שפיר מבנים ונכסים בע"מ נ. שמואל וייס ו-14 אח'

החלטה בתיק בר"ם 3967/11 בבית המשפט העליון בר"ם 3967/11 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקשת: שפיר מבנים ונכסים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שמואל וייס ו-14 אח' 2. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון 3. עיריית ראשון לציון בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 16.5.2011 בעת"מ 028224-10-10 שניתנה על ידי כבוד סגנית הנשיאה, השופטת א' קובו בשם המבקשת: עו"ד יהושע חורש; עו"ד ערן בצלאל; עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד לנה ערמון בשם המשיבים 1: עו"ד עידו פרישתא, עו"ד יעל חסיד בשם המשיבים 3-2: עו"ד רועי בר; עו"ד מישאל שרעבי פסק דין 1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה, השופטת א' קובו) מתאריך 16.5.2011, אשר הורתה, בין היתר, על סגירתו של מפעל בטון שהמבקשת החלה בהפעלתו כשבוע ומחצה קודם לכן, וזאת בגדרי סכסוך בין בעלי הדין אודות גורלו של אותו מפעל. על פנים שונים בגלגולה הקודם של הפרשה עמדתי כבר בהחלטתי ב-בר"ם 679/10. להלן אעמוד על עיקרי העובדות הצריכות להכרעה בעניין כאן. 2. במסגרת מכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל בשנת 2005, רכשה המבקשת (להלן: שפיר) מגרש באזור התעשייה בראשון לציון, לצורך הקמת מפעל בטון (להלן: המפעל). בהמשך החליטה עיריית ראשון לציון (להלן: העירייה), בגדרי הליך איחוד וחלוקה, כי המפעל יוקם בשטח אחר באזור התעשייה. במחצית שנת 2008 קיבלה שפיר היתר בנייה להקמת המפעל והחלה בהקמתו, לאחר שקיבלה אישור לכך מן המשיבה 2 (להלן: הוועדה). בסמוך לאחר מועד החלו שני גורמים לפעול לסיכול הקמתו של המפעל והפעלתו, בשני נתיבים משפטיים נפרדים. גורם אחד, שהחל להיאבק בשפיר באותו זמן – היתה הרשות המקומית, ועמה הוועדה, שהעומד בראשן, הוא ראש עיריית ראשון לציון – התחלף בבחירות לרשויות המקומיות, בחודש נובמבר 2008, והביא להיפוך בגישתן ביחס למפעל. הגורם השני שפעל באותו כיוון היו ה"משיבים 1", שהם תושבים המתגוררים בשכונת מגורים הסמוכה לאיזור התעשייה, ומרחק בתיהם מן המפעל מגיע לטענתם כדי 110 מטר (להלן: התושבים). מאבקים אלה נוהלו במקביל, אך לא מנעו את הקמתו של המפעל, כמבואר להלן. 3. אשר לסכסוך שהתנהל בין שפיר לבין העירייה והוועדה כנגד הקמת המפעל נציין בקצרה כי העירייה והוועדה ניסו, בלא הצלחה, לסכל את ההקמה, בין היתר בדרך של הודעה על ביטול היתר הבנייה שניתן לשפיר. בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו קיבל עתירה של שפיר כנגד ביטול ההיתר, תוך שהוא מעביר ביקורת על דרך התנהלותן של העירייה והוועדה (עת"ם 2687/09 מתאריך 4.8.2010 (כב' סגנית הנשיאה מ' רובינשטיין; כן ראו בעניין זה החלטתי ב-בר"ם 679/10 הנ"ל). בכך הוסרה המניעה להשלמת הקמתו של המפעל. 4. אשר למאבקם של התושבים בהקמת המפעל: אלו הגישו בחודש יולי 2008 עתירה מנהלית, ובגדרה – בקשה לצווים זמניים, נגד המשך הקמת המפעל, תוך שהם משיגים על תוקף האישורים לבנייתו וטוענים כי המפעל יהווה מפגע ומטרד סביבתי (עת"ם (ת"א) 2327/08, בש"א 32101/08; להלן: עתירת התושבים). צו ביניים ניתן לתושבים כמבוקש. עוד טרם שבית המשפט נדרש לטענות התושבים לגופם של דברים, גיבשו בעלי הדין כאן הסכם פשרה, שנחתם בתאריך 26.4.2009 ואשר נועד לסיים "באופן מלא, סופי ומוחלט את כל המחלוקות שנתגלעו ביניהם" (להלן: הסכם הפשרה). עיקר הסכם הפשרה הוא במינוי מומחה, אשר יקבע את הערכים והתקנים בהם על המפעל לעמוד לשם קיום דרישות המשרד להגנת הסביבה כתנאי להפעלתו. בהסכם צוין עם זאת כי: "אם לא תוגש חוות דעת סופית של המומחה תוך 90 יום מיום מינויו, שפיר תהא רשאית להפעיל את מפעל הבטון בהתאם להוראות הדין עד לקבלת חוות הדעת הסופית של המומחה, ולאחר קבלתה – שפיר תהא רשאית להפעיל את מפעל הבטון בהתאם להוראות הסכם זה" (סעיף 21 להסכם הפשרה). הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין. 5. על-יסוד הסכם הפשרה נתמנה המומחה ד"ר מ' שפר, שמסר חוות דעתו בחודש יולי 2009. בחוות הדעת נקבע כי המתווה המתוכנן למפעל מאפשר הפעלתו ללא גרימת מטרדי אבק לתושבים, ואף לא למטרדי רעש, ככל שהמפעל לא יופעל בלילה. כן הוגדר בחוות הדעת מתווה לתכנון, הקמה, הפעלה והחזקה של המפעל, בפיקוח העירייה, באופן שיבטיח שהאמצעים למניעת המטרדים אכן יופעלו. יצוין כאן שבנוסף לאמור נמסרה לעירייה חוות דעת נוספת, שהעתק ממנה לא הועבר לשפיר ולתושבים, של פרופ' ר' כראל, רופא מומחה בבריאות הציבור וברפואה תעסוקתית וחבר הוועדה הארצית הבינמשרדית לאבק מזיק. בחוות הדעת, שנסמכה, בין היתר, על חלקים מחוות דעתו של ד"ר שפר, נמצא על יסוד הנתונים הקיימים: "שאין תוספת סיכון לבריאות באוכלוסייה במתגוררת בסביבת מפעל הבטון, ובכלל זה אוכלוסיות רגישות, עקב זהום אויר שמקורו בפעילות המפעל". בשולי חוות הדעת צוין עם זאת כי יש לבצע באיזור המפעל בדיקות תקופתיות של אבק כדי להבטיח עמידה בתקני הפליטה. 6. מיד לאחר קבלת חוות דעתו של ד"ר שפר (זו של פרופ' כראל לא הגיעה ב"זמן אמת" לידי התושבים, כאמור), הגישו התושבים תובענה חדשה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו – למתן צו הצהרתי לפיו הסכם הפשרה בטל מחמת הפרתו היסודית על-ידי שפיר, וזאת בטענה שהמומחה ד"ר שפר מצוי היה בניגוד עניינים (ה"פ (מח'-ת"א) 1577/09; להלן: תובענת המשיבים). ניגוד עניינים נטען זה מקורו בכך שד"ר שפר נעזר בהכנת פן מסוים בחוות דעתו (כנאמר בה מפורשות) בשותף עסקי שלו בשם דוד אפשטיין, בשעה שהלה העניק גם ייעוץ לשפיר בפרויקט אחר שלה. בגדרי תובענתם עתרו התושבים אף לצו מניעה זמני, שיאסור על המשך הבניה, ובקשתם זו נדחתה בהחלטת כב' סגן הנשיאה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט י' זפט, מתאריך 19.8.2009, בנימוק שהיא: "אינה מגלה סיכויי זכיה כלל ועיקר", שכן נראה שאין בטענה לניגוד עניינים כדי להקים עילה לביטול הסכם הפשרה. התושבים הבהירו עם זאת כי הם עומדים על תובענתם. ביני לביני לא חלו התפתחויות בתובענה עד לחודש אוקטובר 2010, שאז הועבר הטיפול בתובענתם לבית המשפט לעניינים מינהליים, שם נפתח ההליך מחדש כעתירה מינהלית (עת"מ (ת"א) 28224-10-10). 7. במקביל להליכים הנ"ל השלימה שפיר עד לחודש אוקטובר 2010 את הקמתו של המפעל, קיבלה "טופס 4" כדין, ופנתה לרשות לרישוי עסקים בעירייה בבקשה לקבל רישיון עסק, או היתר זמני לצורך הפעלת המפעל. שפיר קיבלה את אישורם של גורמי הרישוי הנדרשים, לרבות אישור של המשרד להגנת הסביבה, אשר התנה את ההיתר שנתן ברשימה ארוכה של תנאים להבטחת טיפול הולם במים ושפכים, תוספי בטון ופסולת מוצקה, כמו גם קביעת מגבלות שונות בענייני שימור באפר פחם ושמירה על איכות אוויר. חרף האמור הודיע ראש העירייה לשפיר כי בהתאם להתחייבותו כלפי התושבים, ומכח סמכותו בהסכם הפשרה, בדעתו להזמין חוות דעת נוספת של מומחה, שתבדוק את מצבו של המפעל במצבו הבנוי, וככל שיימצא כי יש במפעל סכנה לבריאות הציבור – יימנע ראש העירייה ממתן אישור למפעל. שפיר עתרה כנגד החלטה זו (עת"מ (ת"א) 47649-11-10). בגדרי הדיון בעתירה, הגיעו שפיר, העירייה והוועדה להסכמה על מינוי מומחה, שלישי במספר, שייתן חוות דעתו לעירייה ולוועדה, הוא היועץ לתכנון וסביבה מר י' אסידון, אשר ייעזר במומחה רביעי במספר – מומחה לרפואה תעסוקתית, ד"ר א' פרץ, לעניין ההשפעות הבריאותיות של המפעל. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה (החלטת השופט ד"ר ק' ורדי, מתאריך 3.1.2011). 