מדינת ישראל נ. פז חברה נפט בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 396/98 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 396/98 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה: פז – חברת נפט בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.12.1997 בתיק ה.פ. 1015/96 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ד"ר ג' קלינג תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התשס"ד (21.1.2004) בשם המערערת: עו"ד ציון אילוז בשם המשיבה: עו"ד נעמי וייל פסק-דין השופטת ד' ביניש: בפנינו ערעור המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ד"ר ג' קלינג) בהליך של המרצת פתיחה לקבלת צו לחזקה מיידית במקרקעין על פי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות או הפקודה). תמצית העובדות 1. המשיבה, "פז" חברת נפט בע"מ, הינה הבעלים של חלקת קרקע בת כ-5 דונם, הממוקמת ממזרח לנמל התעופה בן-גוריון, והידועה כחלקה 83 בגוש 6705 (להלן: החלקה). ביום 30.4.94 פרסם שר האוצר הודעה, בהתאם לסעיף 5 לפקודת הקרקעות, בדבר הפקעת מקרקעין בשטח של 4,822 דונם, ובתוכם החלקה של המשיבה, לצורך הרחבת נמל התעופה בן-גוריון במסגרת פרויקט "נתב"ג 2000". לאחר פרסום ההודעה התקיים הליך שימוע למתנגדים להפקעה, בפני ועדת השימוע של הוועדה המייעצת לענייני הפקעות במנהל מקרקעי ישראל, ובין היתר נשמעה גם התנגדות המשיבה. לאחר הליך השימוע החליטה וועדת השימוע להמליץ בפני שר האוצר להמשיך בהליכי ההפקעה ואילו הוועדה המייעצת אימצה את המלצות וועדת השימוע במלואן והעבירה לשר האוצר את המלצותיה. בהתאם להמלצות אלה, פרסם השר ביום 30.10.94 הודעה לפי סעיף 7 לפקודה בדבר כוונתו לקנות חזקה במקרקעין האמורים בתוך חודשיים. עקב סירובה של המשיבה למסור למערערת את החזקה בחלקתה, פנתה המערערת, לפי סעיף 8 לפקודה, לבית המשפט קמא בהמרצת פתיחה לקבלת צו המתיר לה לקנות חזקה מיידית במקרקעין והמורה למשיבה להימנע מלהפריע בתפיסת החזקה. במסגרת הליך זה העלתה המשיבה טענות כנגד ההפקעה, לפיהן ההפקעה במקרה דנן מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, משום שניתן היה לבחור באמצעי חלופי שפגיעתו פחותה. לשיטתה של המשיבה, בנסיבות הענין היה ההליך המידתי הראוי, הליך של איחוד וחלוקה, שהוא מכשיר תכנוני שפגיעתו פחותה מזו של הפקעה. מנגד טענה המערערת בפני בית המשפט קמא כי פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) 85 (להלן: בג"ץ מהדרין), אשר דחה עתירה של בעלי זכויות אחרים במקרקעין המופקעים לצורך פרויקט נתב"ג 2000 כנגד חוקיות ההפקעה, מהווה השתק פלוגתא ביחס למשיבה, אף שלא הייתה בעלת דין בו. באותו בג"ץ קבע בית המשפט כי ההפקעה לצורך פרויקט נתב"ג 2000 נעשתה כדין, וזאת גם בהתחשב במעמד החוקתי של הזכות לקניין כפי שנקבע בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט קמא דחה את טענת המדינה בדבר השתק פלוגתא, ולגופו של עניין קיבל את עמדת המשיבה כי ההפקעה במקרה דנן מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין. בית המשפט קמא עמד על כך שאם מימושה של המטרה הציבורית יכול להתבצע על ידי בעל המקרקעין, יהא זה בבחינת פגיעה העולה על הנדרש להפקיע ממנו את המקרקעין ולהעבירם לידי אחר על מנת שזה יפעל לביצוע המטרה הציבורית. בית המשפט קבע עוד כי במקרה דנן מימוש המטרה הציבורית יכול להתבצע על ידי בעלת המקרקעין, המשיבה, נוכח עיסוקה בהקמת תחנות תדלוק והפעלתן. מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי הפקעת החלקה הנדונה הינה שימוש בסמכות ההפקעה מעבר למידה הדרושה, היות וניתן היה להשיג את תכליתה של ההפקעה על-ידי הקצאת קרקע חלופית למשיבה שתשמש לצורך הקמת תחנת תדלוק. טענות הצדדים 3. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענתה בדבר השתק פלוגתא. לגופו של עניין טוענת המערערת שבמקרה דנן לא ניתן היה להפקיד את מימוש המטרה הציבורית בידי המשיבה וכי לא היה מקום להקצות למשיבה קרקע חלופית בתחום הפרויקט לשם הקמת תחנת דלק. על כן טוענת היא כי ההפקעה במקרה דנן היא מידתית וכדין. מנגד סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא הן לעניין טענת ההשתק והן לגופו של עניין. דיון 4. כאמור, ההליך נשוא הערעור התברר במסגרת בקשה לקבלת צו לתפיסת המקרקעין על פי סעיף 8 לפקודה. על התנאים לקבלת צו למסירת החזקה בקרקע לפי סעיף 8 לפקודה עמד בית משפט זה ברע"א 3092/01 קיסר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, תל-אביב-יפו, פ"ד נז(1) 313, 324-323 (להלן: עניין קיסר), מפי השופט חשין: "מהו שבעל סמכות חייב להוכיח כדי לזכות בצו לפי סעיף 8 לפקודה?... על מבקש להוכיח ארבעה תנאים אלה כדי לזכות בצו בית-משפט לפי סעיף 8 שלפקודה: אחד, כי פורסמה ברשומות הודעה על הכוונה להפקיע את המקרקעין לפי סעיף 5 לפקודה; שניים, כי פורסמה ברשומות הודעה למסירת החזקה במקרקעין לפי סעיף 7(1) לפקודה; שלושה, כי הגיע המועד שנקבע בהודעה שניתנה לפי סעיף 7(1) לפקודה לתפיסת החזקה; וארבעה, כי הבעלים או המחזיקים מסרבים להרשות לרשות המפקיעה לתפוס את החזקה. למודי-ניסיון, וביודענו כי אין כלל שיוצאים אינם מלווים אותו בדרכו, נוסיף כי במקרים מיוחדים וחריגים אפשר ניתן יהא להעלות טענות-הגנה ממשפחת טענות החריגה מסמכות או ממשפחה קרובה למשפחה זו. ואולם בכפוף לסייג זה, די בהוכחת ארבעה התנאים והרשות המפקיעה תזכה בצו לפי סעיף 8 לפקודה". במקרה דנן אין חולק כי התקיימו ארבעת התנאים האמורים; אולם המשיבה טוענת, כאמור, כנגד עצם ההפקעה כי היא מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין. ככלל, אין מקומה של טענה כגון דא בהליכים שלפי סעיף 8 לפקודה, אלא מקומה בתקיפה ישירה של ההפקעה לפני בית המשפט המוסמך (עניין קיסר הנ"ל, בע' 324). עם זאת, מכיוון שבמקרה דנן אכן פנתה המשיבה בתקיפה ישירה לבג"ץ ואילו בג"ץ מחק את העתירה מבלי לדון בה לגופה (בג"ץ 2166/97 פז חברת נפט בע"מ נ' שר האוצר (לא פורסם)), ראינו לבחון את טענת המשיבה נגד עצם ההפקעה לגופה. לאחר שעיינו בטענות הצדדים לעניין חוקיות ההפקעה באנו לכלל מסקנה כי קביעתו של בית המשפט קמא, שההפקעה במקרה דנן הינה אמצעי בלתי מידתי, אינה יכולה לעמוד. משהגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל לגופו, כפי שיובהר להלן, לא ראינו צורך להתייחס לטענת המערערת לעניין קיומו של השתק פלוגתא. 5. השימוש בסמכות ההפקעה, הנתונה לשר האוצר לפי פקודת הקרקעות, מותנה בקיום צורך ציבורי המצדיק ואף מחייב הפקעה. במקרה דנן אין מחלוקת כי תכלית ההפקעה, הרחבת נמל התעופה בן-גוריון, היא תכלית ראויה המהווה צורך ציבורי מובהק (וראו גם: בג"ץ מהדרין הנ"ל, בע' 94). אולם, בית משפט זה כבר קבע לא פעם כי על מנת שהפקעה תהיה כדין אין די בקיומו של צורך ציבורי. במיוחד כך מאז עיגונה של הזכות לקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בשל מעמדה החוקתי של זכות הקניין, נקבע בפסיקתנו כי על ההפקעה לעמוד גם במבחן המידתיות. מכאן שאין להפקיע מקרקעין אם ניתן להגשים את הצורך הציבורי באמצעי חלופי, הפוגע פחות בזכות הקניין. כך למשל כתב השופט אור בבג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה (לא פורסם) (להלן: מקור הנפקות) בפסקה 6 לפסק דינו: "העובדה שיש בהפקעה פגיעה קשה בזכות האדם לקניינו צריכה להיות לנגד עיני בית המשפט בבואו לפרש את הוראות סעיף 3 לפקודה