האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש שירות הביטחון הכללי ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3945/23 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט יחיאל כשר העותרת: האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד המשיבים: 1. ראש שירות הביטחון הכללי 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. היועצת המשפטית לממשלה 4. פרקליט המדינה 5. ראש הממשלה 6. השר לביטחון לאומי עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: ט"ז בתמוז התשפ"ד (22.7.2024) בשם העותרת: עו"ד גיל גן-מור בשם המשיבים: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין הנשיא יצחק עמית: עניינה של העתירה בבקשת העותרת כי המשיב 1, ראש שירות הביטחון הכללי (להלן: ראש השב"כ) יקבע נוהל הכולל אמות מידה לפתיחה בחקירה של חשד לפלילים על ידי שירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ או השירות); כי הנוהל יפורסם לציבור; וכי תעוגן בנוהל חובת היוועצות עם פרקליט המדינה או עם מי ממשניו, וזאת כתנאי לפתיחה בחקירה כאמור. הרקע הדרוש לעניין 1. לשב"כ סמכויות חקירה לפי חוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 (להלן: החוק), הנתונות לו לצורך מילוי ייעודו ותפקידיו. למשטרת ישראל (להלן: המשטרה), מצידה, נתונה סמכות לפתוח בחקירה ביחס לכלל סוגי העבירות. משמעות הדבר היא כי בשונה מהמשטרה, לשב"כ סמכות חקירה המוגבלת אך לחלק מהעבירות. כמו כן, מטבע הדברים, יש הבדל בין חקירה המנוהלת בידי המשטרה לחקירה המנוהלת בידי השב"כ, כפי שבא לידי ביטוי בסמכויות חקירה ייחודיות שהוקנו לשב"כ בשל אופי האיומים שהארגון נדרש להתמודד עמם וכן באופיה השונה של החקירה. טענה מרכזית של העותרת, העומדת בבסיס העתירה, היא כי חקירת שב"כ גורמת לפגיעה משמעותית בהרבה בזכויות חשודים מזו הנגרמת בחקירה משטרתית, ולכן יש לעמוד בדווקנות על סיווג המקרים הנופלים בתפר שבין חקירות המצויות בסמכות השב"כ לחקירות המצויות בסמכות המשטרה (מקרים אלו כונו בידי העותרת "התחום האפור", ולשם הנוחות בלבד, יכונו כך גם להלן). עוד יצוין, כי ברקע עתירה זו עומדים אירועי מבצע "שומר חומות", אשר לטענת העותרת היוו זרז משמעותי להגברת התערבות השב"כ בחקירות המצויות ב"תחום האפור". 2. טרם אעבור לדון בטענות הצדדים לגופן, אפרוס את התשתית החוקית המקנה לשב"כ את סמכויותיו, אשר הפעלתן היא העומדת בלב עתירה זו. סעיף 7(א) לחוק קובע כי השב"כ מופקד "על שמירה על ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו, מפני איומי טרור, חבלה, חתרנות, ריגול וחשיפת סודות מדינה", וכן על שמירה וקידום של "אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים לביטחון הלאומי של המדינה, והכל כפי שתקבע הממשלה ובכפוף לכל דין". לצורך מימוש ייעוד זה, סעיף 8 לחוק מקנה שורה של סמכויות כלליות לשב"כ, אשר בכללן, הסמכות לערוך חקירה (סעיף 8(א)(3) לחוק). במסגרת סמכות זו רשאי השירות לחקור חשודים וחשדות בקשר לביצוע עבירות, כמו גם לערוך חקירות לצורך מניעת עבירות בתחומים המפורטים בסעיף 7(ב)(1) לחוק, ובהם "סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו", וכן בתחומים אחרים שקבעה הממשלה לצורך שמירה וקידום של אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה (סעיף 7(ב)(6) לחוק). יוער, כי בין סמכויותיו הנוספות רשאי השב"כ לקבל ולאסוף מידע (סעיף 8(א)(1) לחוק), ולהעביר מידע לגופים אחרים (סעיף 8(א)(2) לחוק). 