שאכר סלאמה סאלם אלרזיקאת נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 396/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 396/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות העותרים: 1. שאכר סלאמה סאלם אלרזיקאת 2. אחמד מחמוד טרדה אלצראירה 3. עבד אלכרים מחמד חסן חמאיסה נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ח' באדר התשס"ו (08.03.2006) בשם העותרים: עו"ד אייל ויטנברג; עו"ד שגיא ויינשטיין בשם המשיבים: עו"ד יובל רויטמן פסק-דין הנשיא א' ברק: העתירה שלפנינו מופנית כנגד מיקומו החדש של מסוף תרקומיה שבנפת חברון, וכנגד תוואי גדר ההפרדה המיועד לעבור סמוך למסוף. העותרים תוקפים את מידתיותם של מיקום המסוף ותוואי הגדר הסמוך לו. הם מבקשים את הסטתם מערבה. האם הדין עמם? רקע 1. באזור תרקומיה פועל כיום מסוף המשמש למעבר בין תחומי מדינת ישראל ובין אזור יהודה ושומרון (להלן: המסוף הישן). המשיבים מבקשים להעתיק את מיקומו של המסוף הישן מערבה, ולהקימו סמוך יותר לקו תחום איו"ש, במיקום הסמוך לכביש מס' 35, המחבר בין אזור הר חברון, חברון וקרית גת. המסוף, במיקומו החדש (להלן: המסוף החדש), מיועד להוות מסוף מרכזי למעבר כלי רכב, הולכי רגל וסחורות בין ישראל ובין אזור יהודה ושומרון. בסמוך למסוף החדש מבקשים המשיבים להקים תוואי של גדר ההפרדה. תוואי הגדר המתוכנן מורכב משני חלקים. החלק הצפוני מצוי מצפון לכביש מס' 35, והוא עובר ממזרח ליער הנטוע באזור, על גבול מספר גבעות הניצבות ממזרח למסוף החדש. החלק הדרומי מצוי מדרום לכביש מס' 35, ובו סוטה תוואי הגדר מזרחה, באופן הכולל שתי גבעות ("הגבעה המזרחית" ו"הגבעה המערבית") השולטות באש ובתצפית על המרחב. 2. העותרים, בני הכפר תפוח, הם ובני משפחותיהם, הינם בעלים של אדמות הכלולות בשטח הנתפס. בעתירתם תוקפים הם את מיקומו הנבחר של המסוף החדש, ומבקשים את הסטתו כ-500 מטר מערבה. כן תוקפים הם את מידתיותו של תוואי הגדר המתוכנן בסמוך למסוף. בקשתם היא להסיט אף את התוואי כ-500 מטר מערבה במקטע שאורכו כ-1000 מטר, העובר, בין היתר, במווקע בירת אבו עמירה. המשיב 2 הוציא תחילה את צווי התפיסה המיועדים להקמת תוואי הגדר המתוכנן, ולא לעניין הקמת המסוף החדש. כנגד כך הוגשה העתירה שלפנינו במתכונתה המקורית. מאוחר יותר הוציא המשיב 2 צו תפיסה אף לצורך הקמתו של המסוף החדש עצמו, והטענות כנגדו נכללו בעתירה מתוקנת שהגישו העותרים לבית-משפט זה. חוקיותם של צווי תפיסה אלה היא העומדת להכרעתנו. 3. תחילה הוציא המשיב 2 (ביום 15.7.2004) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 65/04/ת' (יהודה והשומרון), התשס"ד-2004, התופס שטח מקרקעין בגודל 848.2 דונם למטרות בניית הגדר בתוואי המתוכנן. שטח זה מצוי באדמות הכפרים בית-אולא, ח'רבת אם-ברג', ח'רבת ג'מרורה ואדנא. בפי העותרים היו טענות בעניין זכויותיהם באדמות עליהן מיועד להיבנות תוואי הגדר המתוכנן, ואשר המשיב 2 לא כלל אותן בצו תפיסה זה, זאת משום שלדעתו המדובר באדמות מדינה. למען הסר ספק, החליט המשיב 2 להוציא צו תפיסה גם לגבי אדמות אלו. לפיכך, הוצא (ביום 23.1.