8. התושבים, שראו במהלכים הנ"ל כמקדמים את אפשרות פתיחתו של המפעל, הגישו בגדרי עתירת שפיר (שהתושבים אינם צד לה) בקשה להביא לבטלות ההחלטה על מינוי המומחים. בקשה זו נדחתה (החלטת השופט ד"ר ק' ורדי, מתאריך 10.1.2011). בסמוך לאחר מכן, הם הגישו בקשה לתיקון עתירתם המינהלית (עת"מ 28224-10-10), במסגרתה הם הוסיפו לסעד העיקרי שכבר ביקשו (ביטול הסכם הפשרה, מחמת הפרתו הנטענת) אף סעד חלופי, של מינוי מומחה אחר חלף ד"ר שפר. התושבים טענו כי נתגלו להם בינתיים עובדות נוספות, המלמדות על כך שלא רק שחוות הדעת עצמה נגועה, ודינה פסלות, אלא שמי שניהל מטעם העירייה את המגעים לקראת הסכם הפשרה ואף פעל למינוי המומחה ד"ר שפר – היה נגוע בניגוד עניינים חמור. במסגרת האמור התושבים גם הגישו בקשה חוזרת למתן צו ביניים, שיאסור על רישויו של המפעל והפעלתו. שפיר התנגדה לבקשה. העירייה והוועדה הביעו עמדתן כי אין מקום למתן הסעד הזמני המבוקש, אף כי הותירו את העניין להחלטת בית המשפט, תוך שהן מוסיפות שלדעתן חוות דעתו של ד"ר שפר אכן נגועה בניגוד עניינים, בשים לב לקשר העסקי שבינו לבין מר אפשטיין, והקשר בין זה האחרון לשפיר. הדיון בבקשת התושבים נקבע, לאחר דחיות שונות, לתאריך 16.5.2011. 9. ביני לביני, בסוף חודש אפריל 2011, נמסרה חוות דעתו של מר אסידון. חוות דעת זו נערכה על יסוד ניטור של פעילות המפעל, כאשר הוא עובד בהספק מלא, ולצורך כך הופעל המפעל כאמור לתקופה של שלושה ימים, באישור העירייה והגורמים הקשורים בה. מסקנת חוות הדעת, בתמצית, היתה: "שהמפעל עומד בכל התנאים הדרושים להפעלה מלאה ורציפה", ושלא נמצא כי יש במפעל כדי לפגוע בתושבים. מר אסידון הוסיף כי המדובר במפעל שתהליך הייצור בו הוא בעלת השפעה מוגבלת ביותר על הסביבה, ובפרט כך נוכח: "העובדה שהאגף לאיכות סביבה בעיריית ראשון לציון תבע להקימו לפי התקנים המחמירים ביותר". מר אסידון המליץ על עמידה קפדנית בתנאי הרישיון, שהוגדרו על ידי המשרד להגנת הסביבה, ובכלל זה דרש להנהיג שורה של נהלים להבטחת הפעלתו התקינה של המפעל, ולצמצם משמעותית את פעילותו בשעות הלילה. ד"ר פרץ הוסיף בחוות דעתו, שנעשתה על יסוד ניטור באיזור המפעל ועל בסיס הנחות עבודה שונות, כי: "בריכוזים שנמדדו בסביבת מפעל שפיר בע"מ לא צפויה תוספת סיכון בריאותי לתושבי השכונה מחשיפה לזיהום אוויר". על יסוד האמור, העניקה העירייה לשפיר, בתאריך 4.5.2011, רישיון עסק זמני לתקופה של שנה, המוגבל בכל התנאים שקבע המשרד להגנת הסביבה, והאוסר על פעילות המפעל בשעות הלילה. למחרת היום החלה שפיר בהפעלת המפעל. 10. בתאריך 16.5.2011 התקיים בבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו דיון בבקשת התושבים לתיקון העתירה וכן בבקשתם לסעד זמני, שיאסור על הפעלת המפעל. בהחלטה, שניתנה בתום הדיון ובמעמד הצדדים, החליט בית המשפט הנכבד (כב' סגנית הנשיאה, א' קובו) להתיר את תיקון העתירה המינהלית כמבוקש. אשר לבקשה לצו ביניים נקבע כך: "בטרם התבררה סופית משמעותו של בניית מפעל בטון במרחק של 100 מ' מבתי תושבים, ובטרם צלחנו את השלב הראשוני שבהסכם הפשרה (קרי, מינוי מומחה בתחום איכות הסביבה) המהווה נדבך חשוב בהסכם הפשרה ובפסק הדין הנסמך עליו [ו]נוכח ההשגות של המבקשים לעניין ניגוד העניינים ותום הלב של העירייה ושל שפיר, מן הראוי למנות מומחה חלופי וניתן בזה צו ביניים שלא להפעיל את המפעל עד להחלטה אחרת. במהלך הדיון הובא לידיעתי כי הוצא למפעל הבטון רישיון עסק ביום 5.5.11 וזאת מבלי שהעירייה ושפיר קיבלו את עמדות המבקשים-התושבים הן לעניין המומחה שהוסכם עליו ביניהם לצורך מתן רישיון העסק והן לגופה של ההחלטה ועמידת המפעל בתנאי המשרד להגנת הסביבה. בנסיבות אלו, על אף כך החלטתי להוציא את צו הביניים וגם בהתחשב שאין בנסיבות הענין שינוי מצב שכן המפעל קיבל רשיון עסק רק לפני ימים ספורים, בעוד הבקשה לצו הביניים הוגשה זמן רב קודם לכן. המומחה החלופי יקבע בהתייעצות שבין המבקשים לועדה המקומית ועיריית ראשון לציון. תתקבל גם עמדת שפיר. היה ולא יגיעו להסכמה, יעבירו לבית משפט זה שלושה שמות מוסכמים, שבית המשפט יבחר מתוכם את המומחה החלופי. המומחה יתן את חוות דעת בהתאם למפורט בהסכם הפשרה. צו הביניים מותנה בהתחייבות עצמית של המבקשים שאיננה מוגבלת בסכום, ובהפקדת הסך של 25,000 ₪ בקופת בית המשפט. צו הביניים ייכנס לתוקפו עוד היום, אך אם לא ימולאו התנאים הנ"ל בתוך 10 ימים מהיום, יבוטל הצו ללא כל החלטה נוספת". 