3. החוק מסדיר, בין היתר, גם את קביעת נהלי השב"כ על ידי ראש השב"כ, וזאת בכל עניין הנוגע לניהול השירות, להפעלתו ולמילוי תפקידו (סעיף 21 לחוק). מכוח סמכות זו, נקבע נוהל השירות "המפרט את התהליך שיש לקיים בבחינת אפשרות מעורבותו [של השירות – י"ע] בחקירת אירועים שהינם בגדר ייעודו ותפקידיו במקרים בהם התשתית לכך אינה מלאה בעת גילוי העבירה, ואת התבחינים שיש להביא בחשבון בבחינת כל מקרה" (להלן: הנוהל או הנוהל לבחינת מעורבות השירות בהיעדר תשתית עובדתית מלאה). נוהל זה הוא המצוי במרכז העתירה שלפנינו, וככל שניתן להבין, הוא מופעל החל משנת 2022 (ראו עמוד 7 לפרוטוקול הדיון מיום 22.7.2024). 4. יוער, כבר עתה, כי החוק קובע כי הכללים, הוראות השירות ונוהלי השירות הם חסויים וגילוים או פרסומם אסור (סעיף 19(א)(1) לחוק; בהתאמה, נקבע כי נוהלי השירות אינם טעונים פרסום ברשומות. ראו סעיף 22(א) לחוק). לכלל זה חריג, המעוגן בס"ק 3 לאותו סעיף, המקנה לראש הממשלה סמכות להתיר פרסום מידע האסור לפרסום לפי החוק. 5. לצד הנוהל נושא עתירתנו, ולמען שלמות התמונה, אוסיף כי ביום 13.6.2004 התפרסמה החלטה 2040 של הממשלה ה-30 "המימשק בין משטרת ישראל לבין שירות הביטחון הכללי – הסדרת תחומי האחריות בין גופים אלה בנושא המודיעין בכל הקשור להפרות סדר" (13.6.2004), אשר עסקה בהסדרת תחומי האחריות בין השירות למשטרה בנוגע לאיסוף ולהערכת מודיעין בתחום הסדר הציבורי. ההחלטה קבעה כי האחריות לאיסוף ולהערכת מודיעין באירועים על רקע לאומני חתרני תהא על השב"כ ובשאר התחומים על המשטרה. לעניין זה הוגדר בהחלטה כי הפרת סדר ציבורי על רקע לאומני תהא כל "פעילות בתחום הסדר הציבורי, שמבוצעת על ידי קבוצה או בודד, ממניעים אידיאולוגיים חתרניים, על רקע לאומני, אשר עלולה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו". כמו כן, הוחלט כי השירות והמשטרה יגבשו נוהל עבודה משותף בנושא. כעולה מתגובתם המקדמית של המשיבים לעתירה זו, אכן גובש נוהל כאמור בחודש יולי 2004 (להלן: נוהל איסוף מודיעין בתחום הסדר הציבורי). 6. בהמשך לאמור, עבודתם המשותפת של השירות והמשטרה נבחנה, לאחר אירועי מבצע "שומר חומות", במסגרת דו"ח מבקר המדינה השיטור ואכיפת החוק בערים מעורבות באירועי שומר החומות ובעת שגרה (2022). דו"ח זה מצא כי לאורך השנים לא הוגדרו נושאי תפר וחפיפה בין אירועים פליליים לאירועים לאומניים-ביטחוניים. לעמדת המבקר, אירועים פליליים שונים (ובתוך כך אירועי הפרות סדר דוגמת אירועי "שומר חומות") עלולים להיות בעלי פוטנציאל השפעה על התווך הביטחוני, ועל כן, ראוי להביאם בגדר תחומי אחריותו של השירות (להלן: המלצת מבקר המדינה). יצוין כי הדו"ח התייחס גם לנוהל איסוף מודיעין בתחום הסדר הציבורי ומצא כי זה לא היה מוכר לגורמים הרלוונטיים במשטרה ובשירות, וכי חלוקת תחומי האחריות בתחום זה לא נוהלה על פי נוהל כלשהו. בהמשך להמלצת מבקר המדינה, עדכנו המשיבים כי מתקיימת עבודת מטה משותפת של השירות עם המשטרה לשם הסדרת ממשקי העבודה בין השניים, אשר צפויה להסדיר גם את נושא זיהוי האירועים בהם נחוצה מעורבות השירות, בהתאם לתפקידיו על פי חוק. 7. משביארנו את הרקע הצריך לענייננו, אסקור את טענות הצדדים ביחס לנוהל לבחינת מעורבות השירות בהיעדר תשתית עובדתית מלאה. טענות העותרת בעתירה 8. במוקד העתירה ניצבת טענת העותרת כי "התחום האפור" בין חקירות הנמצאות בסמכות המשטרה לאלו הנמצאות בסמכות השב"כ, צריך שיהיה מצומצם ביותר, וכי לשם כך על השב"כ לקבוע נוהל ולאמץ אמות מידה מחמירות המסדירות את הפעלת סמכויות השב"כ לחקירת חשד לפלילים; כי הנוהל האמור צריך להיות פומבי; וכי נדרש להסדיר בגדרו פיקוח בזמן אמת באמצעות היוועצות בפרקליט המדינה או מי ממשניו. 