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 15/05/ת' (יהודה והשומרון), התשס"ה-2005, התופס מקרקעין בשטח של כ-100.3 דונם למטרות בניית הגדר. שטח זה מצוי באדמות הכפרים ח'רבת ג'מרורה ואדנא. 4. לאחר שהתברר כי קיים צורך לבצע תיקון מקומי בתוואי הגדר, הוצא (ביום 25.9.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 15/05/ת' (תיקון גבולות) (יהודה והשומרון) התשס"ה-2005. נוסף על כך, הוציא המשיב 2 (ביום 28.9.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 179/05/ת' (יהודה והשומרון) התשס"ה-2005, המבקש לתפוס 141.6 דונם אדמה המצויה באדמות הכפרים ח'רבת ג'מרורה וח'רבת אם ברג'. צו זה – בשונה מהצווים הקודמים – לא נועד לתפוס מקרקעין לצרכי בניית גדר ההפרדה, אלא לצורכי בניית המסוף החדש עצמו. העתירה והדיון בה 5. העתירה שלפנינו, במתכונתה המקורית (הוגשה ביום 13.1.2005), תקפה את תוואי הגדר המתוכנן. ביום 13.2.2005 קיימנו דיון ראשון בעתירה. בדיון זה העלו העותרים את טענותיהם לגבי מידתיותו של תוואי הגדר, והציגו את התוואי החלופי המוצע על ידם, העובר כ-500 מטר מערבה לתוואי המתוכנן. בתום הדיון החלטנו (השופטים ברק, חיות ועדיאל) לדחות את המשך הדיון בעתירה עד לאחר מתן פסקי-הדין בבג"ץ 4825/04 עליאן נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם; להלן – פרשת עליאן) ובבג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם). נמנענו מהוצאת צו ביניים, אך רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים, לפיה רוחב התוואי התפוס על-ידי הגדר עצמה יצומצם ויעמוד על כ-30 מטר. כן רשמנו לפנינו את הודעתם כי במידה והקרקעות שנתפסו יוחזרו למצבן עובר להגשת העתירה, ישולמו פיצויים לגבי הנעשה שאין להשיבו, וכי עצי הזית שנעקרו ינטעו בסמוך, לפי שיקול דעת העותרים. עוד נקבע בהחלטתנו כי כל עוד מסוף תרקומיה החדש אינו פועל, יובטח לעותרים מעבר לצד האחר של הגדר למטרות חקלאיות. 6. ביום 23.1.2006 הגישו העותרים בקשה לתיקון העתירה. הצורך בתיקון נבע מהוצאת צווי התפיסה החדשים (15/05/ת' (תיקון גבולות), וכן 179/05/ת'), אשר לטענת העותרים החמירו את הפגיעה בזכויותיהם. המשיבים הביעו את הסכמתם לתיקון העתירה בכל הנוגע לצו תפיסה 15/05/ת' (תיקון גבולות), אך התנגדו לתיקון העתירה ככל שהוא נוגע לצו תפיסה 179/05/ת', משום שצו זה עוסק בקרקע המיועדת להקמת המסוף החדש עצמו, והוא אינו נוגע במישרין לעתירה המקורית, שעניינה בתוואי הגדר. לטענת המשיבים, לשם הפעלת ביקורת שיפוטית על צו זה, יש להגיש עתירה נפרדת. החלטנו (ביום 13.2.2006) להיענות בחיוב לבקשה לתיקון העתירה, וקיימנו (ביום 8.3.2006) דיון בעתירה המתוקנת. טענות העותרים 7. העותרים אינם חולקים בעתירתם על עצם הצורך הביטחוני בגדר הביטחון, או על השיקולים שביסוד עצם הוצאת צווי התפיסה. טיעוניהם מתמקדים במידתיותם של הצווים. כך, תוקפים הם את מידתיותו של צו 179/05/ת' (לבניית המסוף החדש). העותרים מודעים אמנם לצורכי ההגנה על המסוף החדש, אך הם מבקשים למצוא חלופה הפוגעת באופן מצומצם יותר באדמתם, וזאת על-ידי הסטת מיקום המסוף החדש כ-500 מטר מערבה. השטח אליו מציעים העותרים להעביר את המסוף החדש הינו, לטענתם, שטח מישורי ונטול קשיים טופוגרפיים מיוחדים. העותרים מבקשים כי גם אם תידחה תביעתם, יתאפשר להם להשתמש בקרקע הנותרת בידיהם בסמוך מאוד לגדר ולמסוף החדש, באופן שהפגיעה באדמות אשר נותרו בידיהם, תצטמצם למינימום ההכרחי. 