ולבחון אם ההפקעה אכן דרושה כדי להגשים את אותו צורך ציבורי, לשמו מבוצעת ההפקעה. לפיכך, אם ניתן להגיע לאותה תוצאה של סיפוק צורך ציבורי שלא בדרך הפקעה, ראוי היה לילך בה. כך, למשל, אם קיים צורך ציבורי של בניית מבנה מסויים למגורים והדבר יכול להעשות על ידי בעל הקרקע, בצורה ובאופן ותוך פרק הזמן הדרוש לשם אותו צורך ציבורי, אין לומר שנחוצה הפקעת אותה קרקע לצורך בניית אותו בניין." (וראו גם: דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 82, 88 (להלן: דנג"ץ נוסייבה); בג"ץ מהדרין הנ"ל, בע' 108-107; בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 639, 685- 686 (להלן: פרשת קרסיק)). הנה כי כן, הפסיקה של בית משפט זה בשנים האחרונות, מלמדת על המגמה הפרשנית שהתפתחה לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. מגמה זו מעניקה לזכות הקניין שבידי הפרט הגנה רבה יותר מבעבר ומצמצמת את כוחה של הרשות במעשה ההפקעה. ברוח מגמה זו טענה באת-כוח המשיבה כנגד ההפקעה של החלקה הנדונה ובית המשפט קמא נתן לטיעון זה משקל רב בקבעו כי הפקעת החלקה היתה בגדר שימוש שאיננו מידתי בסמכות המסורה לרשות המפקיעה. אכן, סמכות ההפקעה היא סמכות מרחיקת לכת, ולפני שהרשות המפקיעה בוחרת לעשות שימוש בסמכותה זו עליה לבחון חלופות שפגיעתן בזכות הקניין פחותה יותר. כך למשל, חלופת ה"מימוש העצמי", לפיה תיבחן האפשרות כי מימוש הצורך הציבורי שלשמו מבקשים להפקיע את הקרקע ייעשה על ידי בעל הקרקע. אולם, קודם שיופקד מימוש הצורך הציבורי בידי בעל הקרקע יש לבחון אם בכוחו של זה להביא למימושו של הצורך הציבורי "בצורה ובאופן ותוך פרק הזמן הדרוש לשם אותו צורך ציבורי", כדברי השופט אור בפס"ד מקור הנפקות הנ"ל (וכן ראו את עמדת השופט גולדברג בדנג"ץ נוסייבה הנ"ל, בע' 82, לפיה חלופה זו תבחר "בתנאי שניתן להבטיח כי "המימוש העצמי" לא ישבש ולא יעכב את הוצאתה לפועל של מטרת ההפקעה"). בעניין שלפנינו נוכח קביעותיו של בית המשפט קמא, השאלה הצריכה הכרעה, אפוא, היא האם ניתן להפקיד את מימוש הצורך הציבורי בידי המשיבה. על שאלה זו השיב בית המשפט קמא בחיוב: "את תכליתה של ההפקעה ניתן להשיג גם בדרך אחרת, כאשר המטרה הציבורית תוגשם על ידי המשיבה. עיסוקה של המשיבה בהקמת תחנות תידלוק ובהפעלתן. הקמתה של תחנת דלק בשטח שדה התעופה תואמת את המטרה הציבורית של קיום שטחים מסחריים בשדה התעופה וקיומם של שירותי תידלוק" (ע' 7 לפסק הדין). וכן: "בענייננו אין חשש כי הקצאת מקרקעין למשיבה לשימוש כתחנת דלק, תפגע במימוש המטרה. המשיבה הינה חברה שעיסוקה בבניית והפעלת תחנות דלק ותוכל לשמש בעיסוקה זה גם בפרוייקט הנדון, בו יועדו שטחים לתחנות תדלוק" (ע' 8 לפסק הדין). עולה מהאמור כי הנימוק העיקרי למסקנתו של בית המשפט קמא, כי במקרה דנן ניתן להפקיד את מימוש הצורך הציבורי בידי המשיבה, הינו עיסוקה של המשיבה בבניית והפעלת תחנות דלק. עיסוק זה, יש בו כדי להפיג, אליבא דבית המשפט קמא, את החשש שמימוש עצמי בידי בעלת המקרקעין יפגע בהוצאתה לפועל של מטרת ההפקעה. 6. המערערת חולקת על קביעתו של בית המשפט קמא, כי במקרה דנן ניתן להפקיד את מימוש הצורך הציבורי בידי המשיבה, ומעלה שני טיעונים עיקריים לטענתה כי "מימוש עצמי" אינו אפשרי במקרה דנן: האחד, כי ממהותו והיקפו של הפרויקט במקרה דנן מתחייבת המסקנה כי הזכויות בכל השטח ישמרו בידי גורם אחד; והשני, כי במקרה דנן אין הצדקה תכנונית להקים תחנת דלק על המקרקעין של המשיבה. נבחן טיעונים אלה על פי סדרם. 7. לעניין האפשרות להפקיד את מימוש הצורך הציבורי בידי בעל הזכויות במקרקעין כחלופה להפקעה, נאמר מפי השופט חשין בפרשת קרסיק: "אכן, חיי-המעשה לימדונו כי במקרים רבים - אפשר במרבית המקרים - טיבה של