11. לאחר שניתנה ההחלטה, עתר בא-כוחה של שפיר לעיכוב ביצועה לתקופה של עשרה ימים, אך בקשתו נדחתה על אתר. מכאן הבקשה שבפניי למתן רשות ערעור על ההחלטה, על כל נדבכיה. בגדרי הבקשה למתן רשות ערעור עתרה שפיר אף לעיכוב ביצוע ההחלטה הנ"ל, בקשה שלא ראיתי להיעתר לה במעמד צד אחד (בשים לב לכך שהמפעל כבר היה סגור), ומשניתן עתה פסק דיני – היא ממילא מתייתרת. עיקרי טענות הצדדים 12. שפיר טוענת, בתמצית, כי מפעלה קיבל את כל ההיתרים להקמתו, ניתן לו רישיון עסק זמני כדין, ויש לו אישורים כנדרש, לרבות אישור המומחים מר אסידון וד"ר פרץ, שקבעו אף הם – כקודמיהם, שמדובר במפעל שאיננו פוגע באיכות הסביבה ולא בבריאות הציבור. שפיר גורסת כי בית המשפט לא נדרש לרשיונות וההיתרים שכבר ניתנו לשפיר, ואף לא להחלטות שיפוטיות קודמות בהליכים הקודמים, והחלטתו – שלשיטת שפיר איננה מנומקת – עומדת בסתירה לכל אלה. שפיר סבורה עוד כי מאזן הנוחות – שבית המשפט לא נדרש לו, לסברתה – נוטה בבירור לטובתה, שכן אין כל ראיה לכך שהפעלת המפעל, בתנאים המחמירים שנקבעו על-ידי גורמי התכנון והסביבה, תגרום לנזק לתושבים, בעוד שהפסקת הפעלתו תסב נזק כבד לשפיר (מתוכו, לטענתה, נזק ישיר של כ-55 אלף ש"ח ליום), נזק שהערבות בה הותנה הצו – לא תספיק כדי לכסותו. שפיר מטעימה שלפי הסכם הפשרה עצמו, התושבים הסכימו שבחלוף 90 יום ממועד מינוי המומחה ניתן יהיה להפעיל את המפעל אף אם טרם נתקבלה חוות דעתו הסופית של המומחה. שפיר גורסת עוד שבית המשפט קמא לא נדרש לשאלת סיכויי העתירה, הקלושים לדעתה, וגם לא לכך שאפילו תתקבל עתירת התושבים במלואה – ממילא אין בכך כדי להצדיק את הפסקת הפעלתו של המפעל. עוד מלינה שפיר על כך שבמינויו של מומחה מחליף, העניק למעשה בית המשפט לתושבים את הסעד הסופי שנתבקש בעתירה (שעל תיקונה החליט בית המשפט רק בגדרי אותה החלטה עצמה), אך לא בבקשה לצו ביניים. שפיר מוסיפה בהקשר זה כי הליך מינויו של המומחה החלופי אף איננו תואם את הקביעות שבהסכם הפשרה בעניין המינוי. שפיר מציינת עוד כי לא היה מקום לדעתה למתן צווי הביניים לאחר שהתושבים שקטו על השמרים ולא קידמו עתירתם, או את החלפת המומחה, משך תקופה ממושכת. אשר לתיקון העתירה גורסת שפיר, בין היתר, כי לא היה מקום לתיקונה, בלא הנמקה, שעה שיש בכך כדי להביא להוצאת העתירה מגדרי סמכותו העניינית של בית המשפט הנכבד. 13. התושבים, מצידם, סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט קמא, וסבורים שאין מקום להתערבותה החריגה של ערכאת הערעור בהחלטה, שעניינה סעדים זמניים. הם מציינים בהרחבה את ניגוד העניינים שהם מוצאים בעניינו של ד"ר שפר ובחוות דעתו, וגורסים כי בהתנהלותן של העירייה ושל שפיר יש כדי להצדיק לא רק את החלפת חוות הדעת באחרת, לפי הוראות הסכם הפשרה, אלא את ביטולו של הסכם הפשרה כולו. כן טוענים התושבים, בין היתר, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן המשך הפעלת המפעל מרחק קצר מבתיהם עלול להביא לייתור הדיון בעתירה, בין היתר נוכח ירידת ערכי נכסיהם. מתן הצו, לעומת זאת, לא יסב לשפיר נזק בלתי הפיך, לסברת התושבים. 