8. העותרים תוקפים את מידתיות צווים 65/04/ת', 15/05/ת' ו-15/05/ת' (תיקון גבולות), המיועדים לבניית תוואי הגדר. לשיטתם, ניתן לשנות את התוואי, על-ידי הסטתו כ-500 מטר מערבה, ובכך להביא לבניית הגדר על קו הגבול שבין אדמות פרטיות. לדבריהם, במקרה שלפנינו נפגע קשות עקרון המידתיות, משום שניתן להביא לתועלת ביטחונית זהה לזו המתקבלת מן התוואי הנוכחי, באמצעות התוואי החלופי, וזאת תוך הפחתה משמעותית של הנזק לעותרים. הם מלינים לפנינו על-כך שהתוואי הנוכחי גרם לאובדנם, הלכה למעשה, של מאות דונם המצויים בבעלות העותרים. הם מצביעים על-כך שהמשיבים קבעו את תוואי הגדר בדרך הגוזלת כמות מירבית של אדמות מן העותרים. זאת, מכיוון שאין מתקיימת הפרדה חדה בין השטח שמחוץ לגדר ובין השטח שהיא מקיפה. בפועל, טוענים העותרים, נשללת מהם הגישה גם לשטח שממזרח לגדר. נוסף על כל אלה, טוענים העותרים כי רוחב התוואי בקטע הרלוונטי הינו כ-300 מטר, וכן כי הצבא אינו מאפשר לעותרים מעבר אל אדמותיהם, בניגוד להחלטתנו (מיום 13.2.2005) הקובעת שיש לאפשר לעותרים מעבר זה. 9. לטענת העותרים, תוואי הגדר החלופי אשר הוצע על-ידם, אינו נחות מבחינה ביטחונית מן התוואי הנוכחי. הם מתייחסים בטענותיהם למקטע הרלוונטי לכל אחד מצווי התפיסה באופן פרטני. אשר למקטע הכלול בצו 65/04/ת' (צו התפיסה המקורי) ביחד עם צו התפיסה 15/05/ת' (הנוגע לשטחים בתוואי לגביהם היו חילוקי דעות בעניין הזכויות במקרקעין), העותרים מבקשים את הסטת התוואי כ-500 מטר מערבה, באופן הממשיך את הגדר הבאה מדרום בקו ישר, ואשר ממשיך צפונה דרך צו תפיסה 15/05/ת' המקורי. אשר למקטע הכלול בצו 15/05/ת' (תיקון גבולות), העותרים מבקשים את ביטולו. לדבריהם, הגם שמטרת הצו היתה להסיט אך במעט את התוואי, כביצוע תיקון גבולות מיזערי הנובע מאילוצים הנדסיים, הרי שבפועל תיקון מיזערי זה גוזל שטח נוסף של כ- 100 דונם מאדמות העותרים. חלק ארי משטחם של העותרים נמצא מדרום מזרח לצו תפיסה 15/05/ת', ועל-כן, צו תפיסה 15/05/ת' (תיקון גבולות), המביא להסטת תוואי גדר הביטחון מזרחה לצו 15/05/ת', מעמיק חדור לשטח העותרים. בהתאם לכך, מתבקש ביטול הצו 15/05/ת' (תיקון גבולות) מפאת חוסר מידתיותם של השיקולים ההנדסיים העומדים ביסודו. טענות המשיבים 10. המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות. אשר למידתיות מיקומו של המסוף החדש עצמו (צו מס' 179/05/ת'), טוענים המשיבים, כי מסוף תרקומיה החדש מיועד לשמש כאחד מחמשת מסופי הסחורות הראשיים העתידים לקום במרחב התפר. בהמשך אף עתיד הוא לשמש כמסוף להעברת דלק וגז. הקמת המסוף החדש הינה פרוייקט מורכב, בעלות משוערת של עשרות מיליוני שקלים. במסגרת עבודת המטה לבחירת מיקום המסוף החדש, נלקחו בחשבון, בין היתר, השיקולים הבאים: התאמת השטח המיועד (שטח מישורי וגדול באופן יחסי); חיבור המסוף למערכת כבישים ראשית וקיימת (בצמידות