נירה חגי נ. פרטנר תקשורת בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3948/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3948/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית המערערת: נירה חגי נ ג ד המשיבה: פרטנר תקשורת בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 27.03.2011 בתיק ת"צ 24912-03-10 שניתן על ידי כב' השופטת מיכל נד"ב תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשע"ג (12.11.12) בשם המערערת: עו"ד רם גורודיסקי בשם המשיבה: עו"ד מוטי ארד; עו"ד בועז סיטי פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת מ' נד"ב) מיום 27.03.2011 בתיק ת"צ 24912-03-10. המערערת הגישה בבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 3(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), בהתאם לפרט 2 בתוספת השנייה לחוק. עילת התובענה הייתה טענה להפרת הסכם בין המשיבה, חברה המספקת שירותי תקשורת סלולארית, לבין לקוחותיה, ובהם המערערת. על פי הנטען בבקשת האישור, החברה חייבה את המערערת בתשלום עבור שירותי תוכן אותם לא ביקשה ולא צרכה. בעשותה כן, כך נטען בבקשה, גרמה המשיבה למערערת נזק, הפרה עימה חוזה והתעשרה על חשבונה שלא כדין. לטענת המערערת מדובר היה בתופעה שחזרה על עצמה אף ביחס ללקוחות אחרים. קבוצת התובעים הוגדרה אפוא בבקשת האישור כ"קבוצת לקוחותיה של הנתבעת [המשיבה – מ"נ] שחויבו עבור שירותים מבלי שנתנו לכך הסכמתם ושכלל לא עשו שימוש בשירותים אלה, למצער, בחודשיים הראשונים לאחר תחילת אספקת השירות, החל משנת 2004 ועד למועד מתן פסק הדין". סך התביעה עמד על 175 מיליון ש"ח. 2. בית המשפט המחוזי קבע, לאחר שמיעת ראיות, כי יש למערערת עילת תביעה אישית נגד המשיבה: נציגת שירות של המשיבה רשמה את המבקשת כמי שהסכימה, כביכול, לקבל שירותי תוכן סלולאריים בתשלום, וזאת אף שהמערערת לא נתנה הסכמתה לכך. אף שבית המשפט הכיר בעילת התביעה האישית של המערערת, דחה בית המשפט את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, וזאת בעיקרו של דבר משום שהמערערת לא הוכיחה, ברמה הנדרשת לאישור תובענה ייצוגית, כי המשיבה נהגה ב"שיטה" דומה כלפי לקוחות אחרים. בית המשפט חייב את המערערת בהוצאות המשיבה "על הצד הנמוך", כלשונו, בסכום של 50,000 ש"ח. מכאן הערעור שבפנינו. 3. לאחר שעיינו בסיכומי הצדדים והוספנו ושמענו טענות על פה הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לערעור על כך שהתובענה לא אושרה כתובענה ייצוגית. עם זאת, ראוי לבטל את חיובה של המערערת בהוצאות, וכך אנו מורים. נציין בפתח הדברים כי בבית המשפט המחוזי תלויה ועומדת בפני אותו מותב בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה באותה עילה – בקשתו של מר רועי רשף, לגביה, כך נמסר לנו, אף הוגשה בקשה (שטרם הוכרעה) לאישור פשרה. בקשתו של רשף הוגשה אחרי התובענה שהוגשה בענייננו, ונמסר לנו כי הדיון בבקשת אישור הפשרה עוכב עד למתן פסק הדין בתביעה הנוכחית. אנו מזכירים עניין זה כדי להבהיר כי אף שהתובענה שלפנינו מעלה שאלה שיש לה חשיבות ציבורית, האינטרס הציבורי לא ייצא נפגע כתוצאה מדחיית הערעור. השאלה תתברר במסגרת ההליך הנוסף בבית המשפט המחוזי, ככל שיימצא בית המשפט לנכון – ובעניין זה איננו מחווים כמובן כל דעה – לאשר את תובענתו של רשף כתובענה ייצוגית או לאשר בתובענה זו פשרה. מכל מקום, בהליך שלפנינו אין מקום לאפשר למערערת לתקן טעויות שהיו בהליך, דבר שאף לא התבקשנו לעשותו. 