14. העיריה והוועדה, מצידן, מפנות לתגובתן לבקשה לצו ביניים בבית המשפט קמא, ומותירות את ההכרעה בבקשה למתן רשות ערעור לשיקול דעתו של בית משפט זה. 15. בסיום פרק זה ראוי להעיר, כי אף שטענותיהם של הצדדים הובאו לעיל בתמציתיות יחסית, אין בכך כדי לשקף את היקף החומר העצום והרב שבעלי הדין ראו לנכון להניח בפני המשפט: כתבי טענות, המחזיקים חלקם עשרות עמודים כל אחד, וכרכי נספחים עבי-כרס הכוללים עשרות נספחים ומאות עמודים – לא מעטים מהם כאלה שאינם נחוצים לעניין. זה המקום להדגיש: גילוי מלא של הנתונים הרלבנטיים אכן נדרש, ואולם העמסת יתר של טיעונים ונספחים שאינם רלבנטיים היא מיותרת, כאשר ברי כי התנהלות שכזו מחייבת את בית המשפט לבחינה יסודית וגוזלת זמן ניכר – על מנת לבור את הבר מן התבן (ראו לעניין זה הערותיו של חברי, השופט א' גרוניס ב-רע"א 615/11 סופר מדיק (מדיק לייט) נ' Anton Huber GMBH&CO. KG (לא פורסם, 27.3.2011)). דיון והכרעה 16. בהסכמת הצדדים, החלטתי לדון בבקשה למתן רשות ערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור – להתקבל, וזאת ביחס לצו להפסקת הפעלתו של המפעל, ובאופן חלקי – בשאלת מינויו של מומחה חילופי. דין הערעור על ההחלטה בדבר תיקון העתירה – להידחות. אבהיר ואפרט מסקנותיי ביחס לכל אחד משלושה נדבכי הערוער, על פי סדרם. א. ההחלטה להפסיק את פעילותו של המפעל 17. בית המשפט הנכבד קמא הורה על הפסקת פעילותו של המפעל, עד להחלטה אחרת, אשר עד כמה שניתן להבין – תינתן לאחר שהמומחה החלופי ימסור את חוות דעתו ביחס להפעלת המפעל (כעולה מן הריישא לאותו פרק בהחלטה, מושא הערעור, הדן בבקשה לצו ביניים, שצוטט בפיסקה 10 שלעיל). חוששני כי אין בידי להסכים עם קביעה זו. 18. התכלית שבבסיס ההחלטה, שלא לאפשר הפעלת מפעל כל עוד לא נתן מומחה חלופי את חוות דעתו – היא מובנת במכלול מורכב זה. ברם מכשלה מקדמית, אף אם לא מכרעת, בהיעתרות לבקשת התושבים להפסקת פעילות המפעל עד למתן חוות דעתו של המומחה החלופי, היא שבמשך תקופה של כשנה ומחצה, בעוד המפעל הולך ונבנה – התושבים לא נקטו פעולה ממשית לקידום מינויו של מומחה חלופי. כאמור, עוד בחודש יולי 2009 עתרו התושבים לצו הצהרתי, אך זאת רק לביטולו של הסכם הפשרה מחמת הפרתו הנטענת – ולא להחלפתו של המומחה באחר (ה"פ 1577/09). בהתאם, בקשת התושבים בגדרי התובענה לצו ביניים היתה להפסקת פעילות המפעל עד להכרעה בתובענה, ולא עד לאחר שימונה מומחה חלופי, שימסור את חוות דעתו. בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' סגן הנשיאה י' זפט) קבע מפורשות, בדחותו את הבקשה לצו ביניים, כי: "ככל שהמומחה שמונה מכוח הסכם הפשרה אכן נגוע בניגוד עניינים, תרופתם של המבקשים בהחלפת המומחה ולא בביטול הסכם הפשרה" (החלטתו מתאריך 19.8.2009). התושבים לא שעו לדברים נכוחים אלה (אף שלא ערערו על אותה החלטה), ולמעשה עד לראשית שנת 2011 לא ראו לנכון לפעול למינויו של מומחה חלופי, אלא הסתפקו בהיצמדות לדרישתם הגורפת לביטול הסכם הפשרה, ואף זאת בלא פעולה נמרצת לבירור תובענתם זו. יש איפוא קושי בכך שרק כאשר המפעל כבר עמד על תילו וקיבל את כל ההיתרים הנדרשים לפי דין קודם למתן רישיון העסק, העלו התושבים בצורה סדורה את עתירתם לסעד חלופי של מינוי מומחה אחר, ובגדרי בקשתם לתיקון העתירה (שתוקנה רק במסגרת ההחלטה, מושא הערעור), הם דרשו (ונענו) כי יינתן להם סעד של הפסקת הפעלתו של המפעל, עד שימונה מומחה חלופי, תוך גרימת עיכוב משמעותי בהפעלת המפעל. 19. הטעמים הנוספים, והמשמעותיים יותר, המצדיקים את התערבותו החריגה של בית המשפט שלערעור בהחלטת הערכאה הדיונית, נעוצים בשני הטעמים המצטברים, המהווים את הבסיס למתן צווי ביניים: מאזן הנוחות, וסיכויי העתירה. נפרט נושאים אלה מיד בסמוך. 