לכביש מס' 35); חיבור המסוף החדש לתוואי גדר הביטחון באותו אזור; ביטחון והגנה מרחבית על המסוף (נוכח האיומים הפוטנציאליים כלפיו ורגישותו הביטחונית, בייחוד לאחר שיחל לשמש גם כמסוף דלק וגז); מידת הפגיעה באדמות פרטיות; וכן, מידת הפגיעה בחופש התנועה. השטח שנבחר מחייב אמנם תפיסת אדמות פרטיות, ברם התפיסה הינה מידתית ביחס לצרכים הביטחוניים. מתוך סך השטח הנתפס על-ידי הצו (141.6 דונם), כ-10% מצויים בתחום הכביש הקיים באזור; כ-10% מיוערים בחורש טבעי; ואילו 80% מעובדים בעיבודים עונתיים. המשיבים מדגישים כי הסטת המסוף החדש מערבה אינה אפשרית הן מן הבחינה הביטחונית (עקב הסיכון הביטחוני שישקף למסוף החדש מהגבעות שממערב לו, המיוערות בחורש טבעי), והן מן הבחינה ההנדסית (השטח שממערב למיקום שנבחר אינו רחב דיו). 11. אשר למידתיותו של תוואי הגדר הסמוך למסוף החדש, טוענים המשיבים כי תוואי זה נגזר, בין היתר, מהעתקת מיקומו של המסוף החדש לשטח המצוי בסמיכות רבה יותר לקו תחום איו"ש. כתוצאה מהקמת המסוף החדש, נדרשת גדר הביטחון לעבור ממזרח לו. מספר שיקולים הביאו לבחירת התוואי הנוכחי של גדר הביטחון. ראשית, הימצאות המסוף החדש ממערב לגדר, וכן הצורך במעבר על גבעות השולטות על המסוף באש ובתצפית. שנית, מיזעור הפגיעה בתושבים הפלסטינים המקומיים. המשיבים מציינים כי השטח נשוא העתירה משמש לתנועה רבה של שוהים בלתי חוקיים מאזור יהודה ושומרון לתחומי ישראל. המשיבים מתייחסים לשני חלקי התוואי ("המקטע הצפוני" ו"המקטע הדרומי") בנפרד, ומסבירים מדוע הוחלט להותיר את התוואי על כנו בכל אחד מהם. 12. אשר ל"מקטע הצפוני" (המצוי מצפון לכביש מס' 35) מציינים המשיבים כי קיים קושי ביטחוני-מיבצעי להעביר את התוואי במעבה היער הנטוע מערבית לתוואי. אילו הוסט התוואי, הרי שסיור צה"לי אשר היה מבקש לסייר על התוואי, לא יכול היה לשלוט על המתרחש ממזרח ומדרום לו. התקרבות אל התוואי בהסתר לשם חצייתו, היתה אפשרית במקרה שכזה. זאת ועוד, תוואי הגדר באזור עובר ממערב למטע זיתים המצוי בסמוך לכביש מס' 35, במטרה להימנע מפגיעה במטע. משום כל אלה, תוואי הגדר במקטע הצפוני הינו מידתי. אשר ל"מקטע הדרומי" (המצוי מדרום לכביש מס' 35) טוענים המשיבים כי במקטע זה לא ניתן להסיט את התוואי כך שיעבור בשוליים המזרחיים של "הגבעה המערבית", ובכך למנוע פגיעה בעצי הזית שבאזור "הגבעה המזרחית", המצויים בתחום צו התפיסה. הטעם לכך הוא בצורך ביטחוני בהימצאות כוחות צה"ל על הגבעה המזרחית, המאפשרת שליטה באש ובתצפית על המסוף החדש. המשיבים מכירים בכך שתוואי זה מחייב העתקת עשרות עצי זית והותרת עשרות נוספים ממערב לגדר, אולם באיזון הכולל, סבורים המשיבים כי התוואי הינו מידתי. הגישה לעצי הזית שיוותרו ממערב לגדר, כמו לכלל האדמות החקלאיות במרחב התפר, תתאפשר 24 שעות ביממה, באמצעות המסוף החדש. 13. המשיבים מציינים כי במרחב שבין מערב תוואי הגדר לבין קו תחום איו"ש ("מרחב התפר"), לא נמצאים ישובים פלסטינים. נותרות בו אדמות חקלאיות מועטות. כלל האדמות הפרטיות המצויות במרחב תפר זה עומד על כ-609 דונם. מרביתן אינן מעובדות. עם השלמת העבודות, יעמוד רוחב התוואי על 30 מטר (ולא 300 מטר כטענת העותרים) כהחלטת בית-משפט זה מיום 13.2.2005. דיון 14. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807; להלן – פרשת בית סוריק) ובבג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם; להלן - פרשת אלפי מנשה). פסקנו שם כי על-פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, אם ביסודה מונח שיקול ביטחוני-צבאי. עד כמה שהקמת הגדר היא צורך ביטחוני-צבאי, אין בעצם הפגיעה בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה (פרשת בית סוריק, עמ' 832). הוספנו וקבענו, כי על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי דיני התפיסה הלוחמתית במידתיות. בהפעילו סמכות זו, על המפקד הצבאי להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של התושבים המוגנים באזור ושל הישראלים המצויים בו (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 24). במסגרת אחריותו לרווחת התושבים המוגנים, חובתו של המפקד הצבאי לבחור, מבין האופציות העומדות לרשותו, בזו הפוגעת פחות. עליו לאזן בין צורכי הביטחון לבין צורכי התושבים המקומיים. לעיתים צורכי התושבים המקומיים סותרים זה את זה. במצב זה עליו לאזן בין צורכי התושבים המקומיים בינם לבין עצמם. אכן, מכלול שיקולים אלה – ביטחון המדינה, ביטחון הצבא, ביטחונו האישי של כל מי שנמצא באזור, זכויותיהם וצרכיהם של התושבים המוגנים – מתנגשים אלה באלה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. 15. אמת מידה מרכזית באיזון בין השיקולים המתנגשים היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה. ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שהוא נועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, 841). שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (שם, שם). שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (שם, שם). האחריות והסמכות נמצאות בידי המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי באשר לצרכי הביטחון בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם השיקול הביטחוני הוא אמיתי והאם הוא מידתי. מן הכלל אל הפרט 16. מתוך הנתונים שהובאו בפנינו עולה כי מסוף תרקומיה החדש, וכן תוואי גדר הביטחון הסמוך לו, מוקמים מטעמים צבאיים ביטחוניים, כחלק מן המאבק במתקפת הטרור על ישראל מאז חודש ספטמבר 2000. בראשם של טעמים אלה, עומד הצורך למנוע חדירת גורמים חבלניים מאזור יהודה ושומרון לשטח ישראל, וזאת בשטח המשמש לתנועה רבה של שוהים בלתי חוקיים מן האזור לישראל. נמצא כי המפקד הצבאי מוסמך לפעול להקמת המסוף החדש, ואף מוסמך הוא לקבוע גדר הפרדה באזור הסמוך לו. עתה, יהא עלינו לבחון האם עמד המפקד הצבאי במבחן המידתיות. בבחינה זו, נפריד בין שאלת מידתיותו של המיקום אשר נבחר לבניית המסוף החדש, ובין שאלת מידתיותו של תוואי הגדר הסמוך למסוף החדש. מידתיות מיקומו של מסוף תרקומיה החדש (צו מס' 179/05/ת') 17. האם המיקום הנבחר הוא מידתי? אכן, מיקום המסוף החדש מקיים את מבחן המשנה הראשון (מבחן הקשר הרציונאלי). המיקום מגשים את התכלית הביטחונית המונחת ביסוד הקמת הגדר, המספקת הגנה לישראל