התוכנית, היקפה, ריבוי הבעלויות בקרקע ועוד גורמים כיוצא באלה ימנעו ביצוע עצמי של תוכנית ויחייבו הפקעתה של קרקע להגשמתה של מטרה ציבורית ראויה" (שם, בע’ 686- 687). בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כבר פעמים רבות כי ככלל, כאשר מדובר בפרויקט רחב היקף, הדורש תכנון כולל בקנה מידה גדול, אין אפשרות להגשים את מטרת התוכנית באמצעות ביצוע עצמי על ידי בעלי הקרקע, וכך בעיקר כאשר השטח המופקע מורכב ממספר רב של חלקות בבעלויות שונות וכאשר השטח המופקע הינו גדול (ראו למשל: בג"ץ 147/74 ספולנסקי נ' שר האוצר, פ"ד כט(1) 421, 423; בג"ץ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 151 (להלן: בג"ץ לוביאניקר); בג"ץ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר (לא פורסם) בפסקה 8 לפסק דינו של השופט אור; דנג"ץ נוסייבה הנ"ל, בע' 82, 91; בג"ץ מקור הנפקות הנ"ל, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט אור; לניתוח ביקורתי של גישה זו ראו א' חביב-סגל "בעיות תיאום ושאלת המטרה הציבורית בהפקעת מקרקעין" עיוני משפט כא(3) 449 (להלן: חביב-סגל)). נוסיף עוד כי גם בעידן בו ניתן משקל רב יותר למעמדה של זכות הקניין ולצורך לצמצם את מידת הפגיעה הכרוכה בהליך ההפקעה, עומדת בעינה ההלכה המתייחסת להפקעה לצרכי מימוש פרויקט רחב היקף המחייב תכנון כולל בקנה מידה גדול. יתרה מזו, אפשרות המימוש העצמי היא שיקול משמעותי, אך שיקול זה אינו ממצה את הבחינה הנדרשת לקביעת מידתיות ההפקעה. בין היתר, ייבחן גם היחס שבין מידת הפגיעה שיש בהפקעה לבין מהות ומידת הצורך במקרקעין המסויימים נשוא ההפקעה; כן יישקל היתרון הגלום בביצוע הכולל, יישקלו זכויותיהם של נפגעים אחרים, ייבחנו החלופות הסבירות להשגת התכלית שבהפקעה, וכן הנסיבות הנלוות המעצימות או מפחיתות את הנזק שייגרם לבעל הזכויות במקרקעין לעומת תכלית ההפקעה ומידת התועלת שיש במימוש ההפקעה בידי גורם ריכוזי (ראו והשוו דברי השופטת דורנר בדנג"ץ נוסייבה הנ"ל, בע' 88). במקרה דנן, מדובר ללא ספק בפרויקט רחב היקף, הדורש תכנון כולל בקנה מידה גדול. כמו כן, שטח ההפקעה במקרה שלפנינו משתרע על פני 4,822 דונם, ואילו חלקת המשיבה מהווה אך חלק מזערי ממנו (5 דונם). לכך מבקש בא-כוח המערערת להוסיף כי ממהותו של הפרויקט מתחייב שהזכויות כולן תהיינה בידי רשות שדות התעופה, מבלי שזו תהא תלויה בבעלים שונים של המקרקעין לצורך הגשמת מטרותיה. טענה דומה התקבלה על ידי בית משפט זה בבג"ץ מהדרין הנ"ל. אותו בג"ץ עסק כאמור בעתירות כנגד הפקעת מקרקעין לצורך הפרויקט נשוא ההליך שבפנינו (פרויקט נתב"ג 2000). בין היתר נדונה שם טענתה של חברת מהדרין כי ניתן להגשים את מטרות הפיתוח שהעמידה הרשות לפניה בשטחה של מהדרין (בניית בתי מלון, מרכזי קניות, מגרשי חנייה, וכיוצא באלה) על ידי שמהדרין, אשר מסוגלת ונכונה לכך על פי טענתה, תבצען בעצמה (בג"ץ מהדרין הנ"ל, בע' 104-103). בית המשפט בבג"ץ מהדרין דחה טענה זו, תוך שהוא קובע, בין היתר: "גם נראית לי טענתה של רש"ת כי אם יפוצלו הזכויות הקנייניות בפרויקט נמל התעופה בינה ובין גורם נוסף, באופן שבמיתחם מסוים תוכפף זכותה לזכותו של אותו גורם, כי אז יקשה עליה למלא תפקידה כראוי. ממהותו של הפרויקט וממרכיביו מתחייב כי הזכויות בכל שטחו יהיו כולן בידי רש"ת, באופן שיהיה בידיה חופש פעולה בכל מקום שבו, על-פי הצרכים המשתנים וההתפתחויות העתידיות, בלי שתהיה תלויה ברצונו ובהסכמתו של גורם אחר. רק ריכוז הזכויות בידי רש"ת יאפשר לה למלא את תפקידה על-פי הסמכויות שניתנו לה" (שם, בע' 108). בית המשפט קמא היה מודע לקביעה זו בבג"ץ מהדרין, אך הגיע למסקנה כי טיעון זה אינו תקף במקרה דנן, וזאת משלוש סיבות: האחת, העובדה