20. אשר למאזן הנוחות, והוא העיקר: טבעי הוא שהנטייה הראשונית, למשמע העובדה שמפעל בטון נבנה מרחק קצר יחסית מאיזור מגורים, תהא לחשוש שמא יש בהפעלת המפעל כדי לפגוע בתושבים, בעיקר – בבריאותם (ואינני מחווה דעתי כאן על התבונה המקורית שבמיקום כזה של המפעל). ככל שמתברר שיש בסיס לחשש האמור לפגיעה בתושבים, הרי שבהחלט ייתכן שבגדרי בקשה לצו ביניים – בית המשפט יבכר שלא לאפשר את הפעלת המפעל, בעיקר אם המדובר במפעל נטול היתרים ורישיונות (ראו לדוגמה: החלטתי ב-בר"ם 836/11 מחצבי אבן בע"מ נ' עיריית נשר (לא פורסם, 8.2.2011). עם זאת, בחשש ערטילאי לא די, ועל המבקש צו ביניים לגבות את בקשתו בנתונים כלשהם, או למצער – להתמודד עם הנתונים שמציג בעל דינו. לא כך נעשה כאן. במקרה שלפנינו, קיימים שני צמדים של חוות דעת (זו של ד"ר שפר, וזו של פרופ' כראל, הנסמכת עליה במידת מה, וכן חוות הדעת המשולבות של מר אסידון וד"ר פרץ), שמסקנת כולן היתה אחת: כי המפעל איננו צפוי לפגוע בתושבים, וכי הוא "עומד בכל התנאים הדרושים להפעלה מלאה ורציפה" (כאמור בחוות דעתו של מר אסידון, שנערכה על יסוד בדיקת פעולת המפעל בשטח, בתפוקת עבודה מלאה). גם אם נתעלם לעת הזו מחוות הדעת של ד"ר שפר, בשל הטענות לניגוד עניינים, ואפילו מזו של פרופ' כראל, עדיין קיימות חוות הדעת המקצועיות הנוספות, שהעירייה הזמינה, והמפיגות לכאורה חשש לפגיעה בתושבים, בכפוף להנחות אודות הפעלה תקינה ופיקוח רשויות הרישוי על המפעל. אל מול חוות דעת אלה לא עומדים בשלב זה נתונים כלשהם, שמציגים התושבים, היכולים ללמד על כך שהמפעל המסוים, עם התקינה המחמירה, הפיקוח הקפדני, ההיתרים והרשיונות – מקים עדיין סכנה בריאותית, או אחרת לתושבים. למעשה הטיעון המרכזי שהתושבים נאחזים בו בסוגיה של מאזן הנוחות והנזק שייגרם אם יופעל המפעל – הוא לפגיעה בערך בתיהם, שהוא טיעון מוקשה בנסיבות אל מול הפגיעה המקבילה במפעל, אם תיחסם פעילותו לאחר הקמתו. מאזן הנוחות נוטה איפוא לטובת שפיר. 21. אוסיף, שלמסקנה לפיה מאזן הנוחות נוטה לטובת שפיר ניתן היה להגיע אף על יסוד איזוני הנוחות שהצדדים עצמם ערכו, במסגרת הסכם הפשרה שכרתו. כאמור בסייפא לסעיף 21 להסכם הפשרה (ראו הציטוט בפיסקה 4 לעיל), הצדדים קבעו שהפעלת המפעל אכן תהא כפופה לחוות דעת המומחה ולהוראות ההסכם, אולם נקבע עוד שאם חוות הדעת הסופית של המומחה לא תוגש בתוך 90 ימים ממועד מינויו, תהא שפיר רשאית להפעיל את מפעל הבטון בהתאם להוראות הדין עד לקבלת חוות הדעת הסופית של המומחה. הווה אומר, שהתושבים הביעו הסכמתם לאפשרות שתהא תקופה במהלכה המפעל יפעל בהתאם להוראות הדין, למרות שטרם הומצאה חוות דעת מומחה הסופית, ולא התבררה סופית משמעותו של בניית המפעל, בסמיכות יחסית לבתיהם. שפיר אף טוענת, והתושבים לא ביקשו לחלוק על טענה זו, שיש למנות את תקופת 90 הימים ממועד מינויו של ד"ר שפר, לפני כשנתיים, וזאת גם אם התושבים מבקשים להחליף עתה מומחה זה באחר ואינם מכירים בחוות דעתו כסופית. עד שיכריז איפוא בית המשפט על חוות דעת מקצועית כלשהי (בין אם זו של ד"ר שפר ובין אם של מומחה אחר תחתיו) כחוות דעת סופית ומחייבת, יש איפוא לאפשר למפעל לפעול בהתאם להוראות הדין ולתנאיו המחמירים של הרישיון הזמני (ואני ער לקריאתה השונה במעט בהוראות ההסכם של כב' סגנית הנשיאה מ' רובינשטיין, בפיסקה 31 סייפא לפסק דינה ב-עת"ם 2687/09). 22. אשר לסיכויי העתירה: יש לבחון לא רק את הסיכויים לכאורה לכך שהתושבים יקבלו את הסעדים המפורטים בעתירתם (בנוסח המתוקן המבוקש), אלא לברר גם כיצד משרת צו הביניים אותם סעדים, ככל שיימצא כי יש סיכויים טובים שיינתנו. ככל שהדברים נוגעים לסעד העיקרי המבוקש של ביטול הסכם הפשרה מחמת הפרתו בידי שפיר, הרי שלכאורה אין סיבה לסטות, לעת הזו, מהערכתו של סגן הנשיאה י' זפט בהחלטתו מתאריך 19.8.2009, לפיה סיכויי טענה כזו להתקבל נמוכים. אשר לטענה החדשה, שהתושבים ביקשו להוסיף לעתירתם, ולפיה ניגוד העניינים הנטען מחייב את החלפת המומחה: טענה זו נחזית כרצינית יותר מקודמתה, אף שאינני קובע בה מסמרות, בפרט כאשר לא הומצאה לי תשובתה של שפיר לעתירה המתוקנת (שכן אישור הבקשה לתיקון העתירה ניתן בד בבד עם ההחלטה בבקשה לצו ביניים). אולם גם אם נניח שלבסוף יימצא כי יש למנות מומחה אחר חלף ד"ר שפר, ואף