II 133-132 (2008)). בנטל זה לא עמדו העותרים שלפנינו. דומה כי אחת הסיבות המרכזיות לכך היא כי לעתירה לא קדם מיצוי הליכים כנדרש. כידוע, על העותר לפנות לרשות המנהלית ולשטוח בפניה את בקשותיו וטענותיו טרם הפניה לבית המשפט (ראו, למשל, בג"ץ 92/05 שווץ נ' מדינת ישראל (19.6.2006)). אלא שהעותרים לא פנו תחילה לגורמים הרלוונטיים ואפשרו להם להשיב לטענותיהם ודרישותיהם ביחס לקרקע (למעט המשיבים 4-1), ולפיכך גם לא נחשפו למידע הדרוש להם לצורך ביסוס טענותיהם כיאות תוך התמודדות עם המציאות לאשורה. למעשה, התמונה המתקבלת מקריאת העתירה היא כי זו הוגשה בלא שקדם לה בירור עובדתי מקיף ביחס למכלול הפרטים הדרושים להכרעת בית המשפט. כך למשל, טענו העותרים כי למיטב ידיעתם, נגד כל המבנים הוצאו צווי הריסה – נתון אשר חלק מהמשיבים שוללים בהתייחס למבנים הנוגעים להם. נראה כי ניתן היה לברר זאת בטרם הגשת העתירה. כמו כן, דומה כי בירור מקדים עם הגורמים הרלוונטיים היה מלמד על הצורך לצרף לעתירה משיבים נוספים דוגמת סלקום והוט מובייל. ביחס לחלק מהמשיבים נפרסה תשתית חלקית ולקונית ביותר. לגבי חברת מקורות בפרט, כל שטענו העותרים הוא כי זו הקימה את המתקן על אדמותיו של העותר 6 שלא כדין, וגם זאת בהסתייגות כי אין הם מתנגדים למחיקתה כצד לעתירה אם יתברר שלא היא הגורם שעומד מאחורי בניית המאגר. העותרים העלו בעתירתם טענות סותרות ביחס למועדים שבהם הבחינו בבניה על החלקות (למשל, במקום אחד נטען כי המאגר נבנה במועד שאינו ידוע להם ובמקום אחר כי כבר בשנת 1999 ניתן היה להבחין בו). חלק מהבניה מושא העתירה שוכנת בחלקה שהעותרים כלל לא טוענים בה לזכויות (חלקה 34). ולבסוף, גם שאלת זיקתם של העותרים לחלקות אינה עולה בבירור מהעתירה: רוב העותרים טוענים לבעלות מכוח ירושה אלא שלא הובהר הקשר בין העותרים לבין הבעלים הרשומים. בהקשר זה אציין כי היה מקום להגיש את מסמכי הבעלות הכתובים בשפה הערבית, עם תרגום נלווה לעברית. 10. בנסיבות אלה, כאשר העובדות הדרושות לעניין לא הוצגו במלואן ובמדויק, באופן המאפשר הכרעה בעתירה – אין מנוס ממחיקתה, במתכונתה הנוכחית. מובן כי הדרך פתוחה בפני העותרים להגיש עתירה חדשה שתכלול תשתית עובדתית שלמה ומלאה. שימת לבם של העותרים ראוי שתופנה בהקשר זה לטענת המשיבים 4-1, כי העתירה במתכונת הנוכחית כורכת עניינים שונים תחת מסגרת אחת ויש מקום לפצלה למספר עתירות. העתירה עוסקת במבנים ותשתיות מסוגים שונים (מבני קבע, מבנים יבילים, מאגר מים, מתקני שידור ואנטנות, דרכים, גדר המקיפה את היישוב); המצויים על חלקות בבעלותם של אנשים שונים (שיתכן שקיימת לגביהם השתלשלות זכויות שונה ביחס לקרקע); החלקות מוחזקות על-ידי אנשים וגופים שונים. אמנם העותרים כולם טוענים לבניה בלתי חוקית על חלקותיהם, המצויות בסמוך אחת לשניה, אך נראה כי מתכונתה הנוכחית של העתירה עלולה לסרבל את הדיון בה. 11. אציין כי בשלב זה איני רואה הכרח להידרש לטענות סף נוספות שהעלו המשיבים כגון טענת השיהוי שחל בהגשת העתירה ושאלת הסמכות העניינית. טענות אלה תתבררנה לאחר שתוגשנה עתירות חדשות, ככל שיחפצו העותרים להגישן. אעיר רק כי על-פניו יש ממש בטענת חברות הסלולר – פרטנר, פלאפון וסלקום – כי הסעד הנתבע מהן על-ידי העותרים (פינוי מתקני השידור והאנטנות) מסור לבית המשפט האזרחי ולא לבג"ץ. יחד עם זאת, הואיל והסעד המכוון כלפי המשיבים 4-1 (להחזיר את הקרקע למצבה הקודם) טומן בחובו פוטנציאל פגיעה כלפי חברות הסלולר, הרי שהיה מקום לצרפן כמשיבות לעתירה זו, כפי שיהיה מקום לצרפן כמשיבות לעתירות החדשות, ככל שתוגשנה על-ידי העותרים. העתירה, אפוא, נמחקת. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ז בסיון התשע"ד (‏25.6.2014). ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13039780_B14.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il