9. העותרת טוענת כי מאז אירועי "שומר חומות" ישנה מגמה גוברת של מעורבות השירות בחקירות בהקשרים המתרחקים מההקשר הצר של סיכול פגיעה בביטחון המדינה, למקרים של הפרות סדר או עבירות אמצעי לחימה וכיוצא באלו. נטען כי מעורבות השב"כ בחקירה של חשדות פליליים, על הסמכויות העומדות לרשותו במהלך החקירה, מעצימה את הפגיעה במגוון זכויות יסוד העומדות לחשודים, ובהן הזכות לחירות, הזכות לכבוד, הזכות לפרטיות והזכות להליך הוגן. זאת, לאור הסמכויות הנרחבות למעקב ואיסוף מידע הנתונות לשב"כ; מעצר נפרד ובתנאים נחותים מאלה של עצורים במשטרה; שימוש בשיטות חקירה שונות; וכן מידת ביקורת ופיקוח מצומצמת מזו אליה כפופה המשטרה בחקירותיה. העותרת עומדת על כך, שנוכח הפגיעה המוגברת בזכויות, על סמכויות השב"כ בנושא להיות מפורשות ומפורטות, וגורסת כי הפעלתן צריך שתיעשה בהתאם לתכלית החקיקה ותוך עמידה באמות מידה דווקניות וברורות. מכאן דרישת העותרת כי נורה על קביעת נוהל אשר יכלול רף ראייתי ואמות מידה שוויוניות לפתיחה בחקירה של חשד לפלילים על ידי השב"כ. בכלל זאת, עומדת העותרת על מספר אירועים פרטניים הממחישים, לשיטתה, את הצורך בגיבושו של נוהל ואת הרחבת פעילות השירות לעבירות "בתחום האפור" (להלן: האירועים הפרטניים). 10. לטענת העותרת, האופן בו מוגבלת ומוגדרת הסמכות בחוק – חשש לפגיעה ב"ביטחון המדינה" וב-"סדרי המשטר הדמוקרטי או מוסדותיו" – כמו גם הגבלת השימוש בסמכות לתכלית סיכולית-מניעתית, מנוסחות באופן עמום שמאפשר הרחבת הסמכות לפתיחה בחקירות פליליות גם במקרים אשר ספק אם מהווים איום מהסוג האמור. לשיטת העותרת, רק אותם מקרים שנופלים בגדר איום ממשי לפגיעה עתידית בביטחון המדינה יצדיקו פתיחה בחקירה על ידי השירות, ואין די בחשד גרידא לעבירת ביטחון כלשהי. זאת, במיוחד נוכח ההגדרה הרחבה של עבירת ביטחון בדברי חקיקה שונים ומאחר שהביטוי "סדרי המשטר הדמוקרטי או מוסדותיו" כבר פורש בעבר ככולל עבירות אידיאולוגיות מסוימות. נטען, כי יש לפרש את המונח "מוסדות המשטר" ככזה המתייחס אך למוסדות המשטר הדמוקרטי ולא לכלל מוסדות המדינה. 11. לטענת העותרת יש להסדיר במסגרת הנוהל אמות מידה לגבי הבסיס הראייתי המינימאלי הדרוש לקבלת החלטה על פתיחה בחקירה. זאת במיוחד, נוכח העובדה שבמקרים בהם השב"כ מגלה בדיעבד כי לא היה מקום להתערבותו ו"מושך ידיו" מהחקירה, כבר נוצרה פגיעה בלתי הפיכה, במובן זה שהחקירה כבר זוהמה. 12. עוד נטען כי היעדר אמות מידה אחידות עלול להוביל לפגיעה בשוויון או לאכיפה בררנית, שכן קבלת ההחלטות עלולה להתבסס על תיוג אתני פסול ואף להתבסס על שיקולים זרים. זאת, בשים לב לכך שעסקינן בגוף ביטחוני שמרבית עיסוקו באיומים מצד גורמים פלסטינים. חשש זה גובר מאחר שלא ידוע באילו חקירות מעורב השב"כ כך שאין יכולת לפקח על סוגיה זו. 13. עוד טענה העותרת כי קיים אינטרס ציבורי מהותי בקיומה של ביקורת ציבורית ביחס להפעלת הסמכות. הדבר נכון ביתר שאת, שעה שההחלטה על התערבות במקרה הנחקר מתבצעת בשלב בו טרם ברור אם הוא מצוי בתחום סמכותו של השירות. נטען כי פרסום הנוהל יעמיד לרשות החשודים כלי אפקטיבי לעמידה על זכויותיהם ועל כן על ראש הממשלה להתיר את פרסום הנוהל בדבר פתיחה בחקירה פלילית, תוך שימוש בסמכותו לפי סעיף 19(א)(3) לחוק. 14. העותרת טענה כי בהיעדר ביקורת חיצונית על התנהלות השירות בנושא, נוצר מצב אנומלי בו מתקיימת חקירה פלילית, שבמצב הדברים הרגיל הייתה זוכה לפיקוח צמוד במשטרה, אך בפועל, מתקיימת בידי השירות, שהוא גוף ביטחוני-סיכולי, אשר באופיו הוא בעל נטייה לשימוש מופרז בכוח ומשוחרר מכל ביקורת. נטען, כי לא אחת הנחקר כלל לא ידע על מעורבות השב"כ בחקירתו, כך שאין ביכולתו לעמוד על זכויותיו, וכי בחלק מהמקרים אף מונע השב"כ מעצורים מפגש עם עורך דין, דבר המחזק את הצורך בפיקוח של גורם חיצוני שיבטיח את קיומו של הליך הוגן. תשובת