שחוות דעת זו היא ודאי נדבך מרכזי בהסכם הפשרה, הרי שהתושבים לא הציגו טענה מבוררת לפיה יש בכך כדי להצדיק בשלב זה את המשך הדממתו של המפעל. בהקשר זה יש לציין, כמובהר בפיסקה 21 שלעיל, כי התושבים הסכימו שבחלוף 90 ימים ממינוי המומחה, בלא שנמסרה חוות דעת סופית, הרי ששפיר תוכל להפעיל את המפעל, בכפוף להוראות הדין, כפי שהיא מבקשת להמשיך ולעשות עתה. 23. בשולי הדברים אבקש להתייחס בקצרה לנימוק מסוים נוסף בהחלטה, מושא הערעור, ששימש כבסיס למתן צו הביניים והוא דברי בית המשפט הנכבד קמא לפיהם: "במהלך הדיון הובא לידיעתי כי הוצא למפעל הבטון רישיון עסק ביום 5.5.11 וזאת מבלי שהעירייה ושפיר קיבלו את עמדות המבקשים-התושבים הן לעניין המומחה שהוסכם עליו ביניהם לצורך מתן רישיון העסק והן לגופה של ההחלטה ועמידת המפעל בתנאי המשרד להגנת הסביבה". בעניין זה יש להעיר כי לכאורה אין פסול בהתנהלות זו של העירייה ושל שפיר. מינוי המומחה המוסכם על שפיר והעירייה (מר אסידון, יחד עם ד"ר פרץ), נעשה בעידודו ובאישורו של בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים, שדן בעתירת שפיר בשאלת רישוי העסק (עת"מ (ת"א) 47649-11-10)). התושבים אף הגישו בקשה לביטול אותה החלטה, בטענה שזו נתקבלה שלא על דעתם, ובקשתם נדחתה (החלטת כב' השופט ד"ר ק' ורדי, מתאריך 10.1.2011). יתר על כן, בהתאם להוראות הסכם הפשרה, העירייה אף לא היתה זקוקה לאישורם של התושבים למינוי המומחה הנוסף (סעיף 11 להסכם). אף מתן רישיון העסק הזמני, נוכח חוות דעתו החיובית של המומחה ועל יסוד האישורים שנתנו כל גורמי הרישוי, היה לכאורה בגדר סמכותה של העירייה. מכאן שעל פני הדברים, טרונייתם של התושבים ביחס להתנהלות זו איננה במקומה, וודאי שלא היתה יכולה להוות בסיס למתן צו הביניים. 24. מן המקובץ עולה כי בהיעדר ראיות ממשיות בשלב זה לפגיעה של המפעל בתושבים, בבריאותם, או באיכות הסביבה, ובלא קשר לשאלת מינויו של מומחה חלופי, בה נדון בתת-הפרק הבא, הרי שבשלב זה ובנתונים הקיימים אין מקום למתן צו ביניים, האוסר על המשך הפעלתו של המפעל. בנסיבות אלה מתייתר הדיון בשאלה האם הצו שניתן שינה מן המצב הקיים (שכן המפעל פעל משך 11 ימים), או שמא הותיר את המצב הקיים על כנו (שכן הבקשה לצו ביניים קדמה לתחילת הפעלתו של המפעל, וזה פעל זמן קצר בלבד). ב. מינויו של מומחה חלופי 25. בית המשפט הנכבד קמא החליט, בד בבד עם ההחלטה על הפסקת פעולתו של המפעל – על מינוי מומחה חלופי, אשר "יתן את חוות דעתו בהתאם למפורט בהסכם הפשרה". החלטה זו איננה פשוטה. המדובר בסעד שהתושבים לא ביקשו מפורשות בבקשתם לצו ביניים. קושי נוסף העולה על פני הדברים הוא שלכאורה מדובר בסעד דומה לסעד החלופי, שהתושבים ביקשו בגדרי העתירה המתוקנת. הנה כי כן מינוי המומחה הנוסף לצורך הכנת חוות דעת, כאשר ניתן להבין שהכוונה היא שעל בסיס אותה חוות דעת כבר תתקבל החלטה בדבר גורלו של המפעל – הוא מינוי שמשמעותו המעשית היא שחלק נכבד מן העתירה המתוקנת התקבל. כל זאת, אף שניתן אישור לתיקון העתירה רק בגדרי ההחלטה, מושא הערעור, כאשר בידי שפיר לא היה סיפק להגיב לעתירה המתוקנת, ולא נתקיים בעתירה המתוקנת דיון לגופה. קושי אחרון, שיש לציינו הוא שמתווה מינויו של המומחה החלופי, בהתאם להחלטה ("המומחה החלופי יקבע בהתייעצות שבין המבקשים לועדה המקומית ועיריית ראשון לציון. תתקבל גם עמדת שפיר") – איננו תואם את מתווה המינוי עליו הסכימו הצדדים בהסכם הפשרה (שם, בסעיפים 2 ו-3). כל אלו אינם מאפשרים את הותרת ההחלטה על כנה, כלשונה. 