ולישראלים מפני מעשי טרור, ואת תכליתם של המעברים המצויים לאורכה, המאפשרים מעבר הולכי רגל, כלי רכב וסחורות בין האזור ובין ישראל. בכך מתקיימת התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה. 18. האם מבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה) מתקיים במקרה שלפנינו? אין חולק כי הסטת מיקום המסוף החדש למיקום החלופי שהוצע על-ידי העותרים, תפחית מן הפגיעה בהם. אולם, המיקום החלופי המוצע אינו מקיים את מטרות הביטחון המונחות ביסודה של גדר הביטחון והמעברים שלאורכה. עמדת המפקד הצבאי היא, שהמיקום החלופי מעניק פחות ביטחון. הוא כרוך בסיכון בטחוני, אשר עלול להישקף למסוף החדש ולעוברים בו מן הגבעות שממערב למיקום הנוכחי, המיוערות בחורש טבעי. העותרים לא הרימו את הנטל לסתור את עמדת המפקד הצבאי כי המיקום החלופי אינו מספק את המענה הביטחוני הנדרש להגנת המסוף, עמדה שהיא כל כולה בתחום ההערכה והמומחיות הביטחוניים. אכן, בעניין זה אנו נותנים משקל מיוחד למומחיותו הצבאית של המפקד הצבאי (פרשת עליאן). על-פי התשתית שהונחה לפנינו, אין אנו מוצאים עילה להתערב בקביעת המפקד הצבאי כי לא ניתן להשיג את התכלית הביטחונית אם יוסט המסוף החדש מערבה. במצב דברים זה, מסקנתנו הינה כי גם מבחן המשנה השני של המידתיות מתקיים בענייננו. 19. האם מיקום המסוף החדש עומד במבחן המידתיות השלישי (מידתיות "במובן הצר")? לדעתנו מבחן זה מתקיים בענייננו. הקמת מסוף תרקומיה החדש, כחלק ממכלול הפעולות להקמת גדר הביטחון, נובעת מצורך ביטחוני חיוני, שהרי מטרת הגדר הינה להגן על חייהם של אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. המיקום החלופי הנמצא מערבה למיקום שנבחר מפחית במידה משמעותית את רמת הביטחון הנדרשת. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה כה קשה וחמורה עד כדי כך שהיא אינה מידתית. השטח שנתפס לשם הקמת המסוף החדש כולל כ-141.6 דונם. כ-10% משטח זה מצויים ממילא בתחום כביש הקיים באזור. כ-10% נוספים מיוערים בחורש טבעי, ואילו 80% מבין כלל השטח שנתפס לשם הקמת המסוף מעובדים בעיבודים עונתיים. לא נדרשת עקירת עצי זית לצורך הקמת המסוף. נמסר לנו על-ידי המשיבים (בהודעתם מיום 21.2.2006) כי לאחר שתושלם הקמת המסוף החדש והוא יפעל באופן מיבצעי, ניתן יהיה לפנות את המקרקעין שנתפסו לצורך הקמת המסוף הישן, ולצורך הקמת המעבר הקיים כיום בסמוך למסוף. בכך תצומצם אף יותר הפגיעה הכוללת באוכלוסיה המקומית. מן המקובץ עולה המסקנה כי המיקום שנבחר להקמת מסוף תרקומיה החדש עומד אף במבחן המידתיות השלישי. מידתיות התוואי באזור הסמוך למסוף תרקומיה החדש (צווים מס' 65/04/ת', 15/05/ת', 15/05/ת' (תיקון גבולות)) 20. האם התוואי המתוכנן הוא מידתי? מבחן המשנה הראשון (מבחן הקשר הרציונאלי) מתקיים בעניין התוואי, שכן התוואי מגשים את התכלית הביטחונית המונחת ביסוד הקמת הגדר, שהינה יצירת חיץ בין שטחי יהודה ושומרון לשטח ישראל, והגנה על ישראל ועל הישראלים מפני מעשי טרור. בכך מתקיימת התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה. גם מבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה) מתקיים במקרה שלפנינו. התוואי החלופי המוצע, אשר בחלקו הצפוני עובר במעבה יער, ובחלקו הדרומי אינו כולל את ה"גבעה המזרחית", אינו מקיים את מטרות הביטחון המונחות ביסוד הגדר באותה מידה כמו התוואי שנקבע על-ידי המפקד הצבאי. גם בהקשר זה, לא הרימו העותרים את הנטל לסתור את עמדת המפקד הצבאי כי התוואי אינו מספק את המענה הביטחוני הנדרש. 