המשיבים 15. המשיבים טוענים כי הסעד המרכזי לו עתרה העותרת, גיבושו של נוהל, התייתר עובר להגשת העתירה, שכן נקבע נוהל בנושא על ידי השב"כ. הובהר, כי השב"כ לא מתערב בחקירת חשדות לפלילים כפי שטוענת העותרת, אלא עורך חקירות בקשר לביצוע עבירות הבאות בגדר תפקידי השירות וייעודו לפי סמכותו בדין. הודגש כי החלטה על פתיחה בחקירה, במקרים בהם התשתית הראשונית חסרה, מתקבלת בהתאם לנוהל האמור, אשר קובע אמות מידה לבחינה, חובת היוועצות בייעוץ המשפטי של השירות ואישורים נדרשים בהתאם לכל סוג מקרה. נטען כי דרישת העותרת לחובת היוועצות עם גורמי פרקליטות, היא בלתי מעשית ועלולה להביא לפגיעה ממשית בתפקוד השירות. בנוסף, נטען כי העותרת לא הצביעה על כל חובה חוקית להורות על פרסומו של הנוהל. 16. ביחס לסמכות לחקור חשדות בפלילים, נטען כי השירות מוסמך לערוך חקירה גם בגין מעשים פליליים כאשר אלו עלולים לפגוע באחד ממושאי ההגנה עליהם מופקד השירות – אך רק במטרה לברר חשד לעבירות הרלוונטיות לייעודו ולא במטרה לחקור חשד לפלילים. לא פעם מתעורר, בראשית הדרך, קושי בהבחנה בין המישור הביטחוני-לאומני למישור הפלילי, ויש מקרים בהם הדחיפות מצדיקה ניהול חקירה על ידי השירות עוד בטרם סיווג מובהק וחד משמעי. על פי המשיבים, מעורבות השירות בחקירה במקרים האמורים נעשית באופן הדרגתי, תחילה באמצעות כלי איסוף בלבד, ורק במידה והמידע שנאסף מחזק את החשד לאירוע ביטחוני, נשקלת הפעלת סמכויות חקירה נוספות, לרבות מעצר וחקירת חשודים ועדים. מובהר, כי אם מתברר במהלך החקירה כי היא אינה קשורה לייעוד השב"כ, השירות מושך ידיו מהחקירה ומעבירה לגוף הרלוונטי. מכל מקום, יישום הסמכות על ידי השירות נעשה מתוך עמדה זהירה ומצמצמת, תוך בחינה דקדקנית ופרטנית של כל מקרה ומקרה, על פי הנוהל שגובש עובר לעתירה, ובהתאם לבחינה של גורמי המקצוע והייעוץ המשפטי של השירות. עמדתו זו של השב"כ קיבלה, לדברי המשיבים, ביטוי גם במענהו לקריאות למעורבות סביב אירועי "שומר חומות", כאשר התנגד לקחת חלק בחקירת אירועי הפשיעה במגזר הערבי אשר אינם באים, ככלל, בגדר ייעודו ותפקידו. נטען כי הנוהל מיושם באופן אחיד, על פי אמות מידה ושיקולים ענייניים, ללא העדפות כלפי אוכלוסייה כלשהי, וכי השירות מעורב בחקירת עבירות שבוצעו הן כלפי ערבים והן כלפי יהודים וללא תלות בזהות הלאום של החשוד בביצוע העבירה. 17. המשיבים טענו כי אין בסיס בחוק לדרישת העותרת לאימוץ רף ראייתי המבסס חשד ממשי לזיקת האירוע לתפקידי השירות, ומכל מקום, דרישה זו איננה מעשית משום שהיא מתעלמת מכך שהחשד, מטבע הדברים, מבוסס אך על תשתית ראשונית וחלקית עוד בטרם ננקטו צעדי חקירה נוספים, והמקרים בהם משך השירות ידיו מחקירה במהלכה, אך מלמדים על גישתו הזהירה של השירות. המתנה לביסוס תשתית מובהקת, בשלב מאוחר יותר, תחטא לתפקיד השירות שכן היא עלולה לסכל פעולות חקירה נחוצות ולגרום לנזק בלתי הפיך לחקירה, וכיוצא בכך, גם לאינטרסים שעל הגנתם מופקד השירות. שיקול זה מחריף כאשר מביאים בחשבון את הרציונל הסיכולי-מניעתי בפעילות השירות, הטומן בחובו דחיפות מיוחדת. לצד האמור, טוענים המשיבים כי גם האירועים הפרטניים וסוגי העבירות "בתחום האפור" שמנתה העותרת הם בעלי זיקה ובנסיבות מתאימות יכולים לבוא בגדר תפקיד וייעוד השירות, ובמסגרת תגובתם התייחסו המשיבים למקרים הפרטניים שפורטו בעתירה. 