26. חרף האמור, הרי שקיים דוחק זמנים מסוים, שיש בו כדי להצדיק מינוי מוגבל של מומחה חלופי, כבר עתה, בגדרי סמכותו הכללית של בית המשפט ובהתאם לבקשת התושבים בבקשתם לצו ביניים למתן "כל סעד אחר צודק בנסיבות הענין". אבהיר: דיון בעתירה צפוי להניב אחת משתי תוצאות אפשריות – קביעה לפיה אחת מארבע חוות הדעת הקיימות די בהן כדי לבסס את הפעלת המפעל, או קביעה לפיה יש להחליף את המומחה ד"ר שפר במומחה אחר, מחמת ניגוד העניינים הנטען, תוך שחוות דעתו של המומחה החדש תיחשב ל"חוות הדעת הסופית", כמשמעה בהסכם הפשרה, והיא שתכריע כנראה בגורלו של המפעל. אם תיבחר לבסוף האפשרות השנייה, הרי שמינוי המומחה החדש וקבלת חוות דעתו יגזלו זמן, כך מלמד ניסיון העבר. ספק גם אם שפיר תשוש לשתף פעולה בכל הקשור להליך זה, בעוד מפעלה פועל (למרות שברור שבמצב ההפוך, בו המפעל היה נותר שומם, היו התושבים בעלי מוטיבציה שלא למהר בקידום חוות הדעת החלופית, והדברים עולים אף מפורשות מתשובתם כאן ומהתנהלותם עד הנה). לפיכך, צדק בית המשפט הנכבד קמא במובן זה שראה לנכון "להתניע" את הליכי מינוי המומחה, ולאחריהם – את עריכת חוות דעתו, למקרה שייקבע בהכרעה בעתירה כי יש צורך בחוות דעת כזו. אף שמינוי מומחה כאמור עלול לגרום בדיעבד לבזבוז משאבים של העירייה (הנושאת בעלות העסקתו של המומחה), הרי שנוכח עמדתה של העירייה, התומכת בהחלפתו של ד"ר שפר במומחה אחר כאמור, נראה שמינוי כאמור הוא יעיל ומוצדק. עם זאת ברור שאין מקום שחוות הדעת תושלם ותוגש, טרם שיוכרע בגדרי העתירה אם יש בכך צורך. 27. נוכח כל האמור לעיל, אינני משנה מהקביעה כי ימונה מומחה נוסף, ואולם זאת בהתאם למתווה שנקבע בהסכם הפשרה, הכולל אפשרות של התושבים (כמו גם של שפיר) להביע עמדתם ביחס לזהות המומחה (סעיפים 2 ו-3 להסכם הפשרה). הלה יוכל לערוך את כל הבדיקות הנחוצות ולהכין את חוות דעתו. עם זאת, כל עוד לא יימצא בגדרי הדיון בעתירה כי יש מקום להורות שחוות דעתו של מומחה נוסף זה תבוא חלף חוות דעתו של ד"ר שפר, אזי המומחה הנוסף לא ישלים את חוות דעתו, במובן זה שהוא לא ימסור את ממצאיו, עמדותיו ומסקנותיו לבעלי הדין ולבית המשפט. כל זאת, אלא אם כן יחליטו הצדדים בהסכמה (שראוי כי הצדדים ינסו לגבשה ביניהם) לצמצם חלק ניכר מן ההליכים התלויים ועומדים ויסתפקו במקומם ובמקום חוות הדעת שניתנו בעבר – בחוות דעתו של המומחה החדש, תוך שמירת זכויות להעלאת טענות רק לגבי ממצאיו, מסקנותיו והמלצותיו. ג. תיקון העתירה 28. לא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד קמא, בהחלטתו להתיר את תיקון העתירה. לא מצאתי ממש אף בטענת שפיר, כי היה על בית המשפט להימנע מתיקון העתירה, בשים לב לכך שהעתירה המתוקנת איננה בסמכותו, לשיטתה. בית המשפט המחוזי העביר את הדיון בתובענת התושבים לבית המשפט לעניינים מינהליים, ובכך קנה האחרון סמכות לדון בטענות התושבים. ככל שהיו ספקות (אותם העלה בית המשפט לעניינים מינהליים עצמו) בשאלה אם מלכתחילה היה מקום להעברת הדיון בהליך – הרי שאלו אינם רלבנטיים עוד, נוכח הוראת סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. סוף דבר 29. נוכח כל האמור לעיל, הרי שדין ההחלטה בדבר הפסקת פעולתו של המפעל – להתבטל. המפעל יוכל לחדש פעילותו, בכפוף להוראות הדין ולרישיונות שניתנו לו, על כל תנאיהם המגבילים, ובפיקוח, בין היתר, של אגף איכות הסביבה בעירייה, כאמור בהסכם הפשרה. בנוסף, חלף החלטתו של בית המשפט הנכבד קמא בסוגיית מינויו של מומחה חלופי לד"ר שפר, הרי שמומחה נוסף ימונה כאמור לעיל, אך השלמת חוות דעתו והעברת ממצאיו, מסקנותיו והמלצותיו לבעלי הדין ולבית המשפט לא תיעשנה קודם להכרעה בשאלת הצורך בהחלפת ד"ר שפר במומחה חלופי, בהתאם להסכם הפשרה. הערעור על ההחלטה בדבר תיקון העתירה – נדחה. 30. בנסיבות העניין, יתבטלו ההוצאות שהושתו על שפיר בבית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים, וכל צד יישא בהוצאותיו בערכאה זו. ממילא מתייתרת הבקשה לעיכוב ביצוע בגדרי הערעור. ניתן היום, ‏י"א אב, תשע"א (‏11.08.2011). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11039670_K03.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il