21. האם תוואי הגדר עומד במבחן המשנה השלישי (מידתיות במובן הצר)? שוכנענו כי התוואי עומד בדרישותיו של מבחן זה. התוואי המוצע, העובר כ-500 מטר מערבה לתוואי הנוכחי, מפחית במידה משמעותית את רמת הביטחון הנדרשת. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה כה קשה וחמורה עד שהיא אינה מידתית. בחלקו הצפוני, עובר התוואי ממערב למטע זיתים, על-מנת להימנע מפגיעה בו, והשטח הכלול בתוואי הגדר באזור זה, הינו טרשי. בחלקו הדרומי, אמנם מחייב התוואי העתקת עשרות עצי זית והותרת מספר עשרות עצי זית נוספים מצידו המערבי של התוואי. הגישה אליהם תתאפשר כל העת באמצעות המסוף החדש. במרחב התפר שנוצר בין תוואי הגדר נשוא העתירה ובין קו תחום איו"ש, אין ישובים פלסטיניים. כלל האדמות הפרטיות המצויות במרחב תפר זה עומד על כ-609 דונם, מרביתן אינן מעובדות. מעבר תושבי הכפרים אל אדמותיהם החקלאיות שממערב לגדר יתאפשר כל העת באמצעות המסוף החדש. בכך מוצאת אל הפועל חובתו של המפקד הצבאי להבטיח קיומם של הסדרי מעבר ומשטר נגישות סבירים אל אדמות העותרים שממערב לגדר, באופן המצמצם, עד כמה שניתן מנקודת המבט של שיקולי הביטחון, את הפגיעה בעותרים. זאת ועוד, תיקון הגבולות של התוואי, אשר בוצע באמצעות צו מס' 15/05/ת' (תיקון גבולות), אינו מגדיל את הפגיעה באדמות העותרים באופן בלתי-מידתי. המדובר בתיקון מקומי הנדרש מאילוצים הנדסיים, אשר מסיט את התוואי, במקטע של כמאתיים מטרים, בכמה עשרות מטרים מזרחה. בנסיבות שלפנינו, ובהתחשב בכך שתחת המקרקעין הנתפסים מתבטלת תפיסת חלק אחר מן המקרקעין שנתפסו בצו המקורי, שוכנענו כי גם תיקון הגבולות, כמו התוואי נשוא העתירה בכללותו, הינו מידתי. 22. מסקנתנו הינה כי לא מצאנו עילה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי, לא לעניין מיקומו החדש של מסוף תרקומיה, ולא לעניין תוואי גדר הביטחון הנבנית בסמוך לו. הכרעתנו זו מבוססת על ההנחה לפיה כל עוד מסוף תרקומיה החדש אינו פועל, יובטח מעבר העותרים לצידה המערבי של הגדר, למטרות חקלאיות, כאמור בהחלטתנו מיום 13.2.2005. כן מניחים אנו כי תמשיך ותהא לעותרים נגישות לאדמות אשר נותרו אמנם בצידה המזרחי של הגדר, אך הן מצויות בסמוך מאד לתוואי הגדר ולמסוף. ככל שהנחות אלו לא תעמודנה במבחן המציאות, פתוחה בפני העותרים האפשרות לשוב ולפנות לבית-המשפט, וכך גם אמור הדבר לגבי הסדרי המעבר העתידיים במסוף החדש, אשר העתירה שלפנינו לא הופנתה כנגדם. ככל שהללו לא יספקו את העותרים, תהא הרשות בידם לשוב ולפנות אלינו. העתירה נדחית. ה נ ש י א השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, י' בתמוז התשס"ו (06.07.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05003960_A12.doc יג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il