18. המשיבים הבהירו כי הנוהל מסדיר היוועצות עם הייעוץ המשפטי לשירות, וכי בדומה למשטרה, אף השירות ממלא אחר הנחיית פרקליט המדינה 14.12 "פתיחה בחקירה בעניין בעל רגישות ציבורית רבה" (15.12.2019), הקובעת כי בשורת עבירות רגישות, דוגמת עבירות הנוגעות לחופש ביטוי, על המשטרה להיוועץ בפרקליט המדינה או אחד ממשניו בטרם פתיחה בחקירה. צוין כי במקרים חריגים בהם ראה השירות צורך בכך, פנה באמצעות יועציו המשפטיים להתייעצות עם גורמי משרד המשפטים, וכי העותרת לא הציגה כל טעם, עובדתי או משפטי, להכפפה גורפת של כלל ההחלטות לפתיחה בחקירה בתחום האפור לחובת היוועצות כאמור. מכל מקום, היעתרות לבקשת העותרת לעניין חובת ההיוועצות איננה מעשית ותוביל לעיכוב בפתיחת חקירה על ידי השירות, באופן העלול לפגוע ביכולת השירות לעמוד בייעודו. 19. אשר לטענת הפומביות, נטען כי החוק והתקנות מורים במפורש שנהלי השירות המסדירים את הפעלת הסמכויות הם סודיים ואינם טעונים פרסום, וברי כי הנוהל דנן חוסה אף הוא תחת סודיות זו. פרסום הנוהל, המסדיר סוגיה המצויה בליבת פעילות השירות, עלול להוביל לחשיפת שיטות ואמצעים ולפגוע במילוי תפקידו של השירות. בשולי הדברים ציינו המשיבים כי במקרים נדירים ביותר בעבר פנתה המשטרה לראש השירות לצורך קבלת סיוע בחקירה פלילית באישור קונקרטי של היועצת המשפטית לממשלה, אולם מקרים אלה אינם עומדים במוקד העתירה. השתלשלות האירועים לאחר הדיון בעתירה 20. ביום 22.7.2024 קיימנו דיון בעתירה, אשר חלקו התקיים, בהסכמת העותרת, במעמד צד אחד. עיינו בנוהל העומד במרכז העתירה, קיימנו שיג ושיח עם באי-כוח המשיבים, והערנו הערותינו. בתום הדיון הורינו למשיבים בהחלטתנו, מיום 23.7.2024, להגיש לבית המשפט נוהל מעודכן ומתוקן בתוך 60 ימים, וכן הורינו להם לבחון אפשרות לפרסום חלקי של הנוהל. ביום 13.11.2024 התקבלה הודעה מטעם המשיבים, אליה צורף נוהל מעודכן במעטפה סגורה, אשר לדברי המשיבים, עודכן בהתאם להערות בית המשפט (להלן: הנוהל המעודכן). אשר לעניין הפרסום, המשיבים שבו בהודעתם על עמדתם לפיה אין מקום לחשוף את הנוהל המעודכן, וזאת בהתאם לקבוע בחוק לעניין חסיון נהלי השירות. לצד זאת, התייחסו בהודעתם לעיקרי הנוהל ולמרכיביו. להלן תובא לשון ההתייחסות: "א. תבחינים לסיווג ראשוני של אירוע, ובכלל זה התייחסות למספר רב של משתנים שעשויים להיות רלבנטיים לצורך בחינת השאלה האם האירוע הנבדק בא בגדר ייעוד השירות בהתאם לסעיף 7(א) לחוק, לאור אופי האירוע ונסיבות שונות לביצועו. ב. בכלל האמור, ובהתאם להגדרת "מעשה טרור" בחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016, הודגש הצורך להסתמך בעת סיווג אירוע על מספר תבחינים ולהימנע מקבלת החלטה על בסיס תבחין בודד. ג. כמו כן, ניתן לציין, כי נוספו לנוהל הבהרות, על מנת לשקף את הזהירות המתחייבת בעת סיווג אירוע, ועל מנת שלא ישתמע בטעות כי ניתן לסווג אירוע ככזה שעשוי לבוא בגדר ייעוד השירות אך ורק בשל חומרתו והיקפו, או העובדה כי במהלכו נגרמה פגיעה חמורה בגופו של אדם או ברכוש. ד. הוראה בדבר צורך בהפעלה מידתית ומדורגת של סמכויות השירות בעת בחינתו ובדיקתו של אירוע, תחילה באמצעות כלי איסוף, ורק ככל שסיווג האירוע ככזה שעשוי לבוא בגדר ייעוד השירות יעמוד בעינו, תישקל הפעלת סמכויות חקירה נוספות, ובכלל זה הסמכות לעצור ולחקור חשודים ועדים רלוונטיים. ה. חובת היוועצות בייעוץ המשפטי של השירות בעת קבלת החלטה בדבר סיווגו של אירוע ככזה שנכנס בגדר ייעוד השירות. ו. נסיבות שיחייבו עדכון של הגורם הרלוונטי בפרקליטות ו/או במשרד המשפטים בדבר כוונה לעשות שימוש בכלים חקירתיים כנגד חשודים באירוע הנבדק. ז. תהליך העבודה בשירות לאחר גיבוש תובנה בדבר היעדר זיקה בין האירוע הנבדק לבין ייעוד השירות, ובכלל זה הפסקת טיפול השירות באירוע [העברתו להמשך טיפול גופי האכיפה הרלוונטיים במידת הצורך], בהליך המפורט בנוהל." 