שכל שאר המקרקעין המיועדים לתוכנית (4,817 דונם) הועברו כבר לחזקת הרשות וכל שנותר הוא להעביר את חמשת הדונמים של המשיבה; השנייה, משום שהמקרקעין של המשיבה מצויים בשולי התוכנית; והשלישית, היותה של המשיבה חברה שעיסוקה בבניית והפעלת תחנות דלק. בהתבסס על שלוש הסיבות הללו הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי במקרה דנן אין חשש שמימוש עצמי על ידי המשיבה יכשיל את התוכנית או יביא לעיכובה. מוכנים אנו להניח כי לכאורה ניתן לייחד חלקה של 5 דונם או פחות מכך, כנדרש להקמת תחנת דלק, ולהפרידה ממכלול השטח המופקע, אף על-פי כן, פתרון זה מעורר קשיים לא מעטים. ראשית, הסיבה הראשונה עליה מתבסס בית המשפט קמא - העובדה ששאר החלקות שבתחום התוכנית הועברו כבר לחזקת הרשות וכל שנותר הוא להעביר את חמשת הדונמים של המשיבה - מעניקה לכאורה יתרון לא הוגן למשיבה על פני יתר בעלי הזכויות בקרקע, אשר תקפו את חוקיות ההפקעה בתקיפה ישירה בבג"ץ ומשנדחתה עתירתם קיבלו עליהם את הדין ומסרו את חלקותיהם לחזקת הרשות. הענקת יתרון לבעל המקרקעין המתעקש להיות האחרון למסור את החזקה בחלקתו עלולה ליצור תמריץ שלילי למסירת החזקה לרשות המפקיעה, לעודד סחטנות יתר, ובסופו של דבר לפגוע ביכולתה של הרשות לממש מטרות ציבוריות חיוניות באמצעות הפקעה. שנית, המקרקעין של המשיבה מצויים אמנם בשולי התוכנית, כפי שמציין בית המשפט קמא בציינו את הסיבה השנייה למסקנתו, אך אינם נושקים לגבולה, ועל כן באי הפקעתם יש כדי ליצור "מובלעת" בתוך השטח. זאת ועוד, כיום על פי התוכנית הקיימת מיועד השטח שבו מצויה החלקה הנדונה למסופי מטען, ואינו המקום המיועד לתחנת דלק, טעם זה אף עומד ביסוד בקשת המשיבה לערוך איחוד וחלוקה מחדש שיש בהם להכביד על מימוש התוכנית הקיימת. ולבסוף, גם הסיבה השלישית עליה הצביע בית המשפט קמא - היותה של המשיבה חברה שעיסוקה בבניית והפעלת תחנות דלק - מעוררת קושי. זאת משום שקשה לראות כיצד מצדיק טעם זה מתן יחס שונה למשיבה לעומת חברת מהדרין, שטענה אף היא כי היא בעלת הכישורים הנדרשים להוצאת מטרות התוכנית בשטחה אל הפועל, וכידוע "אין הרשות רשאית לנהוג איפה ואיפה ולבכר בעלים אחד על רעהו" (כדברי מ"מ הנשיא (כתוארו דאז) שמגר בבג"ץ לוביאניקר הנ"ל, בע' 151). בהקשר זה יצוין כי לא נעלמה מעינינו טענת המשיבה כי בניגוד לעותרים בבג"ץ מהדרין, שהחזיקו בקרקע כחוכרים או כברי רשות, הרי שהמשיבה הינה הבעלים של החלקה המופקעת. אולם, אף כי זכות הבעלות היא זכות קניינית מוגנת המקנה לבעלים אגד זכויות שונה מזה של החוכר, אין בעוצמתה של הזכות שבידי המשיבה כדי להצדיק אבחנה בין המשיבה לחברת מהדרין לעניין האפשרות לבצע מימוש עצמי של מטרת ההפקעה. יש להביא בחשבון שחברת מהדרין, להבדיל מרוב העותרים בבג"ץ מהדרין, חכרה את הקרקע שהופקעה ממנה לתקופה ארוכה ביותר (49 שנים עם אופציה לחברת מהדרין להאריך את החכירה לתקופה של 49 שנים נוספות עד לשנת 2051), ולהבדיל מיתר העותרים באותו בג"ץ, לא היה בחוזה החכירה של מהדרין סעיף שלפיו רשאי המחכיר לסיים את תקופת החכירה במועד מוקדם יותר מהנקוב בו, אם ישונה ייעוד הקרקע (ראו בג"ץ מהדרין הנ"ל, בע' 94). על כן, אף כי בבחינת מידת פגיעתה של ההפקעה בזכות הקניין יש להביא בחשבון גם את טיבה של הזכות הקניינית הנפגעת (בג"ץ מהדרין הנ"ל, בע' 97), לא מצאנו כי השוני בין המשיבה לבין חברת מהדרין, שמעמדה הקנייני קרוב יותר למעמדה של המשיבה מאשר למעמדם של יתר העותרים בבג"ץ מהדרין, מצדיק אבחנה בין השתיים לעניין האפשרות לבצע מימוש עצמי של מטרת ההפקעה. יתרה מזאת, אף אם נתעלם מן הקשיים שעמדנו עליהם עד כה ונקבל את מסקנתו של בית המשפט קמא כי בזכות עיסוקה של המשיבה יש בכוחה לממש את אחת ממטרות התוכנית, הקמת