4. אף שהמערערת הוכיחה את תביעתה האישית, תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי, שהיא לא עמדה במידה מספקת בנטל להוכיח כי מה שארע לגביה – חיובים בתשלום עבור שירותי תוכן שלא ביקשה ולא אישרה – ארע גם בעניינה של "קבוצה" של תובעים ייצוגיים, ועל כן מדובר ב"שיטה" של הנתבעת. לא אכחד: מה שקרה בעניינה של התובעת, ובפרט ולאור העובדה שמוקדני השירות של המשיבה נהנים, כפי שהובהר, מתמריצים על רישום לקוחות לשירותי תוכן – יש בו כדי לעורר חשד נגד המשיבה. גם הנכונות, בדיעבד, אחרי פסק הדין בענייננו, להגיע עם רשף לפשרה, יש בה כדי לחזק את התחושה כי יש דברים בגו וכי אין המדובר בכשל של נציגת שירות אחת. עם זאת, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואנו מוגבלים בהליך זה לעובדות שהוכחו בערכאה הדיונית. נראה לי כי המערערת לא עשתה די כדי לעמוד בנטל הנדרש להוכחת העובדות באופן שיצדיק אישור התובענה בתובענה ייצוגית. על כן לדעתי צדק בית המשפט כשקבע כי לא די במה שהובא לפניו כדי לקבוע שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שהמשיבה נוהגת כ"שיטה" או כדרך עבודה לעודד מוקדני שירות לחייב את לקוחותיה בחבילות תוכן ללא הסכמתם. משכך לא הוכח, אף לא לכאורה, כי קיימת קבוצה שקיימת לה עילת תביעה. בצדק נמנע בית המשפט מלהסתמך על פרסומים שונים באתר האינטרנט או על פרסומים שונים של משרד התקשורת. ודוקו: העובדה שהמערערת לא הציגה בבית המשפט ראיות מספקות אין משמעותה כי אין המשיבה נוקטת בשיטה לה טוענת המבקשת. פירוש הדברים הוא, בפשטות, כי לא הונחו בפני בית המשפט ראיות מספקות להוכחת הטענה. לא על דרך זו מוכיח תובע כי התביעה שהגיש כשירה להתברר בתובענה ייצוגית. 5. המערערת טוענת כי אם תחשוף המשיבה את נתוניה יתברר כי ישנם לקוחות רבים המחויבים בשירותי תוכן בלי שצפו בהם בכלל, והדבר הוא אינדיקציה נסיבתית חזקה ל"שיטה" בה נוהגת המשיבה ולכך שישנם רישומים על הסכמה כביכול שמעולם לא ניתנה. ייתכן ויש ממש בטענה. עם זאת, הדרך להתגבר על בעיית פער המידע איננה להשאיר את הבירור העובדתי הדרוש להוכחת קיומה של קבוצה לשלב שלאחר אישור התובענה כתובענה ייצוגית; זהו "גלגול" של השאלות הטעונות הכרעה לשלב מאוחר יותר בהליך, ואין לאפשר זאת. על כך עמדתי במקרה אחר בו כשל תובע בהוכחת התנאים לאישור תובענה הייצוגית (השוו: רע"א 2616/03 ישראכרט נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, פסקאות 28-26 לפסק הדין (2005) (להלן: עניין רייס)). בענייננו הובאו נתונים דלים בלבד, שעיקרם הראיות לגבי עילת התובענה האישית של המערערת. הדרך להתגבר על פערי המידע שבין הצרכן ונותן השירות, כפי שציינתי בעניין רייס, היא בקשת נתונים מסוימים בשלב הראשון של ההליך. 6. כאמור לעיל, כמות הראיות ומשקלן לא עברו את הסף הנדרש, ואין יסוד להתערב בהחלטת בית המשפט שלא לאשר את התובענה כייצוגית. עם זאת, לא היה מקום לחייב את המערערת בהוצאות, לאור המידע הלא רב אותו בכל זאת הציגה, והעובדה שנקבע שיש עילת תביעה אישית. על כן, כאמור בפתח הדברים, הערעור על אי-אישורה של התביעה כתובענה ייצוגית יידחה, אולם החיוב בהוצאות שנעשה בבית המשפט המחוזי – יבוטל. לא יהיה צו להוצאות בערכאתנו. המשנָה לנשיא השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ו' בכסלו התשע"ג (‏20.11.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11039480_C06.doc רכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il