21. ביום 28.11.2024 הגישה העותרת תגובה להודעת המשיבים, במסגרתה טענה, בין היתר, כי מקרים אחרונים, ובהם חקירת מפגינים שירו לאוויר נורים בסמוך למעון ראש הממשלה ופרשיה ביטחונית נוספת העוסקת בהדלפת מסמך סודי לתקשורת, מבהירים את חשיבות פרסומו הפומבי של הנוהל. זאת, בין היתר, מטעמים של פגיעה באמון הציבור ובעקרון הממלכתיות, ומטעמים של פגיעה בזכויות האדם ובמרחב הדמוקרטי. העותרת ציינה כי בהיעדר פרסום הנוהל המעודכן, על התבחינים להתערבות שבו, היא נעדרת כלים להבטיח אם שיקול דעת השירות צומצם כנדרש. לעניין זה הוסיפה העותרת, כי הפרפרזה מלמדת שאין בנוהל פרשנות נורמטיבית לסעיפי החוק או התייחסות מפורשת לתכלית המניעתית בפתיחה בחקירה על ידי השירות, וכן עמדה על כך שלא הובהר בנוהל המעודכן במפורש כי לא ניתן להתבסס על תבחין יחיד בלבד בקבלת ההחלטה. עוד טענה, כי לא נמסרה עמדת המשיב 5, ראש הממשלה, לעניין פרסום הנוהל. לבסוף, עמדה העותרת על כך שאין די ביידוע הפרקליטות בנסיבות מסוימות בלבד, ועל כן יש להורות על חובת היוועצות. דיון והכרעה 22. העתירה שלפנינו נוגעת למתח מהותי הנוצר מעצם האיזון בין שמירה על זכויות אדם – כמו זכויותיו של חשוד לחירות, לכבוד, לפרטיות ולהליך הוגן – לבין הגנה על האינטרס הביטחוני. לעניין זה יפים דבריו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: "מדינת ישראל טרם באה אל המנוחה והנחלה, ואיזון מורכב זה בין צרכי הביטחון לבין זכויות הפרט וחרויותיו עומד לנגד עינינו תדיר" (בג"ץ 5277/13 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שירות הביטחון הכללי, פסקה כ"ח (7.2.2017) (להלן: עניין התחקור)). הפגיעה אותה מייחסת העותרת לחקירות שמבצע השב"כ נובעת מהעובדה, עליה אין חולק, שייעוד השב"כ שונה מזה של המשטרה, ומקיומו של הבדל מהותי בין חקירה המבוצעת בידי השב"כ לבין חקירה משטרתית, על הכלים ועל הסמכויות המופעלים על ידי כל אחד משני הגופים. כפי שהוטעם בעניין התחקור: "תכלית חוק השב"כ לעגן בחוק ולהבהיר את סמכויות השירות, כמו גם את הפיקוח עליו. הסמכויות שניתנו לשירות למילוי תפקידיו רחבות הן והכלים המוקנים לו מגוונים. בפעילותו צופה השירות בעיקרו, ובזה גם ייחודו, לצד פני הווה גם פני עתיד. הוא מבקש לסכל פעילות קיימת העלולה לאיים על בטחון המדינה, ולמנוע פעילות עתידית בעלת אופי כאמור. דומה, כי הדברים הבאים שנכתבו בדו"ח ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת (תשמ"ח) בראשות הנשיא (בדימוס) מ' לנדוי, ממחישים היטב את האמור:   'קיימים הבדלים בסיסיים בין מהות החקירה המשטרתית של חשודים בעבירה פלילית רגילה, מזה, לבין חקירה הנערכת על-ידי השירות נגד חשודים בפעילות חבלנית עוינת או בחתרנות מדינית, מזה. החקירה המשטרתית נערכת כדי לאסוף ראיות נגד פרטים בתוך החברה פנימה, החשודים בביצוע עבירות פליליות, ומטרותיה הרשעת האשם, לשם החזרתו למוטב, להרתיע אותו ואחרים מביצוע עבירות נוספות בעתיד ולגמול לו על עבריינותו בעונש הראוי לו. ואילו מטרתה הישירה של החקירה על-ידי השירות היא, להגן על קיום החברה והמדינה בפני מעשי חבלה המכוונים נגד אזרחיה, לאסוף מידע על מחבלים ודרכי התארגנותם ולסכל ולמנוע ביצוע מעשי חבלה בעודם באיבם, על-ידי לכידת אלה שכבר ביצעו מעשים כאלה בעבר – וחזקה עליהם שימשיכו בזה בעתיד – ואלה הזוממים לבצעם, ולגלות את אלה המכוונים את צעדיהם' יוטעם, כי עבודת השב"כ, בפרט זו המניעתית, מבקשת להתמודד עם פעילויות עוד בטרם הפכו אלה לבלתי חוקיות: "ייעוד השירות מתמצה, בעיקרו, בהיותו מופקד על שמירת בטחון המדינה, וסדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו מפני איומי טרור, ריגול, חשיפת סודות ופעילות אחרת בדומה לכך. לשם כך הוא מופקד על סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע באלה" (שם, בפס' כ"ו; ההדגשות במקור – י"ע). 