תחנת דלק, מבלי שהמימוש העצמי יכשיל את התוכנית או יביא לעיכובה; הרי שבמקרה דנן אין הצדקה תכנונית להקים תחנת דלק על המקרקעין של המשיבה. על פי תמ"א 2/4/א (תוכנית מתאר ארצית חלקית אשר נערכה לשם פיתוחו של נמל התעופה בן גוריון, להלן: התוכנית), חלקת המשיבה נמצאת באזור המוגדר בתוכנית כשטח למסופי מטען, בעוד שהשטח לאספקת דלק נמצא במקום אחר בתוכנית. יצוין כי סעיף 4.2 לתקנון התוכנית מונה אמנם, בין יתר השימושים המגוונים המותרים בשטח מסופי מטען, גם תחנות דלק; אולם, במסגרת תוכנית 2/4/א האמורה מבוטל הכביש שנמצא כיום ליד חלקת המשיבה (כביש מספר 40, המקשר בין נמל התעופה בן-גוריון לבין פתח תקווה), ועל כן נראה כי יש ממש בטענת המערערת כי בהעדר כביש, אין צורך בתחנת דלק במקום. יודגש כי המשיבה בטיעוניה אינה עומדת על כך כי תחנת הדלק שהיא מבקשת להקים תוקם על חלקתה, ולמעשה מבקשת היא כי תינתן לה חלקת קרקע חלופית להקמת תחנת דלק במתחם ההפקעה, וכי הרשות תאפשר לה, כחברת דלק, להקים תחנת דלק ללא צורך להתחרות בהצעות של חברות אחרות המבקשות להקים בשטח התוכנית תחנת דלק. בית המשפט קמא, שהיה מודע לבעייתיות הכרוכה בהקמת תחנת דלק על המקרקעין של המשיבה, הגיע למסקנה כי יש להקצות למשיבה שטח חלופי לשם הקמתה של תחנת דלק: "מסקנתי היא שהפקעת החלקה הנדונה הינה שימוש בסמכות ההפקעה מעבר למידה הדרושה, באשר ניתן להשיג תכליתה של ההפקעה על ידי הקצאה למשיבה של שטח חלופי שישמש להקמת תחנת תידלוק" (ע' 9 לפסק הדין). דברים אלה של בית המשפט קמא מביאים אותנו לשאלה השנייה המצריכה הכרעה במקרה דנן: האם חייבת המדינה להציע למשיבה קרקע חלופית להקמת תחנת דלק? 8. בא-כוח המערערת טוען כי לא היה מקום להורות על הקצאת קרקע חלופית במסגרת ההליך שבחן את חוקיות ההפקעה. לטענתו, הקצאת קרקע חלופית הינה אמצעי לפיצוי בגין הפקעה, והשאלה אם יש מקום להקצות קרקע חלופית חלף הפיצוי הכספי, מקומה בדיון על הפיצויים, שהוא דיון נפרד מהדיון על חוקיות ההפקעה. טענה זו מבקש בא-כוח המערערת לבסס על האמור בבג"ץ לוביאניקר הנ"ל, בו ביקשו העותרים לממש בעצמם את מטרת ההפקעה בחלקתם ולחלופין ביקשו הם לקבל קרקע חלופית. באותה פרשה, לאחר שהגיע בית המשפט למסקנה כי אין אפשרות ל"מימוש עצמי" בחלקת העותרים, דחה הוא אף את בקשתם לקרקע חלופית: "הוא הדין לעניין הבקשה של העותרים לקבל קרקע חלופית במקום זו שהופקעה. שאלת דרך הפיצוי של הבעלים נכללה מפורשות בין הוראותיה של הפקודה, והשאלה, אם קיימת אפשרות לפצות את הבעלים, שרכושו ניטל ממנו, על-ידי מתן קרקע חלופה, היא נושא שאיננו חלק מן הבחינה של חוקיות ההפקעה וצדקתה אלא עניין להסדר בין הבעלים לבין הרשות" (שם, בע' 151. ההדגשות אינן במקור - ד.ב.). הגישה המפרידה בין שאלת הפיצויים לבין שאלת חוקיות ההפקעה, ובעיקר בהקשר של שאלת עמידתה של ההפקעה במבחן המידתיות, אינה נקייה מספקות (ראו: חביב-סגל, במאמרה הנ"ל, בע' 456-455; וכן דברי השופטת דורנר בדנג"ץ נוסייבה הנ"ל, בע' 85; וכן ראו והשוו: ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 642-640). אולם איננו רואים להביע עמדה בעניין משום שבמקרה שלפנינו מקובלת עלינו טענת המערערת כי גם לגופו של עניין אין מקום לחייב את המדינה בהקצאת קרקע חלופית לבניית תחנת דלק. 9. הכלל הוא כי תשלום הפיצויים בגין הפקעה נעשה בכסף, ואף כי ניתן לפצות גם על דרך של הקצאת קרקע חלופית, כאשר בעל הקרקע והרשות המפקיעה מסכימים על כך, הרי שאין הרשות מחויבת לעשות כן (ראו: א' קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א) 459-457 (להלן: קמר); בג"ץ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281, 284). מדוע ראה אפוא בית המשפט קמא לחייב את המערערת בהקצאת שטח חלופי למשיבה לשם בניית תחנת דלק? מפני שמכוח עקרון השוויון, מקום בו הרשות המפקיעה בוחרת ליתן פיצוי במקרקעין חלופיים, למרות שאינה חייבת לעשות כן, עליה ליתן פיצוי בדרך זו לכל בעלי המקרקעין המופקעים, הנמצאים במעמד זהה, והרוצים בכך (קמר בספרו הנ"ל, בע' 334, 459; בג"ץ לוביאניקר הנ"ל, בע' 151; בג"ץ 407/83 ברוקר נ' עיריית חולון, פ"ד לח(1) 829, 833). במקרה דנן מצא בית המשפט קמא כי המערערת לא נהגה עם המשיבה בשוויון בהשוואה לחברת "דחף דלק" (להלן: דחף דלק). בית המשפט קמא ציין כי המערערת רצתה להפקיע גם את זכויותיה של "דחף דלק", אשר מפעילה כיום תחנת דלק המצויה במתחם נמל התעופה בן-גוריון, אך החליטה להיעתר להשגתה של זו ולקבוע את השטח שבחכירת "דחף דלק" לאיחוד וחלוקה בעתיד. בית המשפט קמא קבע כי "אין שוני בין המשיבה לחברת "דחף דלק". להיפך, תחנת דחף דלק חוכרת את שטחה, בעוד שהמשיבה הינה הבעלים של שטחה". מסקנה זו, שהובילה את בית המשפט קמא לקבוע כי על המערערת לאפשר אף למשיבה להקים במקום תחנת דלק, אינה יכולה לעמוד. קיימים שני הבדלים מהותיים בין חברת "דחף דלק" לבין המשיבה, אשר בגינם רשאית היתה המערערת לקבוע הבחנה ביניהן. ראשית, תחנת הדלק של "דחף דלק", המשרתת כיום את באי שדה התעופה, נמצאת במקום המאפשר את המשך הפעלתה באותו מקום גם על פי תוכניות פרויקט נתב"ג 2000. בא-כוח המערערת טוען כי המקרקעין של "דחף דלק" מעולם לא נכללו בתוכנית ההפקעה הכללית וכי הכללת שטח תחנת דלק זו באזור התוכנית בו יתאפשר בעתיד "איחוד וחלוקה", באה רק להבטיח גמישות תכנונית למקרה שבעתיד יתברר כי יש צורך להזיז את התחנה למקום אחר באותו אזור. על כן, בעוד שלגבי תחנתה של "דחף דלק", אף לו הייתה כוונה להפקיע אותה, ניתן היה לבחור בחלופת הפקעה בדרך של השארת התחנה הפעילה במקומה, תוך שמירה על גמישות בניהול הפרויקט על ידי התאמת אזור התחנה לתוכנית "איחוד וחלוקה" שתאפשר הזזת מיקומה בעתיד, הרי שחלקתה של המשיבה נמצאת באזור תכנוני שבו אין כוונה להקים תחנת דלק. הבדל נוסף, ואף מהותי יותר, בין "דחף דלק" למשיבה הוא כי בעוד שעל המקרקעין שחוכרת "דחף דלק" קיימת כבר תחנת דלק, שאותה מפעילה "דחף דלק" זה שנים, הרי כל שהיה למשיבה ערב ההפקעה היא קרקע חקלאית פנויה, שלא ניתן היה לבנות עליה תחנת דלק. המשיבה טענה אמנם כי רכשה את הקרקע מתוך כוונה לבנות עליה תחנת דלק, ולטענתה בעת הרכישה אמנם היתה הקרקע, על-פי התוכנית שהיתה בתוקף, קרקע חקלאית, אך ניתן היה להקים עליה על-פי הטענה "בניינים הקשורים ליצור ולאיחסון של דלק". עוד טוענת היא כי אף הגישה תוכנית לשם כך (בשנת 1985), אך מכיוון שקרקע זו הוכרזה כקרקע חקלאית (כבר בשנת 1971 ופעם נוספת בשנת 1984), לא ניתן היה לממש את תוכניתה זו. לשם מימוש התוכנית אז, נדרש אישור של הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, אישור שמעולם לא ניתן למשיבה. השתלשלות העובדות הקשורות בתכניות שהיו בתוקף וחלו על חלקת המשיבה, מלמדת, אפוא, כי הקצאת שטח חלופי למשיבה לשם הקמת תחנת דלק, מעניקה לה זכויות מעבר לזכויות שהיו לה ערב ההפקעה. זאת בניגוד להלכה לפיה מטרת הפיצויים בגין הפקעה היא להעמיד את בעל הזכות בקרקע שהופקעה באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, ושלפיה יחושבו הפיצויים על פי שווי המקרקעין ערב ההפקעה (ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 632; ע"א 499/87 בטאט נ' "קרתא" חברה לפיתוח מרכז ירושלים, פ"ד מד(1) 105, 110). מבלי שננקוט עמדה ביחס לפיצויים שייפסקו למשיבה בגין ההפקעה, ניתן לקבוע שלא הונחה תשתית לביסוס טענת המשיבה כי זכאית היא לקרקע חלופית שתשמש לתחנת דלק שתוקם ותופעל על ידה. נימוק דומה אף עמד, בין היתר, ביסוד החלטתו של בית המשפט בבג"ץ מהדרין לדחות את בקשת מהדרין לבצע מימוש עצמי של מטרת התוכנית בשטחה: "במקרה דנן, אמנם לא הוכנס בחוזה החכירה של מהדרין סעיף שעל-פיו שינוי הייעוד של הקרקע יביא כשלעצמו לסיום החוזה. אולם ברור הוא כי זכויותיה בקרקע מוגבלות לגידול הדרים בלבד. השימוש בקרקע לחניה או לבית מלון אינו בגדר הזכויות שיש למהדרין בקרקע, וקבלת בקשתה שלא להפקיע את הקרקע ולאפשר לה להיות יזמת התכנית בה או בחלקה, משמעה הענקת זכויות קנייניות מעבר לזכויות שהוענקו לה בחוזה החכירה" (שם, בע' 107- 108). עוד יצוין כי אף לו היינו שמים את הדגש, כפי שמבקשת מאתנו באת-כוח המשיבה לעשות, על זכות הבעלות שיש למשיבה על החלקה המופקעת, להבדיל מזכות החכירה שבידי "דחף דלק", הרי שגם עובדה זו אינה מביאה למסקנה כי יש להשוות את מעמדה לזה של "דחף דלק", אלא לכל היותר לזה של בעלים אחרים במקרקעין שהופקעו במסגרת התוכנית - משפחת חסונה. בעניינה של משפחת חסונה עמדה וועדת השימוע על כך שהפגיעה הכרוכה בהפקעת זכות הבעלות הינה חריפה יותר, אך הגיעה למסקנה כי הצורך הציבורי של הרחבת שדה התעופה הינו כזה המצדיק גם את הפקעת הקרקע שבבעלותה של משפחה זו. עם זאת, במקרה של משפחת חסונה נלקחה בחשבון אף העובדה שהמקרקעין שהופקעו ממנה ניתנו לה בעבר כפיצוי על הפקעה קודמת של מקרקעין שהיו בבעלותה. על כן, הוחלט כי מאחר שמדובר בהפקעה שנייה, יש לפצות את משפחת חסונה על ידי הקצאת קרקע חלופית מחוץ לשטח הפרויקט. העובדה שבמקרה של משפחת חסונה מדובר בהפקעה שנייה יש בה כדי לאבחן בינה לבין המשיבה, ואף לו היינו אומרים כי יש להשוות את מצבה של המשיבה לזה של משפחת חסונה, הרי שיש בכך כדי להעניק לה, לכל היותר, קרקע חלופית מחוץ לשטח התוכנית בשווי זהה לשווי חלקתה ערב ההפקעה. אדרבא, הקצאת שטח לבניית תחנת דלק במסגרת התוכנית תמורת חלקת המשיבה שהופקעה, מהווה לכאורה העדפה בלתי הוגנת של המשיבה על פני יתר בעלי הזכויות, לרבות משפחת חסונה. מן המקובץ עולה, אפוא, כי מעמדה של המשיבה אינו זהה למעמדה של "דחף דלק" המפעילה תחנת דלק, ועל כן אין בעובדה שתחנת הדלק של "דחף דלק" לא הופקעה במסגרת התוכנית כדי לחייב הקצאת קרקע חלופית למשיבה לשם בניית תחנת דלק. בהעדר עילה לפסול את ההפקעה ובהעדר הצדקה להעניק למשיבה קרקע חלופית לשם הקמת תחנת דלק בתחום ההפקעה, רשאית רשות שדות התעופה, שהקרקע הופקעה כדי לאפשר לה לקיים פרויקט בעל חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה, לקבוע לעצמה קווי פעולה לפיהן תינתן העדפה לעקרון שוויון ההזדמנויות המעוגן גם בחוק חובת מכרזים, לשם קביעת בעלי הזכות להקמת תחנות דלק במתחם שדה התעופה (השוו: בג"ץ 5812/00 Samedan Mediterranean Sea נ' הממונה על עייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 312, 353-352). 10. סיכומו של דבר, הגענו למסקנה כי במקרה דנן צודקת המערערת בטענתה כי אין להפקיד בידי המשיבה את מימוש מטרת התוכנית בחלקתה, וכי אין מוטלת על המדינה חובה להקצות לה שטח חלופי לשם הקמת תחנת דלק במתחם התוכנית. על כן, בהעדר חלופה מתאימה בנסיבות העניין שפגיעתה פחותה מפגיעתה של ההפקעה, ובהתחשב בזכויות של המשיבה במקרקעין על פי התוכנית שחלה על המקרקעין במועד ההפקעה, עומדת ההפקעה במבחן המידתיות. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור ומתירים למערערת לקנות חזקה מיידית בחלקת המשיבה. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין כולל בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ד בשבט התשס"ד (16.2.2004). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 98003960_N12.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il