23. אשר להפעלת סמכות חקירה על ידי השירות, בית משפט זה קבע לא פעם, כי ראוי שרשויות מנהליות יקבעו לעצמן אמות מידה להפעלת שיקול דעתן, במיוחד כאשר עסקינן בהחלטות הנוגעות ישירות לפגיעה בחירויות יסוד וכאשר הסמכות המופעלת היא בעלת חשיבות לעניין השפעתה על חייהם של אנשים או מבחינה ציבורית (בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פסקה 45 (1.3.2021); דנ"פ 5862/21 מדינת ישראל נ' זייצב, פסקה 12 (31.1.2022); יואב דותן "החובה לקבוע כללים מנהליים" משפטים כג 437, 470-469 (התשנ"ד)). כך גם בענייננו שלנו. מכיוון שפתיחה בחקירה על ידי השירות כרוכה בפגיעה בחירויות יסוד, ומשום שיש בה כדי להשפיע על חייהם של אנשים באופן משמעותי, ראוי כי הפעלת שיקול דעת השירות בעניין חקירת אירועים הנופלים "לתחום האפור" תיעשה לפי אמות מידה סדורות. כפי שפורט לעיל, השירות מפעיל סמכותו זו בהתאם לנוהל פנימי המתווה אמות מידה אחידות וסדורות. 24. נקודת המוצא לדיון היא כי לרשויות אכיפת החוק, שמור שיקול דעת מקצועי רחב בהחלטה על פתיחה בחקירה ובניהולה (ראו, מני רבים: בג"ץ 8007/19 וייכלד נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (30.4.2020); בג"ץ 199/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (6.4.2022); בג"ץ 6087/17 אייבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 (24.9.2017)). מרחב שיקול דעת זה עומד גם לשב"כ, ומחייבנו לנקוט במשנה זהירות ביחס לעמדתו המקצועית בדבר פתיחתן של חקירות במקרים המצויים "בתחום האפור". הנוהל המעודכן שהוצג בפנינו, ואשר פרפרזה נרחבת שלו צוטטה לעיל, גובש בעקבות השיג ושיח שקיימו המשיבים עם בית המשפט, והוא כולל אמות מידה שלטעמי יש בהן מענה מספק לחששות עליהם מצביעה העותרת. הנוהל מבטיח כי תתקיים תשתית עובדתית מספקת לפתיחה בחקירות באותם מקרים המצויים ב"תחום האפור". בין היתר, הנוהל מורה "להסתמך בעת סיווג אירוע על מספר תבחינים ולהימנע מקבלת החלטה על בסיס תבחין בודד"; הוא קובע מדרג למעורבות השירות באירוע קונקרטי, המתבסס על ממצאים שנאספים בשלב ראשון; והוא מסדיר העברה של החקירה מידי השירות, במקרים בהם עולה כי האירוע אינו בא בגדר ייעודו ותפקידיו. אכן, במציאות אידיאלית חקירה על ידי השב"כ הייתה נפתחת אך במצב של תשתית עובדתית המאפשרת ודאות מלאה לעניין סיווג המקרה, אך כפי שצוין בעבר בהקשר אחר "אין פתרון אידיאלי למציאות שאינה אידיאלית" (עניין התחקור, פסקה ל"ד), ובמציאות כשלנו נדרש הנוהל להתחשב בנסיבות השונות של כל מקרה ומקרה, והכל בשים לב לייעודו של שב"כ ולתפקידיו, כגורם האמון על השמירה על ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו. על כן, בהתחשב בנחיצות פתיחתן של חקירות על ידי השירות כבר בשלב ראשוני, כתנאי למימוש ייעודו ותפקידו, דומה כי הנוהל בהחלט מבטא איזון סביר. כפי שהובהר לנו, הנוהל מיושם באופן אחיד ביחס לחשודים בני לאומים שונים ומתווה את שיקול דעת השירות (ראו והשוו: בש"פ 3434/21 אלנאשף נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (15.6.2021); רע"פ 3199/20 זייצב נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (12.8.2021)). 25. אשר לטענת היעדר הפיקוח החיצוני, הרי שהנוהל המעודכן נותן מענה מסוים לצורך בביקורת משפטית ובביקורת חיצונית לגורמי המקצוע, שכן הוא מתייחס להיוועצות בייעוץ המשפטי של השירות; ולנסיבות שיחייבו עדכון של הגורם הרלוונטי בפרקליטות ו/או במשרד המשפטים. כמו כן, כעולה מתגובת המשיבים, השירות פועל בהתאם להנחיית פרקליט המדינה בעניינן של שורת עבירות רגישות; וכן פונה להיוועצות עם משרד המשפטים במקרים חריגים. אכן, ייתכן והיה מקום לשקול מתכונת שונה, דוגמת זו שהציעה במהלך הדיון חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, שבבסיסה עדכון גורמי הפרקליטות חלף היוועצות עימם. עם זאת, במכלול הנסיבות לא ראיתי להתערב בשיקול דעת השירות לעניין זה. ויודגש: על הייעוץ המשפטי של השירות מוטלת אחריות כבדה ביותר: "על הייעוץ המשפטי בשב"כ מוטלת בכלל וגם בהקשר זה אחריות כבדה, נוכח מורכבות האיזונים הנדרשים במקרים הבאים בפניהם. זהו תפקידם, וחזקה עליהם כי יעשוהו נאמנה, כ'שומרי סף'. מבלי לפגוע, הדעת נותנת כי חוקרים בלהיטותם להשיג מידע ולהגיע לתוצאה בגדרי שליחותם ומשימתם, זקוקים לגורם 'מאופק' ומנחה" (עניין האגודה לזכויות האזרח, בפסקה ל"א). ברוח דברים אלו, חזקה על השירות כי ינהג בכובד ראש עת הוא מכריע בדבר הצורך להביא מקרים רגישים או חריגים להיוועצות עם גורמי משרד המשפטים. 26. בטרם סיום, אייחד מספר מילים גם לטענת היעדר הפומביות. כפי שצוין לעיל, נהלי השב"כ חסויים על פי חוק ופרסומם אסור (סעיף 19(א)(1) לחוק). אכן, לראש הממשלה נתונה הסמכות להתיר פרסומו של נוהל כאמור, בבחינת חריג לכלל (סעיף 19(א)(3) לחוק; וראו בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 (12.12.2021)), ואולם, לא מצאתי כי זה מסוג המקרים בהם יש לחרוג מן הכלל, לא כל שכן על דרך מתן הוראה לראש הממשלה להפעיל סמכותו בנדון. בשל חשיבותה ויתרונותיה של השקיפות, אף אנו הורינו למשיבים לעשות מאמץ ולבחון אפשרות לפרסום חלקי של הנוהל. המשיבים סירבו לפרסום חלקי של הנוהל, אך בהינתן הפרפרזה המשקפת את עיקרי הנוהל המעודכן, ניתן להסתפק בה ואין מקום להתערב בשיקול דעתו של הגורם המוסמך לעניין זה. כאמור, הנוהל המלא הוגש לעיוננו במעמד צד אחד וכפי שנאמר בעניין האגודה לזכויות האזרח: "המצב הבטחוני בישראל מחייב נקיטת משנה זהירות בחשיפת חומרים רגישים מחד גיסא, אך גם מטיל חובה מוגברת על המותב היושב בדין להידרש לחומר שהוחסה מן הצד הלא-מדינתי בכובד ראש ובתשומת לב מיוחדת מאידך גיסא" (שם, בפס' ל"ד). כך עשינו, תוך תחושת אחריות מוגברת ובחינה דקדקנית של הנוהל ותוך האיזון המתבקש בין הזכויות והאינטרסים עליהם עומדת העותרת לבין האינטרס הציבורי עליו מופקד השירות. 27. סופו של דבר, שאציע לחבריי לדחות את העתירה. משהעתירה הביאה לעדכונו של הנוהל, ולקידום הסוגיה העומדת במרכזה, יישאו המשיבים בהוצאות לטובת העותרת בסך 15,000 ש"ח. יצחק עמית נשיא השופטת דפנה ברק-ארז: 1. כמו חברי הנשיא י' עמית אני סבורה כי בעת הזו דין העתירה להידחות. עם זאת, אני מבקשת להטעים כי הגשת העתירה לא הייתה מיותרת – הן מבחינת חשיבות הנושא שבו היא עוסקת והן מבחינת תרומתה להבהרה וחידוד של הנהלים החלים. 2. חשיבות הנושא – סמכויות החקירה והאכיפה המוקנות לשירות הביטחון הכללי הן בגדר הכרח לא יגונה במדינה כמו ישראל הנאבקת על קיומה. אולם, החשש מפני "גלישה" של סמכויות נרחבות אלה אל התחום שאינו ביטחוני מובהק הוא מובן, ועל כן קביעת נוהל ברור בנושא היא נחוצה ואף מתחייבת. 3. תרומת העתירה – כפי שהסביר חברי הנשיא עמית, גם אם קודם להגשת העתירה גובש בעניין זה נוהל, הדיון בעתירה תרם לחידודו ולהבהרתו. אפשר להבין את התסכול המסוים שעשויים לחוש עותרים אשר ההליך המשפטי שקדמו הועיל, אך אין בידם כדי להיווכח בכך בעצמם. אולם, עובדה זו אינה גורעת מחשיבות הדברים. 4. נהלים הנוגעים לעבודתו של שירות הביטחון הכללי הם ככלל סודיים, כברירת מחדל. דווקא משום כך נודעים ערך וחשיבות לתפקידה של הביקורת השיפוטית במקרים מסוג זה, כפי שאירע בהליך דנן. דפנה ברק-ארז שופטת השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא י' עמית. ניתן היום, ז' באייר התשפ"ה (‏5.5.2025). יצחק עמית נשיא דפנה